018-239/2017 Zavod za gozdove

Številka: 018-239/2017-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup strežniške strojne opreme«, na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj HC CENTER d.o.o., Letališka cesta 32b, 1000 Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Ulčar in partnerji d.o.o., Šlandrova ulica 4, 1231 Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Zavod za gozdove Slovenije, Večna pot 2, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 29. 1. 2018

ODLOČILA


1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Sklepa št. 232 o začetku postopka oddaje javnega naročila z dne 9. 10. 2017, Obvestila o naročilu male vrednosti (NMV1), ki je bilo dne 11. 10. 2017 objavljeno na portalu javnih naročil, pod št. objave JN008778/2017-W01, in Popravka (EU - 14 SL), ki je bil na portalu javnih naročil objavljen dne 20. 10. 2017, pod št. objave JN008778/2017-K01, izvaja postopek oddaje naročila male vrednosti za izbiro dobavitelja strežniške strojne opreme.

Do roka za prejem ponudb, to je do dne 23. 10. 2017 do 9.30 ure, je naročnik prejel štiri ponudbe.

Vlagatelj je zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila pravočasno vložil zahtevek za revizijo z dne 27. 10. 2017, poslan priporočeno dne 30. 10. 2017, v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi ter postopek oddaje javnega naročila razveljavi, naročniku pa naloži povračilo stroškov postopka pravnega varstva.

Vlagatelj zatrjuje, da je, na podlagi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je bila jasna in je vsebovala natančno določeno specifikacijo opreme, pripravljal ponudbo in pridobival ustrezne ponudbe svojih dobaviteljev. Tik pred iztekom roka za prejem ponudb, v petek, dne 20. 10. 2017 ob 12.35 uri, je naročnik z odgovorom na vprašanje zainteresiranega ponudnika objavil pojasnilo, da se dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila spremeni v delu, ki se nanaša na pomnilnik RAID krmilnika, in sicer iz »vsaj 8 GB cache pomnilnika s flash zaščito« v »vsaj 4 GB cache pomnilnika s flash zaščito«, hkrati pa je naročnik spremenil tudi rok za prejem ponudb in ga podaljšal za eno uro. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z objavo odgovora bistveno spremenil do tedaj predpisane tehnične lastnosti opreme, s podaljšanjem roka za prejem ponudb zadnji delovni dan pred dnevom, ko se je iztekel rok za prejem ponudb, za eno uro, pa ravnal netransparentno in očitno favoriziral enega od zainteresiranih ponudnikov. Če bi želeli zainteresirani ponudniki oddati konkurenčno optimalno ponudbo, bi morali od svojih dobaviteljev pridobiti nove ponudbe, podaljšanje roka za eno uro pa je bilo bistveno prekratko in povsem nesmiselno. Tako podaljšanje roka, ki to sploh ni, ne omogoča ponudnikom, da bi pravočasno pridobili potrebne informacije in podatke za pripravo konkurenčne ponudbe, saj so imeli od objave spremembe pa do izteka roka za prejem ponudb največ pet delovnih ur časa. Vlagatelj zatrjuje, da je moral biti ponudnik, ki bi spremenjene zahteve naročnika lahko izpolnil v tako kratkem roku, z namero spremembe seznanjem vnaprej, saj je le tako lahko imel na voljo dovolj časa za pripravo spremenjene ponudbe.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da opisano ravnanje naročnika pomeni grobo kršitev temeljnih načel javnega naročanja, in sicer načela transparentnosti javnega naročanja, načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, načela enakopravne obravnave ponudnikov in načela gospodarnosti. Navaja, da je objava take spremembe predmeta naročila le nekaj delovnih ur pred potekom roka za prejem ponudb izrazito nepregledna in omejuje krog potencialnih ponudnikov, da je za pripravo konkurenčno zanimive ponudbe potrebno pridobiti več ponudb dobaviteljev, konkurenčno zanimivo ceno pa doseči šele po pogajanjih, kar glede na preostali čas do izteka roka za prejem ponudb objektivno ni bilo mogoče izvesti in doseči, da je naročnik ravnal izrazito negospodarno, saj si je onemogočil da bi pridobil ekonomsko najugodnejšo ponudbo ter da je, glede na sosledje dogodkov in precejšnje cenovne razlike med ponudniki, mogoče sklepati, da so posamezni ponudniki morali vnaprej razpolagati z informacijo, da se bo predmet naročila spremenil, kar pomeni, da je naročnik ponudnike neenako obravnaval.

V zaključku vlagatelj zatrjuje še, da je naročnik kršil pravila postopka oddaje javnega naročila. Čeprav drži, da naročnik v postopku naročila male vrednosti, skladno s tretjim odstavkom 47. člena ZJN-3, načeloma ni dolžan podaljšati roka za predložitev ponudb, pa mora naročnik po zatrjevanju vlagatelja v primeru, ko se za podaljšanje vendarle odloči, spoštovati določbe ZJN-3 glede določanja rokov v primeru spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Če se je torej naročnik odločil za podaljšanje roka za prejem ponudb, bi moral rok podaljšati sorazmerno s pomembnostjo informacij. Glede na to, da je naročnik spremenil enega od ključnih elementov naročila, ki je od ponudnikov zahteval, da pripravijo ponudbo za dobavo povsem druge opreme, podaljšanja roka za zgolj eno uro ni mogoče šteti kot sorazmernega pomembnosti spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj zaključuje, da bi v tem primeru moral naročnik rok za prejem ponudb podaljšati vsaj za dva do tri delovne dni, saj bi šele to zainteresiranim ponudnikom omogočilo pridobitev potrebnih informacij od dobaviteljev in pripravo konkurenčno zanimivih ponudb.

Naročnik je dne 14. 11. 2017 sprejel odločitev, s katero je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrnil kot neutemeljenega, zavrnil pa tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov. V obrazložitvi naročnik zavrača očitke vlagatelja o kršitvi pravil in temeljnih načel javnega naročanja, strinja pa se z vlagateljem, da glede podaljšanja rokov v postopku oddaje naročila male vrednosti obstaja specialna določba, skladno s katero naročniku ni potrebno upoštevati roka za pošiljanje dodatnih informacij v zvezi s specifikacijami niti podaljšati roka za prejem ponudb. Dodaja, da četudi ta specialna določba ne bi obstajala, glede na zanemarljive spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik roka za prejem ponudb skladno s petim odstavkom 74. člena ZJN-3 ne bi bil dolžan podaljšati niti v primeru, če bi izvajal odprti postopek. Naročnik podaja kratek opis delovanja in navaja, da predmet javnega naročila obsega strežnik (2x), diskovno polje (1x) in optično mrežno stikalo (1x), pri čemer diskovno polje predstavlja največji in hkrati najdražji del predmeta javnega naročila. Sprememba tehničnih lastnosti krmilnika ne spreminja predmeta javnega naročila in pomeni le zanemarljivo spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. V strežniku je kapaciteta pomnilnika na krmilniku minoren del konfiguracije in nepomembno vpliva na delovanje v konfiguraciji (dva diska v strežniku), zato je naročnik določil možnost ponudbe pomnilnika na krmilniku z manjšo kapaciteto, torej »vsaj 4 GB cache pomnilnika s flash zaščito«, namesto »vsaj 8 GB cache pomnilnika s flash zaščito«. Ponudniki so še vedno lahko ponudili 8 GB konfiguracije, kar očitno kaže na to, da gre za zanemarljivo spremembo opisa tehnične lastnosti strežnika in da se v ostalih komponentah tehnične specifikacije strežnika ne spreminjajo.

Naročnik nadaljuje, da je postopek javnega naročanja potekal skladno z načelom transparentnosti, ponudniki so vprašanja postavljali na portalu javnih naročil, naročnik pa je tam objavil tudi odgovore na vsa vprašanja ter spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnih naročila. Tako so imeli vsi ponudniki možnost, po načelu enakopravne obravnave ponudnikov, da so bili ob istem času in na enak način seznanjeni z vprašanji, odgovori in spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Naročnik je vlagateljeve navedbe o nezmožnosti pridobitve konkurenčnih ponudb označil za pavšalne in se pri tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-132/2015, saj je vlagatelj pravočasno predložil ponudbo, v kateri je ponudil strežnik s 4 GB krmilnikom, kar nedvomno kaže na to, da je v tem času uspel pridobiti ponudbe svojih dobaviteljev. Po mnenju naročnika je bistvenega pomena tudi to, da ima vrsta krmilnika zelo majhen vpliv na skupno vrednost (ceno) strežniške strojne opreme kot celotnega predmeta javnega naročila. Naročnik je prejel štiri ponudbe, med katerimi ponudba vlagatelja vsebuje najvišjo ponudbeno ceno. Naročnik poudarja, da sprememba tehničnih lastnosti strežnika širi krog potencialnih ponudnikov, ne pa, da ga pomembno omejuje, kot zatrjuje vlagatelj. Naročnik izpostavlja tudi, da najugodnejša ponudba, ki je od ponudbe vlagatelja nižja za 35.000,00 EUR brez DDV, vsebuje 8 GB krmilnik, kar ponovno kaže, da je bila sprememba povsem nebistvena, torej zanemarljiva, navedbe vlagatelja o favoriziranju drugih ponudnikov pa se izkažejo najmanj za kontradiktorne.

Za naročnika je pomenljivo tudi dejstvo, da vlagatelj skladno z določili petega odstavka 5. člena ZPVPJN ni izrazil zahteve za podaljšanje roka za prejem ponudb, ampak je ponudbo oddal, in to celo usklajeno s spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ko je ugotovil, da je nekonkurenčen, pa vložil zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik navaja še, da v zvezi z navedbami vlagatelja, da bi tudi drugi ponudniki, če bi imeli na voljo več časa za pripravo spremenjenih ponudb, lahko naročniku ponudili ugodnejše cene, ne uveljavlja pravnega varstva v lastnem interesu, ampak v interesu potencialnih ponudnikov, čemur pa zahtevek za revizijo ni namenjen. Naročnik se pri tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-132/2015 in dodaja, da to ne vpliva na možnost nastanka škode vlagatelju, katerega ponudba je bila sicer daleč najvišja.

Naročnik zaključuje, da roka za prejem ponudb ni podaljšal zaradi sprememb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ampak je bil rok za prejem ponudb zamaknjen za eno uro zgolj zato, ker je običajno ob ponedeljkih okoli 8.30 ure povečan promet in bi bila pravočasna oddaja ponudb lahko ovirana.

Vlagatelj v dokumentu Opredelitev vlagatelja do odločitve naročnika o zahtevku za revizijo z dne 20. 11. 2017 navaja, da v celoti vztraja pri svojem zahtevku za revizijo. Dodaja, da je naročnik s spremembami, ki jih je objavil tik pred koncem delavnika zadnji delovni dan pred rokom za prejem ponudb, bistveno spremenil zahtevane konfiguracije opreme, ki je predmet javnega naročila, zaradi česar bi bil dolžan temu primerno podaljšati tudi rok za prejem ponudb, če se je že zanj odločil. Nadaljuje, da ne drži, da je podaljšanje roka v tem postopku nemogoče ali celo prepovedano, saj možnost podaljšanja roka brez dvoma velja tudi v primeru oddaje naročila male vrednosti, saj ZJN-3 te možnosti ne izključuje in naročnik mora, če se ta to možnost odloči, rok podaljšati sorazmerno s pomembnostjo informacij oziroma spremembe. Vlagatelj naročnikovo pojasnilo glede enournega podaljšanja roka za prejem ponudb iz razloga ovir v prometu ocenjuje za slab izgovor, saj je naročnik za prometno stanje v ponedeljek zjutraj zagotovo vedel že v trenutku objave naročila, in o tem ni vedel nič več ali manj kot v petek, ko se je za podaljšanje roka za prejem ponudb odločil.

Vlagatelj se ne strinja z navedbami naročnika, da so bile spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, objavljene dne 20. 10. 2017, minorne oziroma zanemarljive, da naj ne bi vplivale na možnost ponudnikov, med njimi predvsem vlagatelja, da pripravijo konkurenčne ponudbe, ampak, da je šlo za precejšnje spremembe, ki so ponudnikom, ki so se nanje lahko pravočasno odzvali (najbrž zato, ker so jo pričakovali), omogočale pripravo cenovno bistveno bolj ugodne in konkurenčne ponudbe.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila pomembno spremenil v več elementih, s katerimi se je konfiguracija opreme, ki je predmet javnega naročila, bistveno spremenila. Navaja, da četudi je spremembo v zvezi z RAID krmilnikom lahko upošteval, a je bil pri njej omejen pri pridobivanju konkurenčnih ponudb, pa preostalih sprememb, zaradi kratkega roka, ki ga je imel na voljo, da pridobi nove ponudbe, ni mogel upoštevati pri oddaji končne ponudbe. V zvezi s tem vlagatelj poudarja, da zlasti sprememba v zvezi z diski in nadgraditvijo z do največ 140 dodatnimi diski, bistveno posega v specifikacijo in segment zmogljivosti diskovnega sistema, posledično pa bistveno vpliva na ponudbeno ceno in konkurenčnost oddane ponudbe. Vlagatelj je tako lahko naročniku do roka za prejem ponudb ponudil le bistveno dražjo konfiguracijo, s prvotno zahtevano možnostjo razširitve z do 150 dodatnimi diski.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da je naročnik brez povoda v vprašanju potencialnega ponudnika ali razloga, samovoljno spremenil tudi konfiguracijo zahtevane opreme v delu, ki se nanaša na nadgraditev z dodatnimi diski, zato vlagatelj meni, da je šlo za spremembo, ki jo je naročnik sprejel na željo točno določenega ponudnika. Tako ravnanje naročnika pomeni kršitev več temeljnih načel javnega naročanja, naročnik pa je kršil tudi pravila postopka javnega naročanja, ki jih je sam določil, saj je sam določil rok za odgovore na vprašanja, ki je potekel dne 18. 10. 2017. Po omenjenem roku ponudniki vprašanj niso smeli več postavljati, naročnik pa nanje ne bi smel odgovoriti, še manj pa jih uporabiti (zlorabiti) kot povod ali razlog za spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj meni, da je trditev naročnika o pavšalnosti navedb glede nezmožnosti pridobitve konkurenčnih ponudb neutemeljena in da gre pri tem za negativno dejstvo, ki ga vlagatelj ne more, niti ni dolžan dokazovati. Vlagatelj navaja, da je poskušal na različne načine pridobiti ponudbe za spremenjeno konfiguracijo opreme, vendar mu zaradi kratkega roka to ni uspelo.

Glede očitka naročnika o pomanjkanju pravnega interesa za vložitev zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naziranje naročnika zgrešeno in ne drži, da vlaga zahtevek za revizijo v imenu drugih, saj je sam zainteresiran, da pridobi javno naročilo. Prepričan je, da naročniku lahko ponudi cenovno in tehnološko najbolj učinkovito rešitev. Samo dejstvo, da je bil v prvem postopku vlagatelj najdražji, na povedano ne vpliva in je z vidika presoje utemeljenosti zahtevka za revizijo povsem irelevantno. Vlagatelj verjame in trdi, da bi lahko v primeru, če bi za vse ponudnike veljali enaki pogoji, ponudil najugodnejšo ponudbo.

Po pregledu dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma Državna revizijska komisija odgovarja na pomisleke naročnika v zvezi z aktivno legitimacijo vlagatelja. Naročnik namreč meni, da vlagatelj ne na portalu javnih naročil, ne pisno oziroma po elektronski pošti, ni izrazil zahteve za podaljšanje roka za prejem ponudb, ampak je ponudbo oddal ter da iz njegovih navedb izhaja, da pravnega varstva ne uveljavlja v lastnem interesu, ampak v interesu potencialnih ponudnikov, kar v ničemer ne vpliva na možnost, da mu nastane škoda.

Iz določil 26. in 31. člena ZPVPJN izhaja, da je izkazovanje aktivne legitimacije ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva. V 1. alineji prvega odstavka 14. členu ZPVPJN je določeno, da je treba aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, ki morata biti izpolnjena kumulativno, in sicer: interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja posebej, ob upoštevanju danih okoliščin konkretnega primera (predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih očitkov, ki so predmet zahteve za pravno varstvo ipd.). Zakon za priznanje aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zahteva le izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevano naročnikovo kršitvijo pravil o javnem naročanju - zatrjevano protipravno ravnanje in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve teh pravil - škodna posledica. Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

V zvezi škodo, ki je ali bi lahko z domnevno kršitvijo naročnika nastala vlagatelju Državna revizijska komisija opozarja, da gospodarski subjekt ni nujno oškodovan le v primeru, če mu je zaradi očitanih naročnikovih ravnanj onemogočeno sodelovanje v postopku javnega naročanja, ampak bi gospodarski subjekt lahko bil oškodovan tudi v primeru, ko mu naročnikova ravnanja sicer ne preprečujejo sodelovanja v postopku javnega naročanja, vendar pa mu nalagajo obveznosti, zaradi katerih meni, da mu neupravičeno manjšajo možnost pridobitve javnega naročila (npr. da ne bo konkurenčen, če bo ravnal na način, kot ga je določil naročnik) ali pa imajo zahteve odvračilno naravo. Ker je interes gospodarskega subjekta v dodelitvi javnega naročila, ne pa le v sodelovanju v postopku javnega naročanja, je treba upoštevati, da lahko škodo izkaže tudi gospodarski subjekt, ki ima (potencialno) neupravičeno otežen položaj za pridobitev javnega naročila. V kolikor bi se namreč v postopku vsebinske presoje vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotovilo, da je naročnik s svojimi ravnanji kršil določbe ZJN-3, bi vlagatelj imel možnost, kot zatrjuje v zahtevku za revizijo, da v ustrezno podaljšanem roku za prejem ponudb pripravi cenovno bistveno bolj ugodno in konkurenčno ponudbo, celo najugodnejšo. Odprava kršitev naročnika bi torej vlagatelju omogočila oddajo (potencialno) konkurenčnejše ponudbe, zaradi česar bi imel vlagatelj v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila možnost, da bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik. Na navedeno ne vpliva, da je vlagatelj v postopku javnega naročanja sicer oddal svojo ponudbo in, da je bila njegova ponudba cenovno najmanj ugodna.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da skladno s petim odstavkom 5. člena ZPVPJN (dopustnost pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil) zahteva za pravno varstvo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, ni dopustna, če bi lahko vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil naročnika opozoril na očitano kršitev, pa te možnosti ni uporabil. Šteje se, da bi vlagatelj ali drug morebitni ponudnik preko portala javnih naročil lahko opozoril na očitano kršitev, če je bilo v postopku javnega naročanja na portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o naročilu, na podlagi katerega ponudniki oddajo ponudbe. Če oseba, ki je vložila zahtevek za revizijo, naročnika predhodno ni opozorila na očitano kršitev, ali tega ni storil drug morebitni ponudnik, s čemer je bila oseba seznanjena preko portala javnih naročil, ali bi lahko bila seznanjena, se šteje, da taka oseba ni izkazala interesa za dodelitev naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN), zato ji, skladno s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN, ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi opozarja, da je pri opiranju na peti odstavek 5. člena ZPVPJN treba preizkusiti tudi, ali je vlagatelj (ali kateri tretji gospodarski subjekt) sploh imel možnost, da naročnika na te kršitve opozori na portalu javnih naročil. V konkretnem primeru vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku ne očita kršitev, povezanih s prvotno določenim rokom za prejem ponudb, temveč zatrjuje, da zaradi sprememb zahtevanih lastnosti predmeta javnega naročila, ki so bile objavljene po poteku roka za postavljanje vprašanj, rok za prejem ponudb, prestavljen za eno uro, ni primeren. V konkretnem primeru je naročnik v Obvestilu o naročilu male vrednosti (NMV1), v Oddelku VI: Dopolnilne informacije, VI.3 Dodatne informacije z dne 11. 10. 2017 določil, da se rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj na portalu javnih naročil izteče dne 18. 10. 2017 ob 10:00 uri. Odgovore na prejeta vprašanja zainteresiranih ponudnikov je naročnik na portalu javnih naročil objavil dne 20. 10. 2017 ob 12:35 uri in ob 12:39 uri. V odgovorih je naročnik objavil spremembe tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila, med drugim v obeh odgovorih spremembe, vezane na zahtevane lastnosti RAID krmilnika. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik spremembe tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila na portalu javnih naročil objavil po poteku roka za sprejemanje ponudnikovih vprašanj, zato zainteresirani ponudniki oziroma vlagatelj, četudi bi hoteli opozoriti na kršitev, povezano s temi spremembami, tega objektivno sploh niso mogli več storiti. Državna revizijska komisija glede na navedeno ugotavlja, da zahtevek za revizijo ne more biti nedopusten v smislu prve povedi iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN in vlagatelju ni mogoče odreči interesa v smislu tretje povedi iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN, saj bi drugačno tolmačenje teh določb ZPVPJN vlagatelju nesorazmerno omejilo možnost uveljavljanja pravnega varstva.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo in da so izpolnjeni tudi ostali pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato je zahtevek za revizijo sprejela v obravnavo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi z dne 20. 11. 2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, dodatno izpostavil, da je naročnik dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila pomembno spremenil tudi v drugih elementih (nadgraditev z dodatnimi diski in sprememba lastnosti vgrajenih diskov), s katerimi se je konfiguracija opreme, ki je predmet javnega naročila, bistveno spremenila in da je naročnik kršil določbe ZJN-3, s tem, ko je po poteku roka za postavljanje vprašanj odgovoril na vprašanja zainteresiranih ponudnikov. Ker vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo skladno s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, Državna revizijska komisija navedb vlagatelja, ki po vsebini predstavljajo nova dejstva oziroma dokaze v smislu prekluzije iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN, v izpostavljenem delu ni presojala, saj vlagatelj v svoji vlogi ni niti zatrjeval niti posledično izkazal, da na novo navedenih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je osnovna naročnikova dolžnost v zvezi z določitvijo dolžine roka za prejem ponudb v tem, da ponudnikom omogoči dovolj časa, da se ponudniki seznanijo z vsemi potrebnimi informacijami ter, da zberejo vso zahtevano dokumentacijo in pripravijo popolno ponudbo.

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik po objavi odgovora, s katerim je bistveno spremenil do tedaj predpisane tehnične lastnosti predmeta javnega naročila, roka za prejem ponudb ni podaljšal oziroma meni, da enournega podaljšanja sploh ni mogoče šteti za podaljšanje.

V konkretnem primeru iz Obvestila o naročilu, ki je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 11. 10. 2017, pod št. objave JN008778/2017-W01 izhaja, da je naročnik določil, da se rok za postavljanje vprašanj izteče dne 18. 10. 2017 ob 10.00 uri, rok za prejem ponudb pa dne 23. 10. 2017 ob 8.30 uri. Dne 20. 10. 2017 ob 12.35 uri je naročnik objavil spremembo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša (med drugim) tudi na lastnosti pomnilnika RAID krmilnika, s Popravkom, ki je bi na portalu javnih naročil objavljen istega dne, pod št. objave JN008778/2017-K01, pa je za eno uro podaljšal rok za prejem ponudb in določil, da se izteče dne 23. 10. 2017 ob 9.30 uri.

V zvezi s pravili glede določanja rokov ZJN-3 v prvem odstavku 74. člena naročniku nalaga, da pri določanju rokov za prejem ponudb in prijav za sodelovanje upošteva kompleksnost javnega naročila in čas, potreben za pripravo ponudb ali prijav, pri tem pa ne sme posegati v minimalne roke iz 40. do 45. člena ZJN-3. Tretji odstavek 47. člena ZJN-3 (med drugim) določa, da naročniku v postopku naročila male vrednosti, ne glede na četrti odstavek 61. člena (zagotovitev dodatnih informacij ponudnikom najpozneje šest oziroma štiri dni pred iztekom roka za oddajo ponudb) in tretji odstavek 74. člena ZJN-3 (podaljšanje roka za prejem ponudb, če dodatne informacije niso bile predložene najpozneje šest oziroma štiri dni pred iztekom roka za prejem ponudb), ni treba upoštevati roka za pošiljanje dodatnih informacij v zvezi s specifikacijami in vseh dodatnih dokumentov ter podaljšati roka za prejem ponudb. Državna revizijska komisija na tem mestu ugotavlja, da naročniku v konkretnem primeru sicer res ni mogoče očitati, da je s svojim ravnanjem (to je, objavo sprememb tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila zadnji delovni dan pred potekom roka za prejem ponudb in podaljšanjem tega roka za eno uro) kršil opisano določbo tretjega odstavka 47. člena ZJN-3, vendar pa hkrati ni mogoče niti avtomatično zaključiti, da je bil rok za prejem ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila skladen tudi s prvim odstavkom 74. člena ZJN-3. Navedeno pomeni, da je potrebno v postopku oddaje naročila male vrednosti, ne glede na določbo tretjega odstavka 47. člena ZJN-3, v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali je rok za prejem ponudb določen na način, da upošteva kompleksnost javnega naročila in čas, potreben za pripravo ponudb ali prijav.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja, skladno s 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena, zahteva aktivno vlogo pri navajanju očitanih kršitev, dejstev ter predlaganju dokazov, s katerimi se dokazujejo očitane kršitve. Ker so v ZPVPJN obvezne sestavine zahtevka za revizijo le taksativno naštete, je potrebno zahteve glede zatrjevanih kršitev, dejstev in njihovega dokazovanja, iskati v določbah Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07-UPB s sprem., v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN, v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporablja glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. ZPP tako v 7. členu ureja razpravno načelo, ki od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Dolžnost navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opirajo svoje zahtevke ali s katerimi izpodbijajo navedbe ter dokaze nasprotnika, je strankam naložena tudi v 212. členu ZPP. Trditveno dokazno breme, kot izhaja iz navedenih določb ZPP, torej pomeni dolžnost tožnika, da jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek (trditveno breme) in zanje predlaga dokaze, ki naj resničnost zatrjevanih dejstev potrdijo (dokazno breme).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni spora o vsebini objavljene spremembe tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila, temveč o tem, ali je bil naročnik rok za prejem ponudb, glede na vsebino objavljenih sprememb tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila, dolžan podaljšati. Vlagatelj s tem v zvezi navaja, da zaradi bistvene spremembe, ki je bila objavljena le nekaj delovnih ur pred potekom roka za prejem ponudb, ni bilo mogoče pravočasno pridobiti novih ponudb dobaviteljev oziroma ni bilo mogoče pravočasno pridobiti potrebnih informacij in podatkov za pripravo konkurenčno zanimive ponudbe.

Iz predhodno navedenega v zvezi s trditveno dokaznim bremenom izhaja, da mora stranka zato, da bi v sporu (lahko) uspela, kršitev zatrjevati na način, da jasno, določno in konkretno navede vsa dejstva v zvezi z zatrjevano kršitvijo, obenem pa predlagati dokaze, ki bodo resničnost navedenih dejstev izkazali. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj najprej zatrjuje, da je naročnik »bistveno spremenil do tedaj predpisane tehnične lastnosti opreme« in da spremembe »nikakor niso bile minorne oziroma zanemarljive. Šlo je za precejšnje spremembe v zahtevani konfiguraciji opreme [...] «. Ker mora biti, upoštevaje pravila o trditveno dokaznem bremenu, za izvajanje dokazov (če so le-ti predloženi) izpolnjena primarna komponenta tožbe, torej jasno, določno in konkretno navedena dejstva o kršitvi, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z navedbami o tem, da so bile tehnične lastnosti predmeta javnega naročila bistveno spremenjene, ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja. Da bi vlagatelj s svojimi navedbami lahko uspel bi moral določno ter konkretno navesti dejstva (konkretizirano pojasniti npr. v čem se kaže velikost oziroma pomembnost te spremembe, kako oziroma na kakšen način je sprememba lastnosti pomnilnika vplivala na celoten predmet javnega naročanja), iz katerih bi zatrjevane kršitve izhajale. Ker tega ni storil, ni izpolnil svojega trditvenega bremena, ki je predpogoj za začetek dokaznega postopka, zato se izvajanje dokazov, tudi če bi ti v konkretnem primeru bili predlagani, sploh ne bi moglo pričeti.

Enako Državna revizijska komisija ugotavlja tudi glede navedb vlagatelja o tem, da je naročnik očitno favoriziral enega od zainteresiranih ponudnikov, da je bil eden od zainteresiranih ponudnikov oziroma da so bili posamezni ponudniki z namero o spremembi tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila očitno seznanjen vnaprej in da je šlo za spremembo, ki jo je naročnik sprejel na željo točno določenega ponudnika. Vlagatelj namreč tudi v tem primeru, zgolj s pavšalnim zatrjevanjem in zaradi odsotnosti določno ter konkretno navedenih dejstev (npr. kdaj in kako oziroma na kakšen način naj bi naročnik ponudnika seznanil z namero po spremembi oziroma s spremembami), iz katerih bi zatrjevane kršitve izhajale, po mnenju Državne revizijske komisije ni izpolnil svojega trditvenega bremena.

Nazadnje enako Državna revizijska komisija ugotavlja tudi glede navedb vlagatelja o kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudniki iz 5. člena ZJN-3. Vlagatelj sicer zatrjuje, da sprememba tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila »pomembno omejuje krog potencialnih ponudnikov«, vendar po mnenju Državne revizijske komisije konkretno in določno dejstev v zvezi z zatrjevano kršitvijo naročnika (npr. konkretizirano pojasnil vpliv konkretne spremembe na oblikovanje ponudbe), ni navedel.

Upoštevaje navedeno, Državna revizijska komisija navedb vlagatelja o bistveni spremembi tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila, favoriziranju enega od zainteresiranih ponudnikov in vnaprejšnji seznanitvi enega oziroma več zainteresiranih ponudnikov o nameri oziroma o dejanskih spremembah tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila ter kršitvi načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, zaradi pomanjkanja trditvene podlage ni mogla vsebinsko obravnavati.

Ker vlagatelj kršitev načela sorazmernosti izpeljuje iz očitka o neustreznem roku za prejem ponudb glede na bistvene spremembe tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila in kršitev načela enakopravne obravnave izpeljuje iz očitka o favoriziranju enega ali več zainteresiranih ponudnikov, s katerima, kot predhodno ugotovljeno, ni uspel, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku posledično ni mogoče očitati niti, da je kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov iz 7. člena ZJN-3, skladno s katerim mora zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja in zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo kakršno koli diskriminacijo med ponudniki, niti, da je kršil načelo sorazmernosti iz 8. člena ZJN-3, skladno s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja.

Glede vlagateljevih navedb o potrebnem (daljšem) podaljšanju roka za prejem ponudb zaradi zagotovitve možnosti priprave ponudbe, prilagojene objavljenim spremembam tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila, Državna revizijska komisija ugotavlja, da četudi bi bilo v konkretnem primeru navedbe mogoče šteti za dovolj določne in konkretne, da je s tem izkazano trditveno breme, vlagatelj za svoje navedbe ni predložil nobenih dokazov. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je za pridobitev nove ponudbe od njegovih dobaviteljev, podaljšanje roka za prejem ponudb »za zgolj eno uro, bistveno prekratko in povsem nesmiselno«, da so imeli zainteresirani ponudniki »največ 5 delovnih ur (!) časa, v tako kratkem času pa [...] objektivno ni mogoče pridobiti potrebnih podatkov«, da bi moral naročnik rok za prejem ponudb »podaljšati vsaj za 2 do 3 delovne dni«, da je »na različne načine poskušal pridobiti ponudbe za spremenjeno konfiguracijo opreme, vendar mu zaradi kratkega roka ni uspelo«, ipd, vendar, kot ugotavlja Državna revizijska komisija, za zatrjevane navedbe ni predložil nobenih dokazov (npr. odgovorov dobaviteljev, da od objave spremembe tehničnih lastnosti predmeta javnega naročila do roka za prejem ponudb, (novih) ponudb vlagatelju ne morejo pripraviti (primerjaj sklep Državne revizijske komisije št. 018-216/2013).

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni zadostil trditveno dokaznemu bremenu v zvezi z zatrjevano kršitvijo naročnika glede določitve neustreznega roka za prejem ponudb. Ker naročniku ni mogoče očitati, da je s svojim ravnanjem kršil določbe ZJN-3 glede določanja roka za prejem ponudb, Državna revizijska komisija vlagateljeve navedbe zavrača kot neutemeljene.

Vlagatelj zatrjuje tudi, da je naročnik s svojim ravnanjem grobo kršil še nekatera temeljna načela javnega naročanja. Državna revizijska komisija v zvezi s temeljnimi načeli, ki niso bila že predhodno obravnavana, ugotavlja, da
- načelo transparentnosti javnega naročanja iz 6. člen ZJN-3 določa, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku ter da so postopki javnega naročanja po ZJN-3 javni. Upoštevaje, da je naročnik vse spremembe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila objavil na portalu javnih naročil, skladno z določbami ZJN-3, bodisi v obliki objave odgovorov na vprašanja zainteresiranih ponudnikov z dne 20. 10. 2017 bodisi v obliki objave popravka z istega dne, gre navedbe vlagatelja o kršitvi omenjenega načela zavrniti kot neutemeljene.
- načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 4. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. S tem v zvezi je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah (npr. 018-034/2017) poudarila, da omenjeno načelo prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnika (ki se poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja) temveč zaščiti javnega interesa, ki ga, skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN, varujejo ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, ter organ, pristojen za preprečevanje korupcije) in ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in gradenj. Ker se že po sami naravi stvari posamezen ponudnik v revizijskemu postopku posledično praviloma ne more sklicevati na kršitev omenjenega načela, Državna revizijska komisija navedb vlagatelja v tem delu ni obravnavala.

Ker, kot prehodno ugotovljeno, Državna revizijska komisija ni ugotovila nobene od kršitev, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku, je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov pravnega varstva.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, njegovo zahtevo za povrnitev stroškov v celoti zavrnila.




S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 29. 1. 2018



predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška pisarna Ulčar in partnerji d.o.o., Šlandrova ulica 4, 1231 Ljubljana - Črnuče
- Zavod za gozdove Slovenije, Večna pot 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve, tu