018-018/2018 Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo

Številka: 018-018/2018-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »A-95/17; MODE RT-930/7065 CEZLAK - PESEK: GRADBENA DELA 1. ETAPA od km 11+830 do km 14+452«, na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov Kostmann, d. o. o., Glavni trg 29, Slovenj Gradec, in Mapri Proasfalt, d. o. o., Cesta dveh cesarjev 172, Ljubljana, ki ju zastopa Odvetniška družba Glušič, o. p., d. o. o., Pod javorji 6, PC Žeje pri Komendi, Komenda (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 2. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 19. 12. 2017, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-17/2017/28 412 z dne 6. 12. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 26.702,34 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 6. 7. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN006588/2017-B01. Dne 7. 12. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 4300-17/2017/28 412 z dne 6. 12. 2017), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil ponudniku Cestno podjetje Ptuj, d. d., Zagebška cesta 49/A, Ptuj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 19. 12. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel označiti za dopustno, saj so v njej podani razlogi za obvezno izključitev. Naročnik je v točki 3.1.3 Navodil za pripravo ponudbe določil, da bo izključil gospodarski subjekt, ki ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo. Ta obveznost velja za vsak subjekt v ponudbi, tudi za podizvajalce. Izbrani ponudnik je v ponudbi nominiral dva podizvajalca, Stonex, d. o. o., in VGP Drava Ptuj, d. o. o. Z dopisom z dne 29. 11. 2017 je naročnik izbranega ponudnika obvestil, da je imel podizvajalec Stonex, d. o. o., na dan 18. 8. 2017 zapadle in neplačane dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti, večje od 50 EUR, in ga pozval, naj predloži pojasnilo in dokazilo o neobstoju razloga za izključitev. Izbranega ponudnika je opozoril tudi na posledico nepredložitve takšnega dokazila, in sicer izločitev iz postopka. Izbrani ponudnik ni sledil naročnikovemu pozivu, saj ni predložil zahtevanega pojasnila ali dokazila. Namesto tega je izbrani ponudnik naročniku posredoval pojasnilo, sklicujoč se na stališče Ministrstva za javno upravo z dne 30. 3. 2017 in odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-32/2017 in št. 018-260/2014. Po mnenju vlagatelja so navedeno stališče in odločitvi Državne revizijske komisije v konkretnem primeru nerelevantni, saj naročnik izbranega ponudnika ni pozval k zamenjavi podizvajalca, temveč le k pojasnilu glede neporavnanih finančnih obveznosti podizvajalca Stonex, d. o. o., za katerega obstaja izključitveni razlog neporavnanih obveznosti, zaradi česar je ponudba izbranega ponudnika nedopustna. V konkretnem primeru je naročnik sam preveril, ali je imel podizvajalec Stonex, d. o. o., poravnane vse davke in prispevke, ter ugotovil, da je obstajal dolg v vrednosti več kot 50 EUR. Ker so podatki v sistemu eDosje lahko nepravilni, je naročnik izbranega ponudnika pravilno pozval k pojasnilu in mu omogočil predložitev dokazila, s katerim bi navedbo v sistemu eDosje ovrgel, česar pa ta ni storil. Naročnik bi zato moral ugotoviti, da še vedno obstaja izključitveni razlog in da je ponudba še vedno nedopustna, saj izbranega ponudnika ni pozval k zamenjavi podizvajalca, zato bi moral njegovo ponudbo izločiti. Stonex, d. o. o., je nedvomno podizvajalec, saj ga je kot takega nominiral izbrani ponudnik, tudi sicer pa gre za dobavitelja kamnitega materiala za izvedbo kamnitih zložb, ki bo material dobavljal po konkretnih specifikacijah in zahtevah naročnika. Vlagatelj tudi meni, da za podizvajalca Stonex, d. o. o., ne velja določba 81. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), saj izbrani ponudnik z njim ne izpolnjuje nobenega pogoja za priznanje sposobnosti. Izbrani ponudnik se ne sklicuje na njegove kapacitete, temveč je le izvajalec določenih del, zato tudi niso izpolnjene predpostavke za uporabo 81. člena ZJN-3. Mnenje Ministrstva za javno upravo zato ne more biti uporabljivo, saj je stališče ministrstva, da je zamenjava podizvajalca možna, če gre za sklicevanje na kapacitete tretjih. Poziv naročnika k zamenjavi podizvajalca bi bil tudi v nasprotju z zahtevo naročnika iz točke 2.9 Navodil za pripravo ponudbe, v kateri je naročnik določil, da naknadno vključevanje gospodarskih subjektov, kadrov in referenc pred oddajo naročila ni dopustno, po oddaji pa le, če bi bila sicer ogrožena izvedba naročila. Vlagatelj ob tem opozarja, da je stališče Ministrstva za javno upravo, ko se sklicuje na možnost analogne uporabe 81. člena ZJN-3 tudi za druge primere, v nasprotju z ZJN-3. Splošno pravilo je namreč določeno v petem odstavku 89. člena ZJN-3, v skladu s katerim je možno dopolnjevati le tiste elemente, katerih obstoj je mogoče objektivno preveriti pred rokom za oddajo ponudb, to pa imenovanje novega podizvajalca ni. V 81. členu ZJN-3 določa izjemo, ki se nanaša le na zmogljivosti drugih subjektov, za kar pa v predmetnem primeru ne gre. Vlagatelj še opozarja, da je naročnik v točki 4.1.4 Navodil za pripravo ponudbe določil, da mora biti popis del izpolnjen s cenami za vse postavke, izbrani ponudnik pa za postavki »Zaščita predvidenega podpornega zidu P717« in »Izdelava projektne dokumentacije za projekt izvedenih del PID« ni ponudil cene na enoto. Naročnik je izbranega ponudnika sicer pozval k pojasnilu, ali je ta strošek vključen v druge dele predračuna, ne glede na to pa je predračun še vedno izpolnjen nepravilno. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 17. 1. 2018 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v pojasnilu k ponudbi navedel, da bo podizvajalec Stonex, d. o. o., le dobavitelj kamnitega materiala za izvedbo kamnitih zložb in ne bo izvajal drugih del. Naročnik meni, da vlagatelj širi obseg zahtev iz razpisne dokumentacije, saj v njej ni navedenih posebnih zahtev, ki bi se nanašale na izvedbo kamnitih zložb oz. dobavo materiala. Zahteve so le splošne oz. osnovne za vse kamnite zložbe ali zidove iz kamna brez dodatnih pogojev glede vrste kamna ali obdelave. Tovrstna specifikacija kamna je splošno dostopna in na zalogi pri kamnosekih brez potrebe po predhodni izdelavi načrtov ali prilagoditvi kamna po naročnikovi specifikaciji. V tem primeru gre torej le za dobavitelja kamnitega materiala za izvedbo kamnitih zložb, ki se ne proizvaja po specifikacijah naročnika. Naročnik se ne strinja, da bi bilo treba glede na določila razpisne dokumentacije dobavitelja kamnitega materiala obravnavati kot podizvajalca. Tudi vlagatelj v svoji ponudbi ni predstavil podizvajalca, ki bo dobavljal blago oz. kamniti material za izvedbo kamnitih zložb, kar pomeni, da tudi sam meni, da dobavitelj kamna ni gospodarski subjekt, ki bi ga bilo treba obvezno nominirati kot podizvajalca. Naročnik je glede na prejeto pojasnilo izbranega ponudnika ugotovil, da subjekt Stonex, d. o. o., ne izpolnjuje kriterijev za podizvajalca in da zato ni bilo mogoče slediti pozivu izbranega ponudnika, naj ga pozove k zamenjavi. Naročnik se tudi sicer ne strinja z vlagateljem, da ZJN-3 ne omogoča zamenjave podizvajalcev. V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na manjkajoče cene v ponudbenem predračunu, naročnik navaja, da je izbrani ponudnik pojasnil, da je strošek manjkajočih postavk »Zaščita predvidenega podpornega zidu P717« in »Izdelava projektne dokumentacije za projekt izvedenih del PID« vključen v druge dele ponudbe, in sicer v identične postavke. Naročnik se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in Sodišča EU in navaja, da je imel podlago v razpisni dokumentaciji, da je od izbranega ponudnika sprejel in upošteval pojasnila o izpolnjevanju posameznih zahtev in pogojev, pri čemer pa izbrani ponudnik ni spreminjal svoje ponudbe.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 23. 1. 2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 26. 1. 2018 opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno, čeprav je po vpogledu v sistem eDosje ugotovil, da je imel gospodarski subjekt Stonex, d. o. o., ki ga je izbrani ponudnik navedel v svoji ponudbi, zapadle in neplačane dajatve in druge denarne davčne obveznosti, večje od 50 EUR.

V skladu z drugim odstavkom 75. člena ZJN-3 mora naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti gospodarski subjekt, če ugotovi, da ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave znaša 50 EUR ali več. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje teh obveznosti tudi v primeru, če na dan oddaje ponudbe ali prijave ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave. Če torej naročnik v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb, na podlagi predloženih dokazil ali po preverjanju v uradnih evidencah in bazah podatkov, ugotovi, da je imel ponudnik na dan predložitve ponudbe zapadle in neplačane dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti, večje od 50 EUR, mora takšno ponudbo označiti kot nedopustno (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) in jo v skladu z drugim odstavkom 75. člena ZJN-3 izločiti iz postopka.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik razloge za izključitev navedel v točki 3.1 Navodil za pripravo ponudb. V točki 3.1.3 je povzel drugi odstavek 75. člena ZJN-3 in kot razlog za izključitev navedel:

»Gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika. Šteje se, da gospodarski subjekt ne izpolnjuje obveznosti iz prejšnjega stavka, če vrednost teh neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe znaša 50 eurov ali več ali če na dan oddaje ponudbe ni imel predloženih vseh obračunov davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe ali prijave.«

Kot dokazilo za izkazovanje neobstoja izključitvenih razlogov je naročnik predvidel predložitev ESPD obrazca za vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi. V opombi točke 3.1 je naročnik določil še, za katere gospodarske subjekte, ki nastopajo v ponudbi, veljajo izključitveni razlogi, in sicer:

»Razlogi za izključitev veljajo za vsak gospodarski subjekt (ponudnik, partner, podizvajalec), ki nastopa v ponudbi oziroma sodeluje pri izvedbi naročila.«

Iz citiranega določila razpisne dokumentacije, ki temelji na 94. členu ZJN-3, je torej nesporno razvidno, da izključitveni razlogi, našteti v točki 3.1 Navodil za pripravo ponudbe, veljajo tudi za podizvajalce.

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je naročnik v postopku preverjanja ponudb pridobil izpiske iz sistema eDosje, na podlagi katerih je ugotovil, da gospodarski subjekt Stonex, d. o. o., na dan 18. 8. 2017 (ki je bil v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predviden kot rok za predložitev ponudb) ni izpolnjeval zahteve, da ni imel 50 EUR ali več zapadlih neplačanih obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti. Ker je izbrani ponudnik v ponudbi gospodarski subjekt Stonex, d. o. o., navedel kot podizvajalca, ga je naročnik z dopisom z dne 29. 11. 2017 pozval, naj predloži pojasnilo in dokazilo o neobstoju razloga za izključitev na podlagi drugega odstavka 75. člena ZJN-3, pri čemer ga je opozoril, da bo v nasprotnem primeru njegova ponudba izločena.

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku z dopisom z dne 5. 12. 2017 posredoval vlogo, v kateri je (med drugim) navedel:

»V zvezi z vašim pozivom vam sporočamo, da bo podizvajalec Stonex d.o.o. na predmetnem naročilu zgolj dobavitelj kamnitega materiala za izvedbo »kamnitih zložb« in kot izhaja iz naše ponudbe, ne bo izvajal drugih del.

