018-266/2017 Slovenske železnice - Infrastruktura, d.o.o.

Številka: 018-266/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter mag. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Osebna varovalna oprema 2017-2018« - sklop 2 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba UTG Vodnik d.o.o., Tolstojeva ulica 12, Domžale (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice - Infrastruktura d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 05.02.2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 06.04.2017 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 002853/2017-B01. Naročnik je dne 30.11.2017 sprejel Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb št. 60402-14/2017-48, s katero je zavrnil vse tri ponudbe, ki jih je prejel v 2. sklopu (Oblačila). Iz obrazložitve izhaja, da je pri ponovnem pregledu ponudb v 2. sklopu ugotovil, da so tehnične zahteve za zimski kombinezon navedene pomanjkljivo, zaradi česar je vlagatelj ponudil podložen zimski kombinezon, preostala dva ponudnika pa zimska kombinezona brez podloge. Ker bi zaradi pomanjkljivega tehničnega opisa dobil neustrezno blago, je zavrnil vse ponudbe. Naročnik je ponudnike tudi obvestil, da bo v 2. sklopu izvedel nov postopek oddaje javnega naročila, v katerem bo pripravil dokumentacijo, ki bo vsebovala spremenjene tehnične zahteve.



Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 12.12.2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj se zaveda, da Državna revizijska komisija takšne zahtevke za revizijo praviloma zavrne, vendar hkrati poudarja, da v praksi naročniki (pre)večkrat izrabljajo zakonsko možnost zavrnitve vseh ponudb. Navedeno storijo iz razloga, ker ne želijo izbrati ponudbe določenega ponudnika ali v primeru, če ne morejo izbrati preferiranega ponudnika. Vlagatelj zatrjuje, da v konkretnem postopku iz naročnikovega ravnanja izhaja ravnanje »in fraudem legis«, vse z namenom, da ne izbere njegove ponudbe, čeprav bi jo lahko. Navedeno izhaja iz dejstva, da ponujeni zimski kombinezon s podlogo v celoti izpolnjuje vse tehnične zahteve, dodatno je ponujena še podloga, kar pomeni, da je ponujeno več od minimalno zahtevanega. Poleg tega je naročnik favoriziranemu ponudniku omogočil nezakonito dopolnitev ponudbe v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije, vlagatelja pa na pojasnilo ali na dopolnitev ni pozval, čeprav bi ob upoštevanju načela enakopravnosti to moral storiti. Vlagatelj zatrjuje, da daje Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3) naročniku več možnosti, kako lahko preveri, ali ponujeno blago ustreza njegovim zahtevam. Šele ob ugotovitvi, da se zaradi pomanjkljive razpisne dokumentacije javno naročilo ne more realizirati v skladu z naročnikovimi pričakovanji, naročnik zavrne vse ponudbe. Vlagatelj pojasnjuje, da je vzorec predložen zato, da naročnik lahko preveri kvaliteto in ustreznost ponujenega blaga. Zatrjuje, da njegov vzorec v celoti ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije, poleg tega je pripravljen dobaviti tudi kombinezon brez podloge. Vlagatelj navaja, da ponujen kombinezon (s podlogo) ne predstavlja tveganja za naročnika, saj predstavlja podloga dodaten strošek (kljub temu je njegova ponudba ugodnejša od ponudb preostalih dveh ponudnikov), poleg tega je vlagatelj pripravljen dobaviti tudi kombinezon brez všite podloge. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik zaradi »pomanjkljive« specifikacije ni dobil manj kot je zahteval, pač pa je za nižjo ceno dobil celo boljši izdelek. Ponudil je kombinezon, ki tudi brez podloge izpolnjuje vse naročnikove zahteve, v nobenem primeru pa ni ponudil manj od zahtevanega in pričakovanega. Vlagatelj še navaja, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ponudniku Prevent & Deloza d.o.o. omogočil dopolnitev ponudbe s predložitvijo vzorca za majico, ki je ponudbi ni bilo. Ob upoštevanju načela enakopravnosti ter ob dejstvu, da je vlagatelj že predložil vzorec, ki ustreza vsem zahtevam naročnika, bi ga moral naročnik pozvati k pojasnilu, ali je pripravljen dobaviti tudi zimski kombinezon brez podloge, ali pa k predložitvi vzorca kombinezona brez podloge. Vlagatelj zatrjuje, da je razlog za zavrnitev vseh ponudb zgolj navidezen, saj ni res, da naročnik zaradi nejasnega določila ne more izbrati ponudbe. Naročnikov izključni namen je v tem, da izloči njegovo ponudbo in s tem favoriziranemu ponudniku omogoči ponovno oddajo ponudbe po znižani ceni, saj se je slednji že seznanil s ponujenimi cenami.

Naročnik je z dokumentom št. 60402-14/2017-50, z dne 20.12.2017, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da ga zavezuje načelo transparentnosti, ki med drugim zahteva, da so vse zahteve v razpisni dokumentaciji določene jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako, ter da lahko učinkovito preizkusi, ali ponudbe ustrezajo njegovim zahtevam. Ob upoštevanju dejstva, da je prejel tri ponudbe, dve z nepodloženim in eno s podloženim kombinezonom, zahteve niso bile določene dovolj jasno, natančno in nedvoumno. Naročnik še navaja, da je z izpodbijano odločitvijo vsem ponudnikom omogočil oddajo nove ponudbe. Vlagatelj je tudi sam ugotovil, da naročnik želi nepodložen zimski kombinezon, saj kot navaja, bi lahko dobavil tudi kombinezon brez podlage. Z navedenim pa bi vlagatelj spremenil ponujeni predmet. Naročnik navaja, da je ponudnik Prevent & Deloza d.o.o. v svoji ponudbi predložil pravilen vzorec majice, vendar zgolj v modri barvi, zato ga je pozval k dopolnitvi ponudbe z vzorcem še v rumeni barvi (naročnik se s tem v zvezi sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-037/2015 in jo citira). Naročnik še navaja, da ni dovoljeno menjati vzorcev oziroma spreminjati predmeta javnega naročila. Če bi vlagatelj pred ali po odločitvi ponudil (dobavil) drugačen vzorec, kot ga je predložil v ponudbi, bi spremenil predmet javnega naročila. Navaja še, da vlagatelj s predlogom za zamenjavo vzorca vsaj posredno tudi priznava, da je bila razpisna dokumentacija nejasna. Pri spremembi predmeta bi šlo (skladno s četrtim odstavkom 95. člena ZJN-3) za bistveno spremembo pogodbe, kar pa ni dovoljeno. Naročnik citira 95. člen ZJN-3 in zatrjuje, da je iz njega razvidno, da bi moral v obravnavanem primeru (če bi torej hotel kombinezon brez podloge) izpeljati nov postopek oddaje javnega naročila. Poleg tega je Državna revizijska komisija v svoji odločitvi št. 018-083/2015 zapisala, da se s spreminjanjem vzorca posega v tehnične specifikacije ponujenega predmeta.

Državna revizijska komisija do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo od vlagatelja ni prejela opredelitve do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je naročnik nezakonito zavrnil vse ponudbe iz razloga, ker ne želi izbrati njegove ponudbe (čeprav bi jo lahko) oziroma iz razloga, ker želi favoriziranemu ponudniku omogočiti ponovno oddajo ponudbe.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi že enkrat odločala, in sicer je s sklepom, št. 018-177/2017-9, z dne 06.10.2017, ugodila vlagateljevemu zahtevku za revizijo ter razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila (v 2. sklopu), naročniku pa dala napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. V obrazložitvi svoje takratne odločitve je Državna revizijska komisija navedla tekom revizijskega postopka ugotovljeno dejansko stanje ter opisala dejanske in pravne podlage, ki so narekovale razveljavitev izpodbijane odločitve naročnika. Kljub temu Državna revizijska komisija na tem mestu ponovno poudarja temeljne razloge, ki so utemeljevali njeno odločitev v predhodnem revizijskem postopku. Vlagatelj je v tedanjem zahtevku za revizijo zatrjeval, da iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da zimski kombinezon ne bi smel biti podložen, zato je njegov (podložen) vzorec ustrezen in ponudba dopustna. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo ugodila, pri čemer je navedla, da naročnik v razpisni dokumentaciji v zvezi s podlogo zimskega kombinezona ni postavil nobenih zahtev, zato vlagateljeve ponudbe ni mogoče označiti kot nedopustne.

Naročnik je nato sprejel izpodbijano odločitev, v kateri je navedel, da je pri ponovnem pregledu ponudb ugotovil, da so tehnične zahteve za zimski kombinezon navedene pomanjkljivo, zaradi česar je prejel neprimerljive ponudbe, in sicer eno (vlagateljevo) ponudbo s podloženim vzorcem zimskega kombinezona, in dve ponudbi z nepodloženima vzorcema zimskega kombinezona. Ker bi zaradi pomanjkljivega tehničnega opisa dobil neustrezno blago, je zavrnil vse ponudbe.

Oddaja naročila v izvedbo ni edini možni zaključek postopka oddaje javnega naročila. ZJN-3 ne določa oziroma naročniku ne nalaga dolžnosti, da javno naročilo odda, temveč ureja tudi primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne konča z izbiro najugodnejšega ponudnika. Razlogi za neuspešen zaključek postopka oddaje javnega naročila so lahko bodisi na strani ponudnikov, ker so oddali nedopustne ponudbe, zaradi česar naročnik vse ponudbe zavrne (prva alineja tretjega odstavka 90. člena ZJN-3), bodisi na strani naročnika, ko iz razlogov na njegovi strani ne odda javnega naročila. Peti odstavek 90. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih, ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer v zadevah C-27/98, točke 23, 25 in 33 ter C-244/02, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36).

Veljavni predpisi torej ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oziroma dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje tega, tovrstnih kriterijev pa ni izoblikovala niti sodna praksa. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Zato presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku obsega (v obsegu revizijskih navedb) zlasti preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave ponudnikov mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki.

Državna revizijska komisija ne more slediti revizijskim navedbam, da je naročnikov razlog za zavrnitev vseh ponudb navidezen, in da ga je naročnik navedel le z namenom neenakopravne obravnave ponudnikov oziroma zato, da je lahko vlagateljevo ponudbo izločil ter s tem favoriziranemu ponudniku omogočil ponovno oddajo ponudbe po znižani ceni.

Iz dejanskega stanja, ugotovljenega v tem postopku, ne izhaja, da bi naročnik vlagatelja obravnaval neenakopravno ali diskriminatorno. Naročnik je namreč (kot že izhaja iz te obrazložitve) po prejemu odločitve Državne revizijske komisije ponovno pregledal razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovil, da so tehnične zahteve v delu, ki se nanašajo na zimski kombinezon, pomanjkljive. Ker je iz navedenega razloga je pridobil medsebojno neprimerljive ponudbe (dva ponudnika sta predložila nepodložena vzorca zimskega kombinezona, vlagatelj pa podložen vzorec zimskega kombinezona) je vse tri ponudbe zavrnil.

V navedenem ravnanju naročnika po presoji Državne revizijske komisije ni mogoče ugotoviti kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov. Odločitev naročnika o zavrnitvi vseh ponudb temelji na ugotovitvi o tem, da je razpisna dokumentacija v delu, ki se nanaša na strokovne zahteve zimskega kombinezona, pomanjkljiva, zato po oceni Državne revizijske komisije ni povzročila razlikovanja med ponudniki. Vlagatelj in preostala dva ponudnika so v primerljivem položaju, saj nobenemu ni bila dostopna jasna in nedvoumna razpisna dokumentacija. Poleg tega je priprava jasne in nedvoumne razpisne dokumentacije, s katero naročnik opredeli predmet javnega naročila, v sferi naročnika, zato je na naročniku tudi presoja o tem, ali lahko na podlagi razpisne dokumentacije odda javno naročilo ali pa zaključi postopek brez oddaje javnega naročila.

Naročnik je tako z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb, vse ponudnike postavil v enak položaj, to je v položaj, v katerem javno naročilo zaradi pomanjkljive razpisne dokumentacije ni bilo dodeljeno nobenemu izmed njih, in v katerem se bodo ponudniki (tudi vlagatelj) v morebitnem novem postopku lahko ponovno potegovali za javno naročilo. Poleg tega so se v obravnavanem primeru vsi (trije) sodelujoči ponudniki seznanili s ponujenimi cenami, zato bo lahko tem informacijam svojo ceno prilagodil tudi vlagatelj. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da je naročnik po zakonu zavezan v zapisnik o odpiranju ponudb navesti ponudbene cene ponudnikov (šesti odstavek 88. člena ZJN-3). V kolikor bi razkritje ponudbenih cen pomenilo omejevanje konkurence ponudnikov, potem naročniki ne bi mogli nikoli uporabiti instituta zavrnitve ponudb in ne bi mogli odpraviti napak v razpisni dokumentaciji.

Zlasti pa se je potrebno v obravnavanem primeru strinjati z naročnikom tudi v tem, da ga (kljub napaki, ki jo je v razpisni dokumentaciji storil sam) ni mogoče prisiliti, da izbere ponudnika, čigar artikel mu ne ustreza. Kot že izhaja iz te obrazložitve, naročnik lahko zavrne vse ponudbe tudi iz razlogov na njegovi strani. Nenazadnje naročnik potrebuje nepodložene kombinezone, saj kot je navedel že v sklepu, s katerim je odločil o predhodno vloženem vlagateljevem zahtevku za revizijo, v 1. sklopu kupuje podoblačila, zato podloženih zimskih kombinezonov ne potrebuje. Iz navedenega razloga se tudi ni mogoče strinjati z vlagateljem, da naročnik s predloženim vzorcem »ni dobil manj kot je zahteval«, oziroma da je »za nižjo ceno dobil celo boljši izdelek«.

V zvezi s tem je potrebno še opozoriti, da ZJN-3 praviloma ne posega v določanje naročnikovih potreb, na podlagi katerih le-ta oblikuje predmet javnega naročila. Identifikacija potreb je že po naravi stvari vezana na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje naročnikove dejavnosti in je kot taka v njegovi domeni (in ne v domeni potencialnih ponudnikov ali Državne revizijske komisije). Če torej naročnik v obravnavanemu primeru potrebuje nepodložene zimske kombinezone, tudi Državna revizijska komisija v takšno naročnikovo odločitev ne more poseči.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, ko je vse prejete ponudbe zavrnil zaradi razlogov na njegovi strani. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 05.02.2018




Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
član Državne revizijske komisije









Vročiti:

- Slovenske železnice - Infrastruktura d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- UTG Vodnik d.o.o., Tolstojeva ulica 12, Domžale,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.