018-002/2018-3 Fraport Slovenija, upravljanje letališč, d.o.o.

Številka: 018-002/2018-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Letališki avtobus za prevoz potnikov«, in na podlagi pritožbe vlagatelja TAM-EUROPE, d. o. o., Cesta k Tamu 33, 2000 Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Zupančič, Tacol in partnerji, o. p., d. o. o., Nazorjeva 6A, Ljubljana, zoper odločitev naročnika FRAPORT SLOVENIJA, d. o. o., Zgornji Brnik 130a, Brnik – Aerodrom (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 1. 2018

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo št. SKL-REV1-JN-2017-B8-GHS/14/LM z dne 20. 12. 2017. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških vlagatelja, nastalih v pritožbenem postopku, se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 6. 11. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN009349/2017-E01, dne 7. 11. 2016 pa še v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2017/S 213-443400.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 12. 2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik nekatere zahteve v razpisni dokumentaciji določil v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Po mnenju vlagatelja je razpisna dokumentacija diskriminatorna in neupravičeno omejuje konkurenco, saj zahteva dobavo avtobusa s takšnimi lastnostmi, ki jih lahko izpolni le en proizvajalec, ne da bi naročnik za to imel objektivno opravičljive razloge. Po mnenju vlagatelja je tako nezakonita določba, v skladu s katero morata imeti voznikov in potniški prostor klimatsko napravo, gnano z dodatnim motorjem. Poleg tega naj bi bila tudi merila določena v nasprotju z določbami ZJN-3, saj nagrajujejo ponudbe, ki ponujajo motor znamke Mercedes – Benz, ter ponudbe, ki ponujajo vozila z nadgradnjami iz aluminija, ti dve merili pa sta diskriminatorni in brez vsakršne podlage z vidika potreb naročnika. Vlagatelj zato predlaga razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je vlagatelja z dopisom z dne 12. 12. 2017 pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo s potrdilom o plačilu takse. V dopisu je naročnik navedel, da je vlagatelj k zahtevku za revizijo priložil potrdilo o plačilu takse v višini 3.500,00 EUR, pravilna višina takse pa znaša 4.000,00 EUR. Vlagatelja je zato pozval, naj mu v treh dneh od prejema poziva dostavi potrdilo o plačilu takse iz prvega, drugega, tretjega ali četrtega odstavka 71. člena ZPVPJN, iz katerega bo razvidno, da je bila taksa v ustrezni višini plačana najpozneje na dan vložitve zahtevka za revizijo, sicer bo zahtevek za revizijo zavrgel.

