018-008/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-008/2018-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeja Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Material za tiskanje« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Pavlin d.o.o., Grič 9, Ljubljana, ki jo zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 1. 3. 2018

ODLOČILA


1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 27. 10. 2017 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 009216/2017-B01.

Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 20. 12. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj (primarno) predlaga, da se v celoti razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila, oziroma (podredno), da se razpisna dokumentacija razveljavi v delu, ki omejuje ponudbo obnovljenega potrošnega materiala. Zahteva tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Navaja, da se na področju predmeta javnega naročila uporabljajo naslednji termini: 1. originalni potrošni material za tiskanje - OEM (nov potrošni material za tiskanje, ki ga je izdelal proizvajalec originalnih tiskalnikov iz originalnega potrošnega materiala), 2. nov neoriginalen - kompatibilen, nadomestni, itd. potrošni material za tiskanje (nov neoriginalen material za tiskanje, izdelan v nekem drugem podjetju, ki ni proizvajalec originalnih tiskalnikov in prodan pod določeno blagovno znamko tega podjetja) in 3. obnovljeni potrošni material za tiskanje (že uporabljen originalni potrošni material za tiskanje, ki je obnovljen (običajno s strani tretje osebe) na način, da se zamenjajo in očistijo vsi vitalni deli potrošnega materiala, hkrati pa se le-ta ponovno napolni s črnilom oziroma tonerskim prahom). Vlagatelj citira tehnične zahteve iz V. točke razpisne dokumentacije ter obe vprašanji, ki sta v zvezi z možnostjo ponudbe novega neoriginalnega (nadomestnega) potrošnega materiala in obnovljenega potrošnega materiala za tiskanje objavljeni na Portalu javnih naročil. Ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru zahteval od ponudnikov, da ponudijo bodisi originalni potrošni material za tiskanje bodisi nov neoriginalni (nadomestni) potrošni material za tiskanje. Zatrjuje, da je navedena zahteva nezakonita, saj mu ne omogoča ponudbe povsem enakovrednega (oziroma v posameznih parametrih celo boljšega) obnovljenega potrošnega materiala za tiskanje, ki ga proizvaja in trži. Vlagatelj zatrjuje, da Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3) naročnika zavezuje, da osnovne elemente javnega naročanja (torej predmet, pogoje in merila) določi na pregleden in sorazmeren način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco. Naročnik je s sporno omejitvijo kršil prvi in drugi odstavek 5. člena ZJN-3 ter prvi in drugi odstavek 7. člena ZJN-3, saj je izključil vse ponudnike, ki ponujajo obnovljeni potrošni material. Naročnik tehničnih zahtev tudi ni oblikoval na podlagi funkcionalnih zahtev (v smislu petega odstavka 68. člena ZJN-3), saj ni navedel niti ene konkretne tehnične zahteve. Poleg tega so sporne tehnične zahteve tudi v nasprotju s sedmim odstavkom 68. člena ZJN-3, saj se sklicujejo na posamezno znamko oziroma tip, s čimer se daje prednost tistim ponudnikom, ki tržijo originalni potrošni material za tiskanje in nov nadomestni potrošni material za tiskanje, pri čemer predmet javnega naročila tega ne opravičuje (obnovljeni material je namreč lahko povsem enakovreden originalnemu). Vlagatelj še navaja, da njegova zatrjevanja potrjujejo tudi odločitve Državne revizijske komisije št. 018-064/2016, 018-177/2013, 018-111/2012 in 018-118/2012. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel objektivno opravičljivih razlogov, s katerimi bi opravičil sporno omejitev. Zatrjuje še, da se enakovrednost kompatibilnega materiala z originalnim materialom objektivno lahko izkazuje tudi s certifikati neodvisnih laboratorijev (Buyers Laboratory LLC) in certifikati ISO 14001, OHSAS 18001… Predlaga vpogled v publikacijo Embalaža Okolje št. 78/79 in na spletno stran www.etira.org/wp-content/uploads/2015/01/ETIRA-Guide-to-Clones-2015-english.pdf ter v (predložena) testna poročila pooblaščene neodvisne institucije.