Sicer pa se z vašim pozivom, da v kolikor ne bomo pojasnili in dokazali, da razlogi za izključitev po drugem odstavku 75. člena ZJN-3 ne obstojijo, boste našo ponudbo izključili, ne strinjamo. Dejstvo je, da zakon o javnem naročanju v primerih, ko naročnik ugotovi, da ima podizvajalec zapadle, neplačane obveznosti, naročniku nalaga, da ponudnika pozove, da zamenja podizvajalca, kar je v svojem mnenju, ki ga prilagamo, potrdilo tudi Ministrstvo za javno upravo, enako pa izhaja tudi iz prakse Državne revizijske komisije.«

Po preučitvi navedenega pojasnila je naročnik, kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila, ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika po odpravi računskih napak izpolnjuje vse razpisane zahteve in pogoje in je dopustna, njena prednost pa je najnižja ponudbena cena. Kot v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, podrobneje navaja naročnik, je ta sprejel pojasnilo izbranega ponudnika, da bo podizvajalec Stonex, d. o. o., nastopal le kot dobavitelj kamnitega materiala za izvedbo kamnitih zložb in da torej v ponudbi ne nastopa kot podizvajalec. Naročnik pri tem pojasnjuje, da v razpisni dokumentaciji ni podal nobenih specifičnih zahtev glede izvedbe kamnitih zložb oz. dobave kamnitega materiala, podane specifikacije pa so splošno dostopne in na zalogi pri mnogih kamnosekih. Po mnenju naročnika gre v konkretnem primeru samo za dobavitelja kamnitega materiala za izvedbo kamnitih zložb, ki se ne proizvaja po natančnih naročnikovih specifikacijah, zato ni bilo nobene potrebe po njegovi menjavi.

Po pregledu razpisne dokumentacije in vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče slediti. V skladu s prvim odstavkom 94. člena ZJN-3 lahko ponudnik del javnega naročila odda v podizvajanje. Podizvajalec je pri tem definiran kot gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. V primeru, če namerava ponudnik izvajati javno naročilo gradenj ali storitev s podizvajalci, mora v skladu z drugim odstavkom 94. člena ZJN-3 v ponudbi:

- navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje,
- navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
- predložiti izpolnjene ESPD teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3 ter
- priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva.

V točki 2.5.3 Navodil za pripravo ponudbe (Ponudba s podizvajalci) je naročnik določil:

»Ponudba s podizvajalci je ponudba, v kateri je za izvedbo določenega dela naročila kot podizvajalec nominiran ustrezno usposobljen gospodarski subjekt. Ne glede na število podizvajalcev v razmerju do naročnika ponudnik v celoti odgovarja za izvedbo naročila. Podizvajalec, ki zahteva naročnikovo neposredno plačilo za izvedena dela, mora to svojo zahtevo predložiti že v ponudbi ter navesti prevzeta dela in njihovo vrednost«.

V poglavju 4 Navodil za pripravo ponudbe je naročnik določil pravila za izdelavo ponudbe, pri čemer je določil, da ponudbeno dokumentacijo sestavljajo naslednje listine:

- ponudba,
- podatki o gospodarskem subjektu,
- ESPD in izpolnjnene priloge,
- specifikacija naročila in predračun,
- zavarovanje za resnost ponudbe.

Glede načina izpolnjevanja obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu« je naročnik v točki 4.1.2 Navodil za pripravo ponudbe med drugim določil:

»Gospodarski subjekt lahko v ponudbi nastopa kot samostojni ponudnik, kot glavni izvajalec, kot vodilni partner v skupni ponudbi, kot partner v skupni ponudbi, kot podizvajalec.

Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi mora v listini »Podatki o gospodarskem subjektu« navesti katera dela prevzema in njihovo vrednost. Dela, za katera je zahtevana referenca lahko prevzame le gospodarski subjekt, ki to referenco izkaže in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne zmogljivosti za izvedbo.«

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta predložil obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu«, v katerem je navedel družbo Stonex, d. o. o. Za slednjo je izbrani ponudnik v obrazcu navedel, da v ponudbi nastopa kot podizvajalec in da bo prevzela naslednja dela: »Izvedba kamnitih zložb s pripadajočimi deli – dobava kamnitega materiala« v vrednosti 750.000,00 EUR brez DDV. Obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« je izbrani ponudnik priložil še dokument »Zahteva podizvajalca za neposredno plačilo«, v katerem družba Stonex, d. o. o., navaja, da kot podizvajalec izbranega ponudnika od naročnika zahteva neposredno plačilo za izvedena dela v zvezi s predmetnim javnim naročilom. Ob tem je družba Stonex, d. o. o., v zahtevi za neposredno plačilo navedla še, da bo prevzela naslednja dela: »Izvedba kamnitih zložb s pripadajočimi deli« v vrednosti 2.000.000,00 EUR – 2.500.000,00 EUR. Izbrani ponudnik je v ponudbi za podizvajalca Stonex, d. o. o., predložil tudi ESPD obrazec, kot je to naročnik zahteval v točkah 3.1 in 4.1.3 Navodil za pripravo ponudbe.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz ponudbe izbranega ponudnika jasno razvidno, da družba Stonex, d. o. o., v njej nastopa kot podizvajalec. Izbrani ponudnik je s predloženo dokumentacijo za podizvajalca Stonex, d. o. o., sledil navodilom naročnika, ki so bila podana za primere nastopanja s podizvajalci, te dokumentacije pa mu glede na določila razpisne dokumentacije ne bi bilo treba predložiti v primeru, če bi bila družba Stonex, d. o. o., res le dobavitelj materiala. Že formalno, glede na predloženo dokumentacijo, zato ni mogoče slediti izbranemu ponudniku in naročniku, ki navajata, da bo podizvajalec Stonex, d. o. o., le splošni dobavitelj blaga.

Dejstvo, da gospodarski subjekt Stonex, d. o. o., v ponudbi izbranega ponudnika nastopa kot podizvajalec, pa ne izhaja le iz predložene dokumentacije, temveč tudi iz opisa del, ki jih prevzema v ponudbi. V ponudbi sta tako izbrani ponudnik kot tudi podizvajalec (prvi v obrazcu »Podatki o gospodarskem subjektu« drugi pa v zahtevi za neposredno plačilo) izrecno navedla, da bo gospodarski subjekt Stonex, d. o. o., podizvajalec, ki bo izvedel kamnite zložbe s pripadajočimi deli. Izvedba kamnitih zložb pa pomeni izvedbo del, ki so neposredno povezana s predmetnim javnim naročilom. Zlasti zahteva podizvajalca Stonex, d. o. o., za neposredno plačilo kaže na to, da ta subjekt ni le splošni dobavitelj, ki bi izbranemu ponudniku neodvisno od konkretnega posla in naročnika dobavljal splošno dostopno blago, saj se z zahtevo za neposredno plačilo vzpostavlja neposredni odnos med naročnikom in družbo Stonex, d. o. o., ki se nanaša na konkretno javno naročilo. Tako vsebina del, in sicer izvedba kamnitih zložb, kot tudi zahteva za neposredno plačilo, kažeta na jasen namen izbranega ponudnika in podizvajalca Stonex, d. o. o., da bo slednji izvajal dela, ki so neposredno povezana s predmetnim javnim naročilom, in da bo z naročnikom v konkretnem primeru v povezavi, na podlagi katere bo za izvedena dela prejel plačilo neposredno od naročnika. Ugotovljeno dejansko stanje, kot je razvidno iz ponudbe, zato izpolnjuje kriterij iz prvega odstavka 94. člena ZJN-3, v skladu s katerim je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po ZJN-3 sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.


Glede na ugotovljeno zato ne drži navedba izbranega ponudnika iz njegove vloge z dne 5. 12. 2017, s katero je odgovoril na poziv k dopolnitvi ponudbe in ki ji je v celoti sledil tudi naročnik, in sicer da je iz ponudbe razvidno, da bo podizvajalec Stonex, d. o. o., nastopal le kot dobavitelj kamnitega materiala. Pojasnilo, da bo podizvajalec Stonex, d. o. o., le dobavitelj, nima podlage v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, iz katere je jasno razvidno, da bo ta družba izvajala dela, neposredno povezana s predmetom javnega naročila, in da bo za ta dela tudi prejela plačilo neposredno od naročnika. Naročnik je s tem, ko je upošteval pojasnilo izbranega ponudnika, da bo podizvajalec Stonex, d. o. o., le dobavitelj materiala, popolnoma spregledal ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, ki ne podpira danega pojasnila, izbranemu ponudniku pa je dopustil, da je s podanim pojasnilom popolnoma odstopil od ponudbene vsebine in v njej jasno izraženega namena, da družbo Stonex, d. o. o., nominira kot podizvajalca. Naročnik ne bi smel spregledati dokumentacije, ki jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbi za podizvajalca Stonex, d. o. o., temveč bi jo moral primerjati z danim pojasnilom izbranega ponudnika ter posledično presoditi, ali je bilo ravnanje izbranega ponudnika skladno z njegovim pozivom in razpisno dokumentacijo. S tega vidika so zato nerazumljive naročnikove navedbe, da »izbrani ponudnik kljub navedbi subjekta Stonex d. o. o. v ponudbi, slednjega – vsaj od prejema odgovora dalje – ne smatra več kot podizvajalca«. Če naročnik s tem ugotavlja, da je izbrani ponudnik družbo Stonex, d. o. o., v ponudbi štel kot podizvajalca, v odgovoru na njegov poziv pa si je premislil, bi moral posledično ugotoviti, da je izbrani ponudnik s tem spremenil ponudbo, spremembo pa bi moral presojati z vidika določb ZJN-3, ki urejajo možnost pojasnjevanja in dopolnjevanja ponudb oz. nastopanja s podizvajalci, ter tudi z vidika določb lastne razpisne dokumentacije.