Vlagatelj je naročniku z vlogo z dne 15. 12. 2017 posredoval dopis, v katerem navaja, da je bilo v razpisni dokumentaciji določeno, da mora vlagatelj zahtevku za revizijo zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo priložiti potrdilo o plačilu takse v višini 3.500,00 EUR, kar je vlagatelj tudi storil. Vlagatelj zato meni, da poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo ni utemeljen, grožnja s sankcijo zavrženja zahtevka za revizijo pa je nezakonita. Določitev višine takse je naročnikova obveznost, zato vlagatelj ne more nositi negativnih posledic, ker je sledil napačnemu pouku, ki zanj ne more imeti škodljivih posledic. V vlogi z dne 15. 12. 2017 je vlagatelj tudi spremenil zahtevek za revizijo, in sicer namesto razveljavitve celotnega postopka oddaje predmetnega javnega naročila predlaga le razveljavitev tehnične zahteve iz točke D.07.3 razpisne dokumentacije, v skladu s katero morata imeti voznikov in potniški prostor klimatsko napravo, gnano z dodatnim motorjem, ter razveljavitev dveh meril iz točke A.03.1 razpisne dokumentacije, v skladu s katerima naročnik točkuje ponudnike, ki ponujajo motor znamke Mercedes – Benz in vozila z nadgradnjami iz aluminija.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom z dne 20. 12. 2017 zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je po pregledu zahtevka za revizijo ugotovil, da ne vsebuje potrdila o plačilu takse v višini, kot je določena v prvem odstavku 71. člena ZPVPJN. Vlagatelja je zato pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo, ta pa mu je posredoval vlogo, v kateri je spremenil revizijski predlog, poleg tega pa je zatrjeval tudi neutemeljenost poziva k dopolnitvi ponudbe, pri čemer se je skliceval na navodila za plačilo takse iz razpisne dokumentacije. Naročnik navaja, da v konkretnem primeru vlagatelj ni izkazal, da je do dneva vložitve zahtevka za revizijo plačal takso v ustrezni višini, zaradi česar je zahtevek za revizijo zavrgel. Vlagatelj je plačal le takso v višini 3.500,00 EUR, skladno s prvim odstavkom 71. člena ZPVPJN pa znaša taksa v tem primeru 4.000,00 EUR. Naročnik je v pozivu zgolj povzel zakonske določbe in meni, da se vlagatelj ne more sklicevati na prakso Državne revizijske komisije, ki temelji na opustitvi dolžnosti naročnika, da vlagatelja pouči o pravilnem pravnem varstvu. Naročnik zatrjuje, da ZJN-3 ne določa, da bi moral naročnik ponudnike v razpisni dokumentaciji poučiti o možnem pravnem varstvu. Tudi sicer je naročnik v razpisni dokumentaciji navedel pravilno višino takse, saj je ta v trenutku objave znašala 3.500,00 EUR, po objavi pa je prišlo do spremembe ZPVPJN, ki bi jo moral vlagatelj upoštevati. Naročnik opozarja, da vlagatelja zastopa odvetnik, ki je bil vsekakor seznanjen s spremembo zakonodaje, saj je tudi zahtevek za revizijo vložen v novem, desetdnevnem roku. Četudi bi se postavili na stališče, da je bil vlagatelj zaveden zaradi naročnikovih navedb iz razpisne dokumentacije o višini takse in da zato ne sme trpeti negativnih posledic, pa je bil s pozivom k dopolnitvi zahtevka nedvomno obveščen, da taksa v konkretnem primeru znaša 4.000,00 EUR. Kljub temu, da je bil obveščen in pozvan, naj plača takso, pa vlagatelj takse v ustrezni višini ni plačal oz. doplačal. Naročnikov poziv bi bilo torej v tem primeru treba šteti za ravnanje, s katerim je bila določena pravilna taksa in s katerim so bila vlagatelju dana navodila, kako naj ravna. Vlagatelj bi moral takso doplačati, ob uporabi stališča o napačnem pravnem pouku pa bi se lahko spregledalo dejstvo, da taksa v ustrezni višini ni bila plačana že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Vlagatelj pričakuje, da bo znašala taksa 3.500,00 EUR samo zato, ker je tako zapisal naročnik, vendar taksa kljub temu znaša 4.000,00 EUR in bi jo vlagatelj po pozivu moral tudi doplačati, česar pa ni storil.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 22. 12. 2017, vložil pritožbo, v kateri navaja, da je že v dopolnitvi zahtevka za revizijo opozoril na dejstvo, da je bila v razpisni dokumentaciji določena višina takse 3.500,00 EUR in da vlagatelj ne more trpeti negativnih posledic. Naročnik nima prav, ko navaja, da se praksa Državne revizijske komisije nanaša izključno na opustitve pravnega pouka in da nima dolžnosti ponudnikov poučiti o plačilu takse. Če naročnikov pravni pouk v delu, ki se nanaša na takso, odstopa od zakonsko določene višine, vlagatelju ne more iti v škodo, če se je zanesel na naročnikovo navodilo. Sankcija zavrženja zato ne more priti v poštev, zlasti v tem postopku, ko je bila ob objavi razpisa določena taka višina takse, ki jo je poravnal vlagatelj, kasneje pa je prišlo do spremembe višine. Naročnik bi moral v takih okoliščinah ravnati še posebej skrbno in bi moral vlagatelja opozoriti na spremenjeno višino že na portalu javnih naročil, ko je večkrat spreminjal in dopolnjeval določbe iz razpisne dokumentacije. Opustitev navedbe novele ZPVPJN in opozorila o povečanju takse je nedopustno in ne more iti v breme vlagatelju. Če bi obveljalo, da določbe razpisne dokumentacije glede višine takse nimajo nobenega pomena, bi to odprlo vrata manipulacijam in zlorabam. Naročnik ni ravnal skrbno in ni sprejel nobenega ukrepa v smeri seznanitve vlagatelja in drugih ponudnikov s spremembo zakona glede višine takse, čeprav je to njegova obveznost. V zvezi s pozivom naročnika k dopolnitvi ponudbe vlagatelj navaja, da ga naročnik z njim ni pozval k doplačilu premalo plačane takse, temveč je poziv omejil le na predložitev potrdila o plačilu takse, iz katerega bo razvidno, da je bila taksa v ustrezni višini plačana najpozneje na dan vložitve zahtevka za revizijo, temu pa je dodal še grožnjo zavrženja zahtevka za revizijo. Tak poziv nima nič skupnega s pozivom k doplačilu takse, temveč je bil njegov predmet oz. cilj nekaj popolnoma drugega, zato vlagatelj ni reagiral z doplačilom takse, temveč se je uprl neupravičeni zahtevi. Če bi vlagatelj od naročnika dejansko prejel poziv k doplačilu takse, bi ravnal v skladu z njim, saj je v njegovem interesu, da pride do meritorne obravnave zahtevka. Tako pa je bilo iz vsebine poziva in kontekstualnega okvira očitno, da mu doplačevanje zneska na lastno pobudo ne bi nič pomagalo. To, kar je naročnik zahteval, je bilo namreč objektivno neuresničljivo. Vlagatelj se sicer ne izogiba plačilu dolžnega zneska takse, zato je razliko v višini 500,00 EUR tudi že poravnal, čeprav ga k temu ni nihče pozval. Vlagatelj zato predlaga, da Državna revizijska komisija ugodi pritožbi in naročniku naloži, da vsebinsko obravnava zahtevek za revizijo ali pa zahtevku sprejme v obravnavo in o njem vsebinsko odloči sama. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih s pritožbo.

Naročnik je z vlogo z dne 3. 1. 2018 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in predložene dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena.

V predmetnem postopku pravnega varstva je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, ker ga vlagatelj kljub pozivu ni dopolnil s potrdilom o plačilu takse.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 26. člena ZPVPJN (predhodni preizkus zahtevka za revizijo v predrevizijskem postopku), ki določa, da mora naročnik po prejemu zahtevka za revizijo med drugim preveriti, ali zahtevek vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN. V skladu s prvim odstavkom 15. člena ZPVPJN mora zahtevek za revizijo (med drugim) vsebovati tudi potrdilo o plačilu takse iz prvega, drugega, tretjega ali četrtega odstavka 71. člena ZPVPJN. Če naročnik pri predhodnem preizkusu ugotovi, da zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh obveznih sestavin iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN in manjkajoče sestavine niso razvidne iz vsebine dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, mora vlagatelja v skladu s četrtim odstavkom 26. člena ZPVPJN pozvati, naj v treh delovnih dneh od prejema poziva zahtevek ustrezno dopolni. V pozivu mora naročnik jasno navesti, v katerem delu naj se zahtevek dopolni, in vlagatelja opozoriti na pravne posledice nepravočasne ali neustrezne dopolnitve. Če vlagatelj zahtevek za revizijo pravočasno in ustrezno dopolni, ga naročnik sprejme v obravnavo. Če pa vlagatelj v roku zahtevka za revizijo ne dopolni ali ga ne dopolni ustrezno, naročnik zahtevek za revizijo v treh delovnih dneh od poteka roka za dopolnitev s sklepom zavrže. ZPVPJN ob tem v četrtem odstavku 26. člena določa, da se v primeru dopolnitve zahtevka s potrdilom o plačilu takse šteje, da je dopolnitev pravočasna in ustrezna, če vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema poziva naročniku dostavi potrdilo o plačilu takse iz prvega, drugega, tretjega ali četrtega odstavka 71. člena ZPVPJN, iz katerega je razvidno, da je bila taksa v ustrezni višini plačana najpozneje na dan vložitve zahtevka za revizijo.

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije, je vlagatelj z vlogo z dne 7. 12. 2017 vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije, zahtevku pa je priložil potrdilo, iz katerega je razvidno, da je istega dne plačal takso v višini 3.500,00 EUR. Po prejemu in predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo je naročnik ugotovil, da predloženo potrdilo o plačilu takse ni ustrezno, zato je vlagatelja z dopisom z dne 12. 12. 2017 pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo. V dopisu je naročnik vlagatelju pojasnil, da predloženo potrdilo o plačilu takse izkazuje plačilo takse zgolj v znesku 3.500,00 EUR, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pa znaša taksa glede na prvi odstavek 71. člena ZPVPJN 4.000,00 EUR. Naročnik je citiral četrti odstavek 26. člena ZPVPJN ter na njegovi podlagi vlagatelja pozval, da dopolni zahtevek za revizijo »s potrdilom o plačani taksi v ustrezni višini, pri čemer mora potrdilo ob upoštevanju omejitev iz četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN izkazovati, da je bila taksa plačana na dan vložitve zahtevka.« Naročnik je vlagatelja ob tem tudi opozoril, da bo zahtevek za revizijo zavrgel, če ga vlagatelj v roku treh dni od prejema poziva ne bo ustrezno dopolnil.

Kot je nadalje razvidno iz dokumentacije, vlagatelj na podlagi navedenega poziva zahtevka za revizijo ni dopolnil s potrdilom o plačilu takse v zahtevani višini, temveč je naročniku v vlogi z dne 15. 12. 2017 odgovoril, da je njegov poziv neutemeljen, da je grožnja s sankcijo zavrženja zahtevka za revizijo nezakonita in da je bila taksa plačana v skladu z naročnikovim navodilom iz razpisne dokumentacije. Ker vlagatelj zahtevka za revizijo ni dopolnil s potrdilom o plačilu takse, je naročnik zahtevek za revizijo s sklepom z dne 20. 12. 2017 zavrgel.

Vlagatelj v pritožbi na eni strani navaja, da je dolžnost naročnika poučiti ponudnike o pravilni višini takse in da v primeru, če pravni pouk odstopa od zakonsko določene višine, vlagatelj ne more nositi negativnih posledic. Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik ponudnike že na portalu javnih naročil opozoriti, da je prišlo do spremembe višine takse, česar pa ni storil, ta njegova opustitev pa ne more iti v breme vlagatelju in ne more imeti za posledico zavrženja zahtevka za revizijo. Po drugi strani vlagatelj v pritožbi navaja, da ga naročnik s pozivom k dopolnitvi zahtevka za revizijo ni pozval k doplačilu premalo plačane takse, temveč je poziv omejil le na predložitev potrdila o plačilu takse, iz katerega bo razvidno, da je bila taksa v ustrezni višini plačana najpozneje na dan vložitve zahtevka za revizijo, kar pa je bilo objektivno neuresničljivo.

V zvezi s pritožbenimi navedbami, ki se nanašajo na vsebino navodila o uveljavljanju pravnega varstva v razpisni dokumentaciji in vprašanje, ali je bil naročnik dolžan ponudnike obvestiti o spremenjeni višini revizijske takse, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da mora naročnik v vsakem konkretnem postopku v razpisni dokumentaciji navesti višino takse, ki jo morajo plačati ponudniki, ki vlagajo zahtevek za revizijo zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo. Ta njegova dolžnost izhaja iz petega odstavka 71. člena ZPVPJN, ki določa, da v posameznem primeru določi višino takse naročnik, upoštevaje pri tem prvi, drugi in tretji odstavek 71. člena ZPVPJN. Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije, je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upošteval peti odstavek 71. člena ZPVPJN, saj je ponudnikom v IX. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dal navodila o načinu uveljavljanja pravnega varstva in jih tudi opozoril, da znaša taksa v primeru vložitve zahtevka za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije 3.500,00 EUR. To navodilo je bilo skladno z ZPVPJN, kot je veljal v času objave obvestila o naročilu, zato naročniku ni mogoče očitati, da je ob objavi predmetnega javnega naročila kršil 71. člen ZPVPJN.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je treba poleg tega tudi upoštevati, da je prišlo do položaja, v katerem je v času od objave obvestila o naročilu do poteka roka za predložitev ponudb (in s tem do poteka roka za uveljavljanje kršitev v zvezi z razpisno dokumentacijo) prišlo do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 60/17; v nadaljevanju: ZPVPJN-B). Ta je spremenil določbo 71. člena ZPVPJN, ki zdaj v 2. alineji prvega odstavka določa, da so vlagatelji, ki v odprtem postopku vložijo zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije, dolžni priložiti potrdilo o plačilu takse v višini 4.000,00 EUR. Kljub navedeni spremembi ZPVPJN, ki je bila uveljavljena 26. 11. 2017, pa niti v ZPVPJN niti v ZJN-3 ni podlage, da bi naročniku naložili obveznost, da bi moral ponudnike v primeru, kot je predmetni, torej ko v obdobju od objave obvestila o naročilu do poteka roka za predložitev ponudb zaradi uveljavitve novih zakonskih določb pride do zvišanja zneska takse, posebej opozoriti na to spremembo. Prehodne določbe ZPVPJN-B določajo le, da se predrevizijski postopek, ki se je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel pred uveljavitvijo ZPVPJN-B, in revizijski postopek, ki se je začel pred uveljavitvijo ZPVPJN-B, dokončata po dosedanjih predpisih. Prav tako se revizijski postopek, ki se je začel na podlagi zahtevka za revizijo, vloženega pred uveljavitvijo ZPVPJN-B, dokonča po dosedanjih predpisih (prvi odstavek 42. člena ZPVPJN-B). To pomeni, da se za zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 7. 12. 2017, uporabljajo določbe ZPVPJN, kot so bile novelirane z ZPVPJN-B, in da znaša, ne glede na naročnikovo navodilo iz razpisne dokumentacije, pravilen znesek takse, ki bi ga moral plačati vlagatelj, 4.000,00 EUR (2. alineja prvega odstavka 71. člena ZPVPJN).

Glede na navedeno vlagatelju ni mogoče slediti v delu, v katerem navaja, da bi moral naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ponudnike na portalu javnih naročil obvestiti o spremembi višine takse. Kot je bilo že zapisano, ne ZPVPJN ne ZJN-3 ne vsebujeta določb, ki bi naročniku neposredno nalagale takšno obveznost. V prehodnih določbah ZPVPJN-B je določeno le, da se za zahtevke za revizijo, vložene po uveljavitvi ZPVPJN-B, uporabljajo novelirane določbe ZPVPJN. To pomeni, da je treba za zahtevek za revizijo, ki ga je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila vložil vlagatelj, takso odmeriti na podlagi novelirane določbe 2. alineje prvega odstavka 71. člena ZPVPJN, ne glede na to, da je naročnik v razpisni dokumentaciji navodila za plačilo takse oblikoval še na podlagi nespremenjenih (takrat veljavnih) določb ZPVPJN in ne glede na to, da ponudnikov na portalu javnih naročil ni naknadno posebej opozoril na spremenjene določbe glede višine takse.

Z vlagateljem se zato ni mogoče strinjati, da je bil poziv naročnika k dopolnitvi zahtevka za revizijo neutemeljen. V vlogi z dne 15. 12. 2017, s katero se je odzval na poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo, je vlagatelj navedel, da je revizijsko takso plačal v skladu z naročnikovim navodilom iz razpisne dokumentacije, zaradi česar ne bi smel trpeti negativnih posledic. Vlagatelj je ob tem navedel tudi, da je poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo neutemeljen, opozorilo o zavrženju zahtevka pa nezakonito, zaradi česar je poziv k dopolnitvi zahtevka štel za brezpredmetnega in od naročnika pričakoval, da bo »opustil v njem izraženo namero ter v najkrajšem možnem času pristopil k vsebinskemu preizkusu revizijskega zahtevka«. Kolikor je citirane navedbe možno razumeti na način, da vlagatelj meni, da je pravilna višina revizijske takse v tem konkretnem primeru zaradi naročnikovega navodila iz razpisne