Naročnik je z dokumentom št. 430-361/2017, z dne 05. 1. 2018, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Zavrača vlagateljeve očitke in navaja, da je ponudnikom (v skladu z določili 68. člena ZJN-3) omogočil predložitev ponudbe za material za tiskanje, pri čemer so ponudniki lahko izbirali med originalnim in novim nadomestnim materialom kateregakoli proizvajalca. Naročnik zatrjuje, da je iz tehničnih zahtev nedvoumno razvidno, da kupuje nov material za tiskanje. V razpisni dokumentaciji je namreč navedeno, da so originalni materiali za tiskanje tisti artikli (tonerji, kartuše, razvijalne enote in trakovi), ki so jih proizvedli isti proizvajalci kot tiskalnike in fotokopirne stroje, kompatibilni material (enakih ali boljših karakteristik) pa mora biti ponujen od istega ali drugega proizvajalca in mu mora biti predložen ustrezen certifikat. Obnovljen material je že uporabljen tiskalni material in ni predmet obravnavanega javnega naročila. Navaja še, da je že v fazi priprave javnega naročila natančno preveril in pripravil tehnične zahteve predmetnega javnega naročila. Po informacijah o testiranjih potrošnih materialov, ki jih je pridobil pri dobaviteljih biroopreme, uporaba obnovljenih potrošnih materialov zmanjšuje kvaliteto izpisov, skrajšuje življenjsko dobo delovanja strojev in prekine garancijo stroja. Po zagotovilih prodajalcev biroopreme obnovljeni potrošni material kvalitetno ni enakovreden originalom oziroma kompatibilnim potrošnim materialom. Tudi iz odločitve Državne revizijske komisije št. 018-177/2013 izhaja, da obnovljenega materiala za tiskanje ni mogoče uvrstiti med originalni ali nadomestni material. Naročnik zatrjuje, da so tehnične specifikacije oblikovane v skladu z 68. členom ZJN-3 in opredeljujejo tisto blago, ki je za določeno biroopremo priporočeno in primerno. Skladno s petim in devetim odstavkom 68. člena ZJN-3 mora (nov) kompatibilni potrošni material zagotavljati kvaliteto originalnega potrošnega materiala. Naročnik se sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-238/2016 in zatrjuje, da so njegove zahteve vezane na kvaliteto potrošnih materialov, saj le tako lahko zagotovi nemoteno in kakovostno delovanje biroopreme. Zatrjuje še, da je iz razpisne dokumentacije jasno razvidno, da nabavlja tonerje in kartuše po oznaki polnila in ne po oznaki tiskalnika. Oznake tiskalnikov so navedene zgolj v pomoč pri pripravi ponudb. Navaja še, da bo nabavil večjo količino potrošnega materiala, zato je material, ki ne zagotavlja zahtev proizvajalcev opreme, ki se nanašajo na kvaliteto, nesprejemljiv. Prekinitev garancije iz navedenega razloga predstavlja tudi dodatno breme, kar je v nasprotju z načelom dobrega gospodarjenja. Naročnik še opozarja, da v kolikor bi dopustil tudi ponudbo obnovljenega materiala, bi bili ponudniki ob dejstvu, da je takšen material bistveno cenejši tako od originalnega, kakor tudi od novega neoriginalnega materiala, obravnavani neenakopravno, saj takšne ponudbe ne bi bile primerljive. Naročnik še zatrjuje, da z razpisnimi zahtevami ni omejeval konkurence, kar je razvidno tudi iz dejstva, da je prejel sedem (pravočasnih) ponudb, tudi vlagateljevo.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 22. 1. 2018, izjasnil o navedbah naročnika o odločitvi o zahtevku za revizijo. Zatrjuje, da so naročnikove navedbe neutemeljene in zlasti nepodkrepljene z ustreznimi dokaznimi predlogi, zaradi česar ni uspel izkazati objektivno opravičljivih razlogov za sporno omejitev. Vlagatelj opozarja, da je potrebno (skladno s prakso Državne revizijske komisije in sodno prakso Sodišča EU) izjeme od pravil v postopkih oddaje javnih naročil razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje. Ker se je naročnik v konkretnem primeru pri oblikovanju razpisne dokumentacije odločil za uporabe izjeme iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3, nosi tudi dokazno breme, naročnik pa svojega trditveno dokaznega bremena ni zmogel. Naročnikove ugotovitve so pavšalne, nepreverjene, zavajajoče ter nedokazane, poleg tega temeljijo na izjavah prodajalcev biroopreme, ki imajo poslovni interes prodati originalni potrošni material za tiskanje. Vlagatelj ponovno poudarja, da je obnovljeni potrošni material za tiskanje, ki ga proizvaja in trži, vsaj enakovreden, v posameznih parametrih pa celo boljši od originalnega oziroma nadomestnega potrošnega materiala. Vlagatelj opozarja, da je že v okviru zahtevka za revizijo predložil konkretna dokazila, izdana s strani neodvisnih institucij, ki jih za izkaz enakovrednosti kompatibilnega potrošnega materiala z originalnim, zahteva sam naročnik. Iz njih pa izhaja, da je v vseh štirih parametrih kvalitete, navedenih v razpisni dokumentaciji (zmogljivost natisnjenih strani, kakovost slike IQ, obstojnost tiska oziroma slike in zanesljivost delovanja), obnovljeni potrošni material za tiskanje, ki ga proizvaja, vsaj enakovreden, v posameznih parametrih pa celo boljši. Vlagatelj primeroma navaja, da iz predloženih certifikatov neodvisne institucije TÜV Rheinland jasno izhaja, da (npr.) njegov produkt PREMIUMHQPQ42X, ki ga lahko ponudi v postavki 75, povprečno natisne 10 % več od originalnega produkta. Vlagatelj še navaja, da uporaba obnovljenega materiala ustrezne kvalitete ne zmanjšuje življenjske dobe strojev, saj podana poročila neodvisnih institucij dokazujejo, da uporaba obnovljenih tonerjev nima negativnih vplivov na tiskalnik. Prav tako uporaba obnovljenega materiala za tiskanje ne prekine garancije stroja, kar izhaja celo iz javno dostopnih podatkov za uporabo HP tiskalnikov. Vlagatelj navaja, da je nerazumljiva naročnikova trditev, da nabavlja tonerje oziroma kartuše po oznaki polnila in ne po oznaki tiskalnika. Poleg tega, da gre pri tej ugotovitvi za nedovoljeno spreminjanje razpisne dokumentacije, navedena razlaga pa pomeni še očitnejšo kršitev sedmega odstavka 68. člena ZJN-3. Oznaka polnil namreč še očitneje privilegira originalni potrošni material za tiskanje, saj ob upoštevanju takšne razlage ni mogoče ponuditi niti nadomestnega potrošnega materiala za tiskanje. Poleg tega je okoliščina, da je vlagatelj v konkretnem primeru ponudbo oddal, nerelevantna, saj bi v primeru, če bi lahko ponudil obnovljeni potrošni material za tiskanje, podal nižjo ponudbeno ceno in si tako povečal možnost za pridobitev posla. Vlagatelj še navaja, da je naročnik pri izvajanju javnega naročila zavezan upoštevati načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, česar pa v konkretnem primeru ni storil. Opozarja še, da bi naročnik z dopustitvijo ponudbe tudi obnovljenega materiala za tiskanje med ponudniki vzpostavil t.i. »level playing field«, saj bi tako lahko ponudniki, ki ponujajo enakovredno blago, prosto konkurirali v okviru predmetnega javnega naročila. Dejstvo, da je obnovljeni potrošni material za tiskanje cenejši od originalnega ali kompatibilnega, namreč ne pomeni, da je obnovljeni material nižje kvalitete, temveč da cene originalnega in kompatibilnega materiala presegajo realne tržne cene in omogočajo nesorazmerne zaslužke. Vlagatelj še navaja, da naročnik z dopustitvijo ponudbe obnovljenega materiala za tiskanje ne bi prekršil načela enakopravne obravnave ponudnikov, saj bi tako imeli vsi ponudniki (tudi tisti, ki ponujajo originalni in nadomestni material) enake možnosti, pri čemer bi lahko prosto izbrali kaj in za kakšno ceno bi ponudili. Vlagatelj še opozarja, da tudi proizvajalci originalnega potrošnega materiala proizvajajo nadomestni material za tiskanje (ki je kompatibilen z napravami njihovih konkurentov) ter ga obnavljajo v okviru svojih uradnih programov. Če bi torej naročnik dopustil tudi ponudbo obnovljenega materiala, zatrjuje vlagatelj, navedeni proizvajalci ne bi bili postavljeni v slabši položaj. Ravno nasprotno pa je naročnik z zahtevo po zgolj novemu potrošnemu materialu za tiskanje, izrecno izključil vse ponudnike, ki ponujajo obnovljen material za tiskanje.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj očita naročniku, da je razpisna dokumentacija diskriminatorna, saj mu ne omogoča ponudbe enakovrednega (v posameznih parametrih celo boljšega) obnovljenega potrošnega materiala za tiskanje.

Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, ZJN-3 praviloma ne posega v določanje potreb naročnika, na podlagi katerih oblikuje predmet javnega naročila. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročniku pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Pri opisovanju predmeta javnega naročila (kamor sodijo tudi vse strokovne zahteve naročnika, ki se nanašajo na tehnične značilnosti predmeta) je potrebno upoštevati predvsem določbe 68. člena ZJN-3, ki urejajo določanje tehničnih specifikacij ter opisovanje predmeta s sklicevanjem na veljavne tehnične normative in standarde. Kot izhaja iz 68. člena ZJN-3, se tehnične specifikacije navedejo v dokumentaciji javnega naročila in morajo omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom, prav tako ne smejo ustvarjati ovir za dostop do javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Poleg omenjenih pravil je naročnik pri opisovanju predmeta javnega naročila omejen tudi s temeljnimi načeli javnega naročanja. Iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti - 4. člen ZJN-3), da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (načelo transparentnosti javnega naročanja - prvi odstavek 6. člena ZJN-3) in da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (načelo enakopravne obravnave ponudnikov - prvi odstavek 7. člena ZJN-3).

Predmet obravnavanega javnega naročila je (sukcesivna) dobava materiala za tiskanje, ki ga je naročnik razpisal v treh sklopih (sklop 1: material za tiskanje HP, sklop 2: material za tiskanje Lexmark in sklop 3: Material za tiskanje - mešano).

Naročnik je v V. točki razpisne dokumentacije (med drugim) zapisal:

»Originalni material za tiskanje pomeni, da so tonerji, kartuše, razvijalne enote in trakovi istega proizvajalca kot tiskalniki ter fotokopirni stroji, in so namenjeni vzdrževanju le-teh. V primeru, da originalnega materiala ne bo možno ponuditi, ker ga proizvajalec strojev ali naprav ne proizvaja več, ponudniki za predmetni artikel lahko ponudijo kompatibilni material za tiskanje (enakih ali boljših kakovostnih karakteristik), vendar ne sme biti refil. Kompatibilni material za sklop 1 in sklop 2 mora biti od proizvajalca, na katerega se posamezen sklop nanaša. V primeru, da za zahtevano blago sklopa 1 in sklopa 2 ni kompatibilnega artikla istega proizvajalca, ponudniki ponudijo kompatibilno blago drugega proizvajalca, vendar morajo k ponudbi priložiti dokazilo, izdano s strani proizvajalca blaga posameznega sklopa (HP ali LEXMARK), da niti original niti kompatibilno blago tega proizvajalca ne obstaja.

Za zagotovitev ustreznosti in enakovrednosti z originalnim, mora imeti ponujeni material za tiskanje ustrezen certifikat in/ali Custom Test Report oziroma potrdilo, pridobljeno s strani neodvisne institucije, ki dokazuje, da je ponujeni material enakovreden originalnemu materialu tudi po kakovosti, oziroma da bo z njim zagotovljena enaka zmogljivost natisnjenih strani, kakovost slike IQ, obstojnost tiska oziroma slike, zanesljivost delovanja ter obstojnost kvalitete zapisa arhivskih in trajnih dokumentov.

Tako mora ponudnik novih (New Brand Compatible Toner) enakovrednih, kompatibilnih kartuš, tonerjev in razvijalnih enot, zagotoviti tudi, da ves ponujeni material ustreza originalu po karakteristikah:

- zmogljivost natisnjenih strani - zahteva se ustreznost s standardom ISO/IEC 19752:2004 (material za črnobele stroje oziroma naprave za tiskanje), oziroma ISO/IEC 19798:2007 (material za barvne stroje oziroma naprave za tiskanje) oziroma ISO/IEC 24711:2007 (kartuše) ali drugim enakovrednim standardom,
- kakovost slike IQ - zahteva se enaka kakovost slike od prve do izpisane zadnje strani, kar se dokazuje z ustreznimi testnimi poročili (CTR) pooblaščene neodvisne institucije,
- obstojnost tiska oz. slike - dokazuje se z ustreznimi testnimi poročili (CTR) pooblaščene neodvisne institucije,
- zanesljivost delovanja - dokazuje se z ustreznimi testnimi poročili (CTR) pooblaščene neodvisne institucije,
- zapis arhivskih in trajnih dokumentov - zahteva se ustreznost s standardom ISO 11798.«

Tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije je eden izmed potencialnih ponudnikov zapisal:

»Pri vsakem sklopu ponudniki ponudijo originalni material za tiskanje. V primeru, da originalnega materiala za tiskanje ne bo možno ponuditi, ker ga proizvajalec strojev ali naprav ne proizvaja več, ponudniki izjemoma lahko ponudijo kompatibilni material za tiskanje, vendar ne sme biti refil. Predmetna določba je v izrecnem nasprotju z 68. členom ZJN-3, saj naročnik ne more zahtevati blaga točno določenega proizvajalca, temveč mora v vsaki situaciji dopustiti ponudbo enakovrednih artiklov. Naročnik mora tako skladno z veljavno zakonodajo in že večkrat sprejetim stališčem Državne revizijske komisije glede identičnega vprašanja dopustiti, da ponudniki lahko ponudijo tako kompatibilni, kakor tudi obnovljeni material, če ta izkazuje enakovredno kvaliteto originalnemu materialu. Glede na navedeno vas pozivamo, da nemudoma spremenite razpisno dokumentacijo na način, da bo v vseh teh situacijah dopustno ponuditi kompatibilni in obnovljeni material za tiskanje.«

Naročnik je podal naslednji odgovor (ponudnikov poziv in naročnikov odgovor nanj sta bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 28. 11. 2017):

»Vaša trditev ni pravilna. Naročnik dopušča poleg originalnega materiala tudi nov nadomestni material, kot je razvidno iz V. točke razpisne dokumentacije (tehnična specifikacija). Ponudnik lahko v vsakem primeru ponudi nov nadomestni material za tiskanje (kateregakoli proizvajalca), če ustreza standardom, ki jih je naročnik napisal v V. točki razpisne dokumentacije (Tehnične specifikacije).«

Iz zgoraj citiranih delov razpisne dokumentacije in naročnikovega odgovora (ki je, skladno s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3, postal del razpisne dokumentacije) je razvidno, da naročnik v obravnavanem primeru razpisuje material za tiskanje, ki je lahko bodisi originalen bodisi nov kompatibilen material, pri čemer morajo ponudniki v primeru, če bodo ponudili kompatibilen (nadomestni) material, z ustreznimi listinami (certifikat in/ali Custom Test Report oziroma potrdilo, pridobljeno s strani neodvisne institucije) dokazati, da je ponujeni material po kakovosti enakovreden originalnemu materialu, oziroma da bo z njim zagotovljena enaka zmogljivost natisnjenih strani, kakovost slike IQ, obstojnost tiska oziroma slike, zanesljivost delovanja ter obstojnost kvalitete zapisa arhivskih in trajnih dokumentov.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji sicer res zapisal, da se lahko kompatibilen material ponudi le v primeru kadar originalnega ni več na razpolago (ker ga proizvajalec strojev ali naprav ne proizvaja več), ter da mora biti tudi v tem primeru ponujen material tistega proizvajalca, na katerega se posamezen sklop nanaša (navedena zahteva se nanaša na 1 in 2. sklop). Zgolj v primeru, če za razpisano blago iz 1. in 2. sklopa ni niti kompatibilnega artikla istega proizvajalca, ponudniki lahko ponudijo kompatibilno blago (tudi) drugega proizvajalca, pri čemer morajo priložiti tudi potrdilo, da originalno in kompatibilno blago točno določenih proizvajalcev (HP ali Lexmark) ni dobavljivo. Vendar pa je naročnik z (zgoraj citiranim) odgovorom navedene strokovne zahteve omilil, in po novem dopustil, da lahko ponudniki v vseh razpisanih postavkah ponudijo bodisi originalni material bodisi nadomesti material kateregakoli proizvajalca, a le pod pogojem, da je takšen material enakovreden originalnemu, oziroma da zagotavlja enako zmogljivost natisnjenih strani, kakovost slike IQ, obstojnost tiska oziroma slike, zanesljivost delovanja ter obstojnost kvalitete zapisa arhivskih in trajnih dokumentov, kar vse morajo ponudniki izkazati z zahtevanimi listinami (certifikati in/ali Custom Test Report oziroma potrdilom, pridobljenim s strani neodvisne institucije), ki jih predložijo v ponudbi.

Naročnik torej v obravnavanem primeru kupuje bodisi originalni bodisi nov nadomestni (kompatibilni) material, pri čemer mora biti slednji enakovreden ali boljši od originalnega materiala za tiskanje, in sicer po vseh petih strokovnih karakteristikah, ki jih je navedel v V. točki razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija zato vlagateljevemu očitku, da naročnik tehničnih zahtev ni oblikoval na podlagi funkcionalnih zahtev (v smislu četrtega odstavka 68. člena ZJN-3), saj (kot je zapisal vlagatelj) »ni navedel niti ene konkretne tehnične zahteve«, ni mogla slediti. Naročnik je v obravnavanem primeru navedel pet karakteristik, ki jih mora izpolnjevati nov nadomestni material oziroma je zahteval, da mora nov nadomestni material ustrezati originalom po petih točno določenih lastnostih, ki so jih morali ponudniki izkazati z zahtevanimi listinami. Ob dejstvu, da naročnik dopušča ponudnikom, da v obravnavanem primeru ponudijo bodisi originalni bodisi nov nadomestni material se tudi ni mogoče strinjati z vlagateljevim očitkom, da se je naročnik v konkretnem primeru odločil za uporabe izjeme iz šestega odstavka 68. člena ZJN-3. Naročnik je sicer v ponudbenem predračunu res navedel točne oznake originalnega materiala za tiskanje (pri čemer je v 1. in 2. sklopu navedel tudi oznake tiskalnikov), a ob dejstvu, da lahko ponudniki v vseh postavkah ponudijo tudi nov nadomestni (kompatibilni) material, tudi temu vlagateljevemu očitku ni mogoče slediti.

V zvezi z vlagateljevim (temeljnim) očitkom, in sicer, da razpisna dokumentacija ne dopušča tudi ponudbe obnovljenega potrošnega materiala, Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre pri tem vprašanju za splošno opredelitev predmeta javnega naročila oziroma za naročnikovo izbiro med novim in že uporabljenim (a obnovljenim) materialom za tiskanje. Pri obeh (že) razpisanih možnostih gre namreč za nov potrošni material za tiskanje (pri čemer je prvi izdelan s strani proizvajalcev originalnih tiskalnikov, drugi pa strani drugih proizvajalcev), medtem ko je obnovljen potrošni material za tiskanje že uporabljen in obnovljen material za tiskanje, oziroma je (kot navaja vlagatelj) »že uporabljen originalni potrošni material za tiskanje, ki je obnovljen na način, da se zamenjajo in očistijo vsi vitalni deli potrošnega materiala, hkrati pa se le-ta ponovno napolni s črnilom oziroma tonerskim prahom«.

Podobna definicija vseh treh materialov za tiskanje je razvidna tudi iz dokazil, na katera se sklicuje vlagatelj (vlagatelj v zvezi s tem opozarja na članek iz revije Embalaža Okolje Logistika, št. 78/79, junij 2013, ter na stališče European Toner & Inkjet Remanufacturers Association iz spletne strani http://www.etira.org/wp-content/uploads/2015/01/ETIRA-Guide-to-Clones-2015-english.pdf), in sicer:

- originalni potrošni material (»OEM«) - novi tonerji oz. kartuše, izdelani s strani proizvajalca naprave, v katero se vgrajujejo,
- neoriginalni potrošni material (klon oz. »non-OEM«) - novi tonerji oz. kartuše, ki niso izdelani s strani proizvajalca naprave, v katero se vgrajujejo,
- obnovljen potrošni material - že uporabljena originalna kartuša oz. toner, ki je obnovljena.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, je naročnik tisti, ki v postopku javnega naročanja opredeli bistvene (minimalne) lastnosti javnega naročila in v tem okviru predvsem vrsto, količino in kakovost predmeta, ki ga potrebuje. Potrjen predmet in obseg javnega naročila je podlaga za prehod iz predrazpisne v razpisno fazo in za začetek postopka oddaje javnega naročila. Kot rečeno, pravila javnega naročanja praviloma ne posegajo v določanje in oblikovanje potreb naročnika. Potrebe javnih naročnikov so vezane na izvajanje njihovih funkcij, katere so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Oblikovanje naročnikovih potreb je zato po naravi stvari v prvi vrsti vezano na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje dejavnosti naročnika (njegovo poslovanje) ter je kot tako stvar naročnikovih strateških poslovnih odločitev, v katere pa pravila o javnem naročanju ne morejo neposredno poseči.

V obravnavani fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila je potrebno izhajati iz načela iz 7. člena ZJN-3, ki sporoča, naj se primerljivi položaji ne obravnavajo različno in naj se različni položaji ne obravnavajo enako, razen če je taka obravnava objektivno utemeljena. Naročnik mora torej zagotoviti enako obravnavo med ponudniki (7. člen ZJN-2), kar vpliva tudi na vzpostavitev neizkrivljene oziroma učinkovite konkurence (5. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je v konkretnem presodila, da razlikovanje med ponudniki, ki ponujajo uporabljeni (obnovljeni) material za tiskanje in ponudniki, ki ponujajo nov (originalni ali nadomestni) material za tiskanje samo po sebi ne pomeni kršitve načela enakopravnosti ponudnikov in načela zagotavljanja konkurence med ponudniki. Kot že izhaja iz te obrazložitve, gre pri obeh vrstah materiala za tiskanje za dva različna predmeta oziroma za artikle z bistveno različnimi osnovnimi lastnostmi. Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem v tem, da se pri proizvodnji originalnega materiala za tiskanje (lahko) uporablja tudi reciklirana plastika iz starega potrošnega materiala (t. i. zaprti krog recikliranja). A navedeno dejstvo originalnega materiala za tiskanje (kar nenazadnje izhaja tudi iz zgornjih definicij, na katere se sklicuje vlagatelj sam) ne uvršča med obnovljeni material za tiskanje. Pri tem je namreč potrebno upoštevati razliko med uporabo reciklirane surovine za izdelavo novega izdelka in obnovo že uporabljenega izdelka z zamenjavo in čiščenjem vitalnih delov izdelka in polnitvijo črnila ali tonerskega prahu.

Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ni pristojna tehtati med argumenti, ki jih vlagatelj navaja kot slabosti razpisanega (zgolj novega) potrošnega materiala za tiskanje ter tistimi argumenti, ki jih navaja kot prednosti obnovljenega potrošnega materiala za tiskanje (ki bi ga vlagatelj, ki je proizvajalec takšnega materiala, lahko ponudil) - to je ugotavljati, kateri (in kakšen) predmet bi bil glede na potrebe naročnika objektivno učinkovitejši in/ali gospodarnejši. Če se je naročnik v obravnavanem primeru odločil, da bo nabavil nov potrošni material za tiskanje, je to njegova poslovna odločitev, v katero Državna revizijska komisija ne more posegati. Navedeno velja v obravnavanem primeru še toliko bolj, saj je naročnik (kot že izhaja iz te obrazložitve) poleg originalnega, dopustil tudi ponudbo enakovrednega (a zopet zgolj novega) nadomestnega materiala za tiskanje. Poleg tega se vlagatelj sklicuje na neprimerljive odločitve Državne revizijske komisije (vlagatelj se sklicuje na odločitve št. 018-064/2016, 018-177/2013, 018-111/2012 in 018-118/2012), saj Državna revizijska komisija v nobeni izmed njih ni ugotavljala, ali je obnovljeni material za tiskanje enakovreden novemu (bodisi originalnemu bodisi novemu nadomestnemu) materialu za tiskanje.

Vlagatelj v obravnavanem primeru tudi ni izločen iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila, saj je (kot izhaja iz Zapisnika o odpiranju ponudb št. 430-237/2017-60, z dne 22. 12. 2017) oddal ponudbo in v 2. sklopu ponudil tudi najugodnejšo ceno (naročnik je v konkretnem primeru določil, da je edino merilo za ocenjevanje ponudb najnižja cena posameznega sklopa, oziroma najnižji vrednosti tabele A in tabele B v vsakem posameznem sklopu - IV. točka razpisne dokumentacije - Ocenjevanje ponudb). Tudi sicer je naročnik v obravnavanem primeru (vključno z vlagateljevo) prejel ponudbe sedmih ponudnikov (od katerih jih je šest oddalo ponudbo za 1. sklop, pet za 2. sklop in trije ponudniki za 3. sklop). Navedeno sicer še ne pomeni, da so vse ponudbe tudi dopustne (v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3), kaže pa na to, da so se ponudniki na naročnikovo povpraševanje odzvali v dokaj velikem številu.

Ker Državna revizijska komisija pri presoji revizijskih očitkov ni ugotovila naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, je v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 1. 3. 2018




Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana,
- Odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.