Naročnik torej ne bi smel spregledati ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, v kateri je družba Stonex, d. o. o., jasno nominirana kot podizvajalec, temveč bi moral za pojasnilo izbranega ponudnika ugotoviti, da ta nima podlage v njegovi ponudbi in da izbrani ponudnik ni sledil njegovemu pozivu, naj predloži pojasnila in dokazila o neobstoju razloga za izključitev na podlagi drugega odstavka 75. člena ZJN-3 za podizvajalca Stonex, d. o. o. Naročnik tako ni imel podlage, da je ugotovil dopustnost ponudbe izbranega ponudnika, saj je za njegovega podizvajalca ugotovil obstoj izključitvenega razloga neplačila dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti, ki ga izbrani ponudnik ni ovrgel, zaradi česar bi moral ravnati tako, kot je tudi sam določil v razpisni dokumentaciji.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da izbrani ponudnik za postavki »Zaščita predvidenega podpornega zidu P717« in »Izdelava projektne dokumentacije za projekt izvedenih del PID« ni ponudil cene na enoto, v pojasnilu ponudbe pa je navedel, da je ta strošek vključen v druge dele predračuna. Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3, določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. V šestem odstavku 89. člena ZJN-3 so določeni elementi ponudbe, ki jih (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ni dopustno dopolnjevati ali popravljati, in sicer cena, ponudba v okviru meril, tehnične specifikacije predmeta naročila in ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe.

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je naročnik pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da v popisu del (Zaščita predvidenega podpornega zidu PZ17), v postavki 3.01 »Projektantski nadzor« in v postavki 4.01 »Izdelava projektne dokumentacije za projekt izvedenih del PID« ni izpolnil cene na enoto, pri čemer je za vrednost postavke ponujena cena 0,00 EUR. Naročnik je izbranega ponudnika zato z dopisom z dne 20. 10. 2017 pozval, naj pojasni, ali je strošek navedenih postavk vključen v druge dele. Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik naročniku v vlogi z dne 25. 10. 2017 pojasnil, da je strošek navedenih postavk vključen v druge ponudbe, in sicer v identične postavke v Odseku II, cestna dela, 7. tuje storitve, v postavkah »S 7 8 111 projektantski nadzor« ter »L 7 9 101 Izdelava načrta izvedenih del PID ceste za celoten projekt«.

Kot je Državna revizijska komisija že zapisala (npr. v sklepu št. 018-194/2013-3), naročnik lahko dopusti ponudnikom, da pojasnijo vsebino svojih ponudb, pod pogojem, da upošteva temeljna načela javnega naročanja in omejitve iz ZJN-3, saj ne sme dopustiti, da ponudniki s pojasnjevanjem spreminjajo ponudbe. Izbrani ponudnik v konkretnem primeru s pojasnilom ponudbe ni spreminjal cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe. S pojasnilom je le pojasnil vsebino predloženega dokumenta v ponudbi, pri čemer se ponudbena vsebina ni v ničemer spremenila. Izbrani ponudnik je pojasnil vsebino ponudbenega predračuna, že predloženega v ponudbi, in sicer kaj pomeni dejstvo, da je v dveh postavkah navedel ceno 0,00 EUR, pri čemer ne gre za vprašanje pojasnjevanja manjkajočih postavk v ponudbi, temveč za pojasnjevanje nevpisanih cen oziroma nevpisane ocene stroškov že navedenih postavk v ponudbi. Izbrani ponudnik je pojasnil, kaj pomeni dejstvo, da ni vpisal cen v navedenih dveh postavkah. Izrecno je navedel, da ponuja tudi dela v spornih postavkah, pri čemer je pojasnil, v katere druge postavke v ponudbi so vključena ta dela. Iz pojasnila je razvidno, da bo izbrani ponudnik sporni postavki izvedel in ju bo obračunal v okviru drugih identičnih postavk, katere je v ponudbi tudi cenovno ovrednotil.

Državna revizijska komisija glede na navedeno vsebino ponudbe izbranega ponudnika ocenjuje, da ni mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da je izbrani ponudnik s tem, ko je v izpostavljenih postavkah vpisal ceno 0,00 EUR, napravil takšno napako v ponudbenem predračunu, ki bi terjala izločitev ponudbe kot nedopustne. Naročnik je sicer v razpisni dokumentaciji res določil, da mora biti popis del s količinami izpolnjen s cenami za vse postavke (točka 4.1.4 Navodil za pripravo ponudbe). Vendar pa je izbrani ponudnik pojasnil, da je tudi sporni postavki cenovno ovrednotil ter ju vključil v druge identične postavke ponudbenega predračuna. Naročnik pa v razpisni dokumentaciji ni uredil položaja, ko ponudnik cene v posamezni postavki ponudbenega predračuna ne bi vpisal, prav tako ni določil posledic izločitve ponudbe za takšne primere. Zato zgolj zaradi nevpisanih cen pri dveh postavkah ponudbenega predračuna ponudbe, ob upoštevanju pojasnila izbranega ponudnika, ki ni bilo podano v nasprotju z določbami ZJN-3, ni mogoče sprejeti zaključka, da izbrani ponudnik teh postavk ne ponuja in da bi bila zato njegova ponudba nedopustna.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročnik ni imel podlage v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika, ko je ugotovil, da družba Stonex, d. o. o., nima statusa podizvajalca, in da posledično ob upoštevanju podatkov iz sistema eDosje ni imel podlage za ugotovitev, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna, je v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-17/2017/28 412 z dne 6. 12. 2017.

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da je družba Stonex, d. o. o., v njej jasno označena kot podizvajalec. Na podlagi te ugotovitve in ob upoštevanju podatkov, ki jih je pridobil v sistemu eDosje, pa mora uporabiti določbe ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na izključitvene razloge za ponudnike in na nastopanje s podizvajalci.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT) kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 25.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini, ki je skladna s pravnim poukom naročnika, priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40 po OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2.000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 22,40 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 26.702,34 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala v zahtevku za revizijo in vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, priglašenega stroška za posvet s stranko in pregled listin in dokumentacije, saj so v tarifni številki 39 OT opredeljene storitve, ki jih obračuna odvetnik in niso zajete v drugih tarifnih številkah (ker gre za samostojne storitve). Sestava zahtevka za revizijo v konkretnem primeru ni bila mogoča brez sestanka s stranko in pregleda listin in dokumentacije, zato gre šteti, da so navedeni stroški posveta s stranko in pregleda dokumentacije že zajeti v strošku odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo, zaradi česar ne gre za samostojne storitve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju prav tako ni priznala priglašenih stroškov »povečanje za 10 % za zastopanje dveh strank«, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT. Ob upoštevanju 3. člena ZPVPJN in 6. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 gre namreč skupino oseb, ki so v postopku oddaje javnega naročila oddale skupno ponudbo in ki so v postopku pravnega varstva vložile en zahtevek za revizijo ter posledično vplačale eno takso, šteti kot enega vlagatelja oz. kot eno stranko.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 26.702,34 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 20. 2. 2018



predsednik senata
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija RS za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Glušič, o. p., d. o. o., Pod javorji 6, PC Žeje pri Komendi, 1218 Komenda
- Cestno podjetje Ptuj, d. d., Zagebška cesta 49/A, 2250 Ptuj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve