018-007/2018 Občina Ilirska Bistrica

Številka: 018-007/2018-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata ter mag. Mateje Škabar in Nine Velkavrh kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »Sanacija degradiranih območij - območje nekdanje tovarne Tok, II. faza« in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil ponudnik CPK, d. d., Ul. 15 maja 14, Koper, ki ga zastopa Odvetniška družba Zupančič, Tacol in Partnerji p.o., d.o.o., Nazorjeva 6a, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Ilirska Bistrica, Bazoviška cesta 14, Ilirska Bistrica (v nadaljevanju: naročnik), dne 24.1. 2018

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo štev. 430-44/2017 z dne 18.12.2017. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških vlagatelja, nastalih v pritožbenem postopku, se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem javnem naročilu dne 7.9.2017 objavil na Portalu javnih naročil pod številko objave JN 007996/2017.
Vlagatelj je z vlogo z dne 12.12.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-3) s tem, ko je na Portalu javnih naročil dne 5.12.2017 objavil odločitev štev. 430-44/2017 z dne 2.11.2017, s katero je postopek oddaje javnega naročila »ustavil/zaključil«. Vlagatelj predlaga razveljavitev omenjene naročnikove odločitve ter povrnitev stroškov, ki so mu nastali z revizijo.
Naročnik je s sklepom štev. 430-44/2017 z dne 18.12.2017 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, ker je po njegovem mnenju vložen prepozno, vlagatelj zanj nima aktivne legitimacije, prav tako pa tudi ni dopusten. V obrazložitvi navaja, da je dne 25.10.2017 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila ponudniku Dolinšek transporti d.o.o. ter jo vročil vsem sodelujočim ponudnikom, vključno z vlagateljem. Naročnik je v prepričanju, da je to pravilno, vročitev opravil po pravilih Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 in spremembe; v nadaljevanju: ZUP), o čemer hrani tudi dokazila. Iz vročilnice je razvidno, da je vlagatelj pisanje prejel dne 27.10.2017, zato je njegov zahtevek za revizijo z dne 12.12.2017 vložen prepozno. Naročnik tudi meni, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev, saj v tem postopku ne izpodbija naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila z dne 25.10.2017 (zoper njo ni pravočasno – v roku petih dni – vložil zahteve za pravno varstvo). Ker je vlagatelju, kateremu je bila odločitev (enako kot vsem ostalim sodelujočim ponudnikom) vročena dne 27.10.2017, rok za uveljavljanje pravnega varstva potekel 7.11.2017, vlagatelju ni mogoče dopustiti, da bi imel v tem postopku več pravic kot ostali ponudniki. Vlagatelj po naročnikovem mnenju tudi ni izkazal, da bi mu lahko zaradi zatrjevanih kršitev nastala škoda. Četudi bi namreč vlagatelj uspel z zahtevo po razveljavitvi odločitve, objavljene na Portalu javnih naročil dne 5.12.2017, še vedno obstaja naročnikova odločitev z dne 25.10.2017, ki je vlagatelj ne izpodbija, zato ni izkazana verjetna možnost nastanka škode vlagatelju.
Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj pravočasno vložil pritožbo (vloga z dne 22.12.2017). V pritožbi opozarja, da zahtevka za revizijo ni vložil zoper naročnikovo odločitev z dne 25.10.2017, temveč zoper odločitev naročnika, ki je bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 5.12.2017 ter da posledično zahtevek za revizijo ne more biti prepozen. Dejstvo, da je vlagatelj prejel naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila z dne 25.10.2017, po vlagateljevem mnenju še ne pomeni, da zoper kasneje objavljene odločitve zahtevka za revizijo ni več mogoče vložiti. V zvezi s tem vlagatelj opozarja, da je iz na Portalu javnih naročil objavljene odločitve z dne 2.11.2017 razvidno, da je naročnik še pred pravnomočnostjo odločitve z dne 25.10.2017 sprejel novo odločitev z drugačno vsebino in da je tudi iz zahtevka za revizijo razvidno, da se le-ta nanaša na to, novo odločitev. Naročnik po vlagateljevem mnenju tudi ob upoštevanju določb ZPVPJN in ZJN-3, predvsem pa načela zakonitosti, ne more iz razloga, ker je opustil svojo zakonsko obvezo objave ene odločitve in je kasneje objavil drugo odločitev, zavreči kot prepoznega zahtevek za revizijo, ki je bil pravočasno vložen zoper drugo, edino pravilno objavljeno odločitev. Vlagatelj zavrača tudi naročnikova navajanja o pomanjkanju aktivne legitimacije in poudarja, da je v zahtevku za revizijo poudaril, da zaradi kršitev naročnika njegova ponudba ni bila izbrana ter da bi mu zato lahko nastala škoda v obliki izgubljenih prihodkov in dobička. Na koncu vlagatelj opozarja na nekatere nelogičnosti v kronologiji posameznih naročnikovih dokumentov, kar vse po njegovem mnenju kaže na to, da datumi na dokumentaciji bodisi niso resnični, bodisi je del postopka oddaje javnega naročila obremenjen z dodatnimi kršitvami netransparentnega vodenja, ki jih želi naročnik z zavrženjem zahtevka za revizijo očitno prikriti. Glede na vse navedeno vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga, naj pritožbi ugodi in razveljavi sklep o zavrženju, naročniku pa naloži, da ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk odloči v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN. Vlagatelj priglaša tudi povračilo stroškov pritožbenega postopka po predloženem stroškovniku.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo štev. 430-44/2017 z dne 5.1.2018 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 9.1.2018 naročnika pozvala, naj ji odstopi manjkajočo dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila. Manjkajočo dokumentacijo je naročnik odstopil z dopisom štev. 430-44/2017 z dne 11.1.2018, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 12.1.2018.
Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.
Ravnanje naročnika po prejemu zahtevka za revizijo je urejeno v III. poglavju ZPVPJN (24. do 29. člen). Po prejemu zahtevka za revizijo mora naročnik najprej opraviti predhodni formalni preizkus vlagateljeve vloge z namenom ugotovitve, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za uvedbo predrevizijskega postopka (26. člen). Preizkusiti mora torej, ali so podane procesne predpostavke, to je okoliščine ali lastnosti, od katerih obstoja ali neobstoja je odvisna dopustnost začetka (pred)revizijskega postopka, razpravljanje v tem postopku in izdaja meritorne odločbe. Če so te predpostavke izpolnjene, mora naročnik zahtevek za revizijo sprejeti v meritorno obravnavo.
V obravnavanem primeru je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel iz razloga, ker naj bi bil ta po njegovem mnenju vložen prepozno, vlagatelj pa naj tudi ne bi izkazal, da bi mu lahko z domnevno kršitvijo naročnika, ki jo zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda.
Pravočasnost zahtevka za revizijo je treba presojati na podlagi pravil iz 25. člena ZPVPJN (Roki za vložitev zahtevka za revizijo), ki v petem odstavku določa, da je v okoliščinah, ko se v primeru postopka naročila male vrednosti ali postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o oddaji javnega naročila ali priznanju sposobnosti, rok za vložitev zahtevka za revizijo pet delovnih dni od prejema te odločitve. Kot pravilno opozarja vlagatelj, je treba pri tem upoštevati pravilo iz desetega odstavka 90. člena ZJN-3 (Sprejem odločitve o oddaji javnega naročila, obveščanje kandidatov in ponudnikov), ki določa, da naročnik o vseh odločitvah v skladu s tem členom obvesti ponudnike in kandidate na način, da podpisano odločitev iz tega člena objavi na portalu javnih naročil (naročnik mora svojo odločitev obrazložiti v skladu z določbami tega člena), pri čemer se odločitev šteje za vročeno z dnem objave na Portalu javnih naročil.
Kot je razvidno iz predložene spisovne dokumentacije, je v obravnavanem primeru naročnik dne 25.10.2017 sprejel sklep štev. 430-44/2017, s katerim je odločil, da za izvajalca predmetnega javnega naročila izbere podjetje Dolinšek transporti d.o.o.. Omenjene odločitve naročnik ni objavil na Portalu javnih naročil. Dalje je iz spisovne dokumentacije razvidno, da je dne 2.11.2017 naročnik od podjetja Dolinšek transporti d.o.o. prejel dopis z dne 30.11.2017, s katerim ga je le-to obvestilo, da s tem dnem »odstopa in umika« svojo ponudbo za predmetno javno naročilo. V nadaljevanju postopka je naročnik na Portalu javnih naročil dne 5.12.107 objavil obvestilo (odločitev štev. 430-44/2017 z dne 2.11.2017), s katerim je »ustavil /zaključil« postopek javnega naročila.
Iz spredaj opisanega dejanskega stanja je mogoče zaključiti, da se je naročnik (potem, ko je podjetje Dolinšek transporti d.o.o., ki je bilo z odločitvijo o oddaji javnega naročila z dne 25.10.2017 izbrano kot najugodnejši ponudnik, umaknilo svojo ponudbo) odločil zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejšega ponudnika. Naročnik je o tem izdal odločitev z dne 2.11.2017 in jo objavil na Portalu javnih naročil. Položaja, ki je s tem nastal, ZJN-3 sicer neposredno ne ureja, vendar ga je s pomočjo pravil pravne interpretacije (tj. z uporabo zakonske analogije, lat. analogia legis) mogoče presojati na podlagi pravila iz šestega odstavka 90. člena ZJN-3, ki naročniku v določenih okoliščinah dopušča, da v obdobju do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo. Kot pravilno opozarja vlagatelj, je v obravnavanem primeru s sprejemom (nove) naročnikove odločitve z dne 2.11.2017 prenehala obstajati (prej izdana) odločitev o oddaji javnega naročila z dne 25.10.2017. Nova odločitev (štev. 430-44/2017 z dne 2.11.2017) je bila namreč izdana še v obdobju, preden bi lahko (pred tem sprejeta) odločitev štev. 430-44/2017 z dne 25.10.2017 postala pravnomočna, saj bi (kot je razvidno iz priloženih povratnic) lahko pravnomočnost slednje nastopila šele po preteku petih delovnih dni po prejemu odločitve s stani sodelujočih ponudnikov, torej 6.11.2017.
Ne drži torej zatrjevanje naročnika, ki navaja, da »še vedno obstaja naročnikova odločitev z dne 25.10.2017« in ki na domnevni obstoj navedene odločitve skuša vezati pravne posledice, katere naj bi vlagatelju preprečevale vložitev zahtevka za revizijo zoper odločitev štev. 430-44/2017 z dne 2.11.2017, ki je bila objavljena na Portalu javnih naročil dne 5.12.2017.
Ob vsem doslej navedenem in ob upoštevanju dejstva, da je iz vsebine zahtevka za revizijo brez slehernega dvoma mogoče razbrati, da se le-ta nanaša na naročnikovo odločitev štev. 430-44/2017 z dne 2.11.2017, je treba v obravnavanem primeru pet-dnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo šteti od dneva, ko je bila navedena odločitev objavljena na Portalu javnih naročil, tj. od dne 5.12.2017 (peti odstavek 25. člena ZPVPJN v povezavi z desetim odstavkom 90. člena ZJN-3). V skladu s pravili o štetju rokov se je torej rok za vložitev zahtevka za revizijo iztekel dne 12.12.2017.
Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije (priložena poštna ovojnica), je vlagatelj zahtevek za revizijo poslal priporočeno po pošti dne 12.12.2017, ob čemer je treba zaključiti, da je bil vlagateljev zahtevek za revizijo vložen pravočasno.
Prav tako po presoji Državne revizijske komisije vlagatelju v obravnavanem primeru ni mogoče odrekati aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.
V 14. členu ZPVPJN je določeno, da je treba aktivno legitimacijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (1. alineja prvega odstavka 14. člena). Iz navedene določbe izhajata dva bistvena elementa za priznanje aktivne legitimacije, in sicer: interes za dodelitev javnega naročila ter možnost nastanka škode, ki bi vlagatelju utegnila nastati zaradi zatrjevane kršitve. V konkretnem primeru je vlagatelj eden izmed ponudnikov, ki so v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila pravočasno oddali svojo ponudbo. Navedeno zadostuje za izkaz pravnega interesa (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku očita, da ni imel niti pravnih podlag, niti utemeljenih razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila. Glede na to, da je bila vlagateljeva ponudba na ocenjevalni lestvici uvrščena na drugo mesto in je prvo-uvrščeni ponudnik svojo ponudbo umaknil, je treba vlagatelju pritrditi v tem, da bi mu lahko – seveda le v primeru, če bi se njegovi očitki naročniku izkazali kot utemeljeni – zaradi očitanih kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila nastala škoda.
Na podlagi vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevek za revizijo zavrgel, zato je pritožbi vlagatelja, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila sklep štev. 430-44/2017 z dne 18.12.2017.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v tem pritožbenem postopku zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali s pritožbo.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (75. člen ZPVPJN in četrti odstavek 163. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 24.1.2018



Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Občina Ilirska Bistrica, Bazoviška cesta 14, Ilirska Bistrica
- Odvetniška družba Zupančič, Tacol in Partnerji p.o., d.o.o., Nazorjeva 6a, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve