018-012/2018 Republika Slovenija, Ministrstvo za finance,

Številka: 018-012/2018-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC« in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj RRC d.o.o., Jadranska ulica 21, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 1. 2018

ODLOČILA


1. Pritožba vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih s pritožbo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15. 12. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 8. 3. 2017, pod št. objave JN001732/2017-B01, dne 9. 3. 2017 pa pod oznako 2017/S 048-088139 tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je dne 8. 12. 2017 sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN001732/2017-ODL01) objavil »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«. Iz odločitve med drugim izhaja, da je naročnik prejel dve ponudbi, naročilo pa je oddal ponudniku IXTLAN TEAM, d.o.o, Dunajska cesta 151, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ki je predložil po merilih najugodnejšo ponudbo.

Vlagatelj je dne 20. 12. 2017 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga, naj naročnik ali Državna revizijska komisija v celoti razveljavi predmetni postopek javnega naročanja, vključno z odločitvijo o oddaji naročila, in vsa nadaljnja ravnanja naročnika. Pri tem navaja, da je naročnik z oddajo naročila izbranemu ponudniku ravnal nezakonito, saj je javno naročilo oddal nedopustnemu ponudniku. Izpostavlja, da je nemogoče izvesti tudi samo pogodbo, ki bi bila sklenjena na podlagi pravnomočne odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je za predmet naročila določil »Razvoj in vzdrževanje informacijskega sistema MFERAC za obdobje 48 mesecev«, pri čemer 48-mesečnega obdobja (v smislu od kdaj teče) ni nikjer opredelil. V nadaljevanju vlagatelj pojasnjuje, da je rok za izvedbo določenih predvidenih aktivnosti (npr. rok za pripravo PZI do 30. 6. 2017) potekel že pred oddajo javnega naročila – upoštevaje pri tem zlasti časovnico izvedbe projekta, kot je bila določena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, pa tudi določila vzorca pogodbe, ki se nanašajo na (so)financiranje projekta. Glede na prakso Državne revizijske komisije naj bi neizvedljivo načrtovanje postopka javnega naročanja predstavljalo tudi kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Posledično je zato ponudba izbranega ponudnika nedopustna, saj izbrani ponudnik ne more pripraviti PZI do 30. 6. 2017, kar je ena od zahtev naročnika. Vlagatelj naročniku očita tudi kršenje načel transparentnosti ter enakopravne obravnave ponudnikov.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom z dne 27. 12. 2017 zavrgel. Pri tem se najprej sklicuje na vlagateljevo pomanjkanje aktivne legitimacije. V zvezi s tem pojasnjuje, da vlagatelj ni oddal pravočasne prijave oz. ponudbe, ter da je tudi sam izrecno navedel, da v trenutku roka za oddajo ponudb ni izpolnjeval pogojev za sodelovanje pri predmetnem javnem naročilu. Njegov interes v postopku dodelitve javnega naročila naj bi tako ostajal zgolj na teoretični ravni in nima podlage v vlagateljevih dejanskih zmožnostih konkurirati za predmetno javno naročilo. Zaradi navedenega naj tudi ne bi moglo biti govora o vzročni zvezi med ravnanjem naročnika (odločitvijo o oddaji naročila) in zatrjevano poslovno škodo, ki naj bi bila v nezmožnosti pridobitve naročila. Po prepričanju naročnika prenehanje izvajanja obstoječe pogodbe z vlagateljem po času, za katerega je bila sklenjena (podaljšala se je zaradi nedokončanega predmetnega postopka oddaje javnega naročila), ne predstavlja škode vlagatelju v smislu prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, nepridobitev posla, na katero se sklicuje vlagatelj, pa glede na to, da vlagatelj sploh ni izpolnjeval pogojev za oddajo ponudbe, prav tako ne more predstavljati takšne škode. Kot drugi razlog za zavrženje zahtevka za revizijo naročnik navaja še omejitve iz 16. člena ZPVPJN v povezavi s tem, da vlagatelj preko portala javnih naročil naročnika ni opozoril na v tem revizijskem zahtevku zatrjevano časovno nezmožnost izpolnitve javnega naročila glede na specifikacije, torej na v revizijskem zahtevku zatrjevane napake prilog razpisne dokumentacije. Naročnik meni, da si je vlagatelj v revizijskem postopku očitano domnevno kršitev pridržal za kasnejše uveljavljanje, čeprav bi moral zanjo ves čas vedeti, in sicer z namenom z uporabo revizijskega postopka zavleči postopek oddaje javnega naročila, za katerega (v skladu z lastno navedbo) ni sposoben konkurirati, in si tako zagotoviti premoženjsko korist s podaljševanjem izvajanja storitev po trenutni pogodbi. Vse navedeno bi lahko predstavljalo zlorabo pravice do pravnega varstva. Naročnik se v nadaljevanju tudi vsebinsko opredeljuje do navedb v zahtevku za revizijo, pri čemer zaključuje, da zahtevku za revizijo (v primeru vsebinske obravnave) ne bi ugodil.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj dne 9. 1. 2017 na naročnika pravočasno naslovil pritožbo, s katero Državni revizijski komisiji predlaga, naj pritožbi ugodi, razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo ter sprejme zahtevek v obravnavo, oziroma podredno, naloži naročniku, naj o zahtevku odloči meritorno. Nasprotuje navedbam naročnika glede pomanjkanja aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Pojasnjuje, da ima interes za dodelitev javnega naročila, četudi ne sodi v kategorijo oseb, za katere se interes domneva. Interes (enako kot v zahtevku za revizijo) izkazuje z registracijo za dejavnosti, ki so predmet javnega naročila, z dejstvom, da je trenutni izvajalec storitev razvoja in vzdrževanja informacijskega sistema MFERAC za naročnika po obstoječi pogodbi, ter da je zoper določila razpisne dokumentacije že vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj pojasnjuje, da ponudbe do roka za predložitev ponudb ni predložil, saj v tem trenutku še ni izpolnjeval vseh pogojev za sodelovanje. Vendar tudi v kolikor bi pogoje izpolnjeval, to ne bi zadoščalo za oddajo dopustne ponudbe, saj je v trenutku poteka roka za vse ponudnike obstajal izključitveni pogoj – nezmožnost izvedbe naročila po obstoječih določilih razpisne dokumentacije. Izpostavlja, da je že iz same domneve v 14. členu ZPVPJN jasno, da je za obstoj interesa za dodelitev naročila irelevantno vprašanje siceršnje dopustnosti (vlagateljeve) ponudbe. Poudarja, da s svojim zahtevkom izpodbija naročnikovo odločitev in ne določil razpisne dokumentacije. Vlagatelj zatrjuje, da izkazuje tudi možnost nastanka škode kot drugi element aktivne legitimacije, saj se za posel ni potegoval, pa bi se očitno lahko (vsaj tako naj bi izhajalo iz odločitve naročnika, ki je sprejel ponudbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila). Prej ni mogel vedeti, da bo naročnik ravnal, kot je ravnal, in oddal javno naročilo kljub obstoju izključitvenega pogoja za vse ponudnike, skladno s katerim je izvedba naročila nemogoča. V skladu z vsem navedenim naj bi bile irelevantne naročnikove navedbe o vlagateljevem neizpolnjevanju vseh pogojev za sodelovanje v trenutku roka za oddajo ponudb. Dodaja, da ni nikjer zatrjeval, da prenehanje izvajanja obstoječe pogodbe predstavlja škodo vlagatelju. V zvezi z naročnikovimi navedbami glede omejitev zahtevkov za revizijo iz 16. člena ZPVPJN pojasnjuje, da je zahtevek za revizijo vložil zoper odločitev o oddaji naročila in ne zoper določila razpisne dokumentacije, zaradi česar se omejitev iz tretjega odstavka 16. člena ZPVPJN ne more uporabiti in ni aplikativna. Ne strinja se z naročnikovimi navedbami o tem, da je zlorabil pravico do pravnega varstva.

Naročnik je skladno s prvim odstavkom 53. člena ZPVPJN z vlogo z dne 11. 1. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil v odločanje pritožbo, skupaj z dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja neutemeljena.

Predmet zadevnega pritožbenega postopka je preverjanje zakonitosti naročnikovega ravnanja z vlagateljevim zahtevkom za revizijo. Kot je razvidno iz odstopljene dokumentacije, je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel iz dveh razlogov, in sicer zaradi pomanjkanja vlagateljeve aktivne legitimacije ter zaradi podane omejitve zahtevka za revizijo iz 16. člena ZPVPJN. Vlagatelj v pritožbi obema naštetima ugotovitvama naročnika nasprotuje.

Zahteva za pravno varstvo v postopkih javnega naročanja se skladno s prvim odstavkom 5. člena ZPVPJN lahko vloži zoper vsako ravnanje naročnika v postopku javnega naročanja, razen če zakon, ki ureja javno naročanje, ali ta zakon določa drugače.

Glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel zaradi domnevnega pomanjkanja aktivne legitimacije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je aktivna legitimacija procesna predpostavka, ki jo (naročnik in) Državna revizijska komisija presoja(ta) po uradni dolžnosti pred vsebinsko obravnavo zatrjevanih kršitev glede na konkretne okoliščine posameznega primera (prvi odstavek 26. in 31. člena ZPVPJN). V skladu s prvim in drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Če je rok za oddajo prijav ali ponudb že potekel, se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno prijavo oziroma ponudbo.

Naročnik je kot rok za prejem ponudb določil 25. 10. 2017 ob 10.00. Med strankama ni sporno (tudi zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 26. 10. 2017 to potrjuje), da vlagatelj do tega roka ni oddal ponudbe – ponudbi sta pravočasno oddala le izbrani ponudnik in družba DELEX, s.r.l., Trst.

Vlagateljev revizijski zahtevek je v konkretnem primeru vložen po roku za prejem ponudb, tj. po roku, v katerem bi bilo v skladu z določili prvega odstavka 25. člena ZPVPJN mogoče pravočasno oziroma dopustno vložiti zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave ali dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. V predmetni zadevi obravnavan revizijski zahtevek je vlagatelj namreč vložil po izdaji odločitve o oddaji o oddaji predmetnega javnega naročila, v njem pa zahteva razveljavitev celotnega postopka, sklicujoč se pri tem na določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zaradi katerih naj naročila sploh ne bi bilo mogoče oddati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v obravnavanem primeru ne izkazuje interesa za dodelitev javnega naročila v smislu prve alineje prvega odstavka oz. drugega odstavka 14. člena ZPVPJN. Ugotoviti gre namreč, da vlagatelj v predmetnem postopku ni sodeloval s predložitvijo ponudbe v postopku oddaje javnega naročila (navedeno ni sporno niti za vlagatelja, saj izrecno navaja, da »ne sodi v krog oseb za katere se domneva« interes za dodelitev javnega naročila, ker bi oddali ponudbo), predmetnega zahtevka pa tudi ni mogoče šteti za pravočasno (pred potekom roka za predložitev ponudb) vloženega zahtevka za revizijo zoper domnevne nezakonitosti pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zaradi katerih (kot zatrjuje v zahtevku za revizijo) naj bi bila izvedba predmetnega naročila nemogoča za kateregakoli ponudnika (prim. tudi sodbo Sodišča Evropske unije Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG proti Republiki Avstriji, C-230/02 z dne 12. 2. 2004, ECLI:EU:C:2004:93).

Državna revizijska komisija pri tem pristavlja, da je bilo predmetno javno naročilo ustrezno objavljeno na portalu javnih naročil, s čimer je bila zagotovljena transparentnost naročanja – vlagatelj je bil o javnem naročilu ustrezno seznanjen in je imel možnost izpodbijati tudi tista določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jih v tem postopku pravnega varstva izpostavlja kot problematična in zaradi katerih naj ne bi bilo mogoče oddati dopustne ponudbe oz. zaradi katerih naj naročnik ne bi smel oddati predmetnega naročila sploh nobenemu ponudniku. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi izrecno navaja, da ponudbe do roka za predložitev ponudb ni predložil ne le iz razlogov v zvezi z zatrjevano nezmožnostjo izpolnitve pogodbe oz. s tem povezanih domnevnih kršitev (kar se po vlagateljevih navedbah nanaša na vse ponudnike), ampak tudi zato, ker v trenutku poteka roka za predložitev ponudb ni izpolnjeval vseh pogojev za sodelovanje. Navedeno je po oceni Državne revizijske komisije še dodatna okoliščina, ki kaže na to, da v konkretnem primeru (ko je zahtevek za revizijo vložen po preteku roka za predložitev ponudb) vlagatelj interesa za dodelitev predmetnega javnega naročila ne izkazuje. Vprašanje dopustnosti ponudbe, ki ga s tem v zvezi izpostavlja vlagatelj v pritožbi (v smislu, da za izkaz interesa zadostuje predložitev kakršnakoli pravočasne ponudbe), za rešitev obravnavane zadeve ni relevantno, saj vlagatelj ponudbe ni predložil. V zvezi z vlagateljevimi navedbami o tem, da je registriran za dejavnosti, ki so predmet javnega naročila, ter da je eden od obstoječih izvajalcev storitev razvoja in vzdrževanja informacijskega sistema MFERAC, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da navedeni okoliščini v tem primeru (ko je zahtevek za revizijo vložen po poteku roka za oddajo ponudb) za izkazovanje interesa ne moreta biti bistveni (lahko pa bi bili upoštevni v primeru vložitve zahtevka za revizijo pred potekom roka za oddajo ponudb, ki bi se nanašal na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila razpisno dokumentacijo). Vlagatelj drugih okoliščin v zvezi z interesom za pridobitev javnega naročila ne zatrjuje in ne izkazuje.

Poudariti je potrebno še, da ravnanje vlagatelja, ki ni izpodbijal zanj spornih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pač pa (s sklicevanjem na nezakonitost, ki naj bi bila rezultat teh spornih določil) izpodbija šele odločitev o oddaji javnega naročila, ni v skladu z načelom hitrosti in učinkovitosti pravnega varstva iz 9. člena ZPVPJN. Tudi Sodišče Evropske unije je zavzelo stališče, da načeli učinkovitosti in hitrosti revizijskega postopka od prizadetega ponudnika zahtevata, da ugotovljeni kršitvi ugovarja takrat, ko je z njo seznanjen (prim. sodbo Sodišča Evropske unije C-327/00, Santex SpA proti Unità Socio Sanitaria Locale n. 42 di Pavia in Fater SpA, ECLI:EU:C:2003:109), prav tako pa je izrecno navedlo, da ravnanje ponudnika, ki ne sproži revizijskega postopka zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila takrat, ko je z njo seznanjen, namesto tega pa (po)čaka na odločitev o oddaji javnega naročila in šele potem ugovarja domnevni kršitvi (ki naj bi preprečevala oddajo dopustne ponudbe), ni v skladu z načeloma hitrosti in učinkovitosti, vsebovanima v Direktivi številka 89/665/EGS (zadeva C-230/02, Grossmann Air Service, točka 37). Vlagatelj sicer pravilno navaja, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila (skupaj z družbami Comtrade d.o.o., RAIS d.o.o. in MAOP d.o.o.) že vložil zahtevek za revizijo, o katerem je Državna revizijska komisija odločila s sklepom št. 018-084/2017-8 z dne 21. 6. 2017. Vendar pa Državna revizijska komisija pri tem poudarja, da okoliščina predhodne (ne)uspešne vložitve zahtevka za revizijo ne more v ničemer vplivati na presojo aktivne legitimacije vložitev novega (tokratnega) zahtevka za revizijo, ki je bil vložen v fazi po poteku roka za predložitev ponudb, nenazadnje pa tudi, da se predhodno vložen zahtevek za revizijo ni v ničemer nanašal na določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jih kot problematične v tokratnem postopku pravnega varstva izpostavlja vlagatelj (na v tem postopku pravnega varstva izpostavljene določbe se ni nanašal niti zahtevek za revizijo zoper dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila, ki ga je dne 23. 8. 2017 vložil PERFTECH d.o.o., Ljubljana, in o katerem je Državna revizijska komisija odločila s sklepom št. 018-182/2017-8 z dne 10. 10. 2017).

Državna revizijska komisija po presoji vseh upoštevnih okoliščin zato ugotavlja, da je naročnik utemeljeno zaključil, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne izkazuje interesa za dodelitev javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnikova ugotovitev o umanjkanju vlagateljeve aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo pravilna. Ob dejstvu, da morajo biti za vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo kumulativno izpolnjene vse, v 26. členu ZPVPJN določene procesne predpostavke, že morebitno umanjkanje zgolj ene od njih terja zavrženje zahtevka za revizijo. Ker je torej naročnik ugotovil, da vlagatelj ne izkazuje interesa za dodelitev javnega naročila in posledično ni aktivno legitimirana oseba za vložitev zahtevka za revizijo, je odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo pravilna že zgolj zaradi neobstoja aktivne legitimacije vlagatelja.

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zavrgel zahtevek za revizijo, zato pritožba zoper to naročnikovo odločitev ni utemeljena in jo je potrebno zavrniti (prvi odstavek 55. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila že na podlagi obravnavanih pritožbenih navedb vlagatelja, se do navedb, ki se nanašajo na drugi razlog za zavrženje zahtevka za revizijo, ni vsebinsko opredeljevala. Obravnava teh navedb na pritožnikov položaj v predmetnem postopku namreč ne bi mogla več vplivati.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v pritožbi zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v postopku. Ker mora naročnik potrebne stroške, nastale v pritožbenem postopku, vlagatelju povrniti (le) v primeru, če je pritožba utemeljena (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija pa je vlagateljevo pritožbo zavrnila, je na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN (v povezavi s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN) zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 25. 1. 2018

Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- IXTLAN TEAM, d.o.o, Dunajska cesta 151, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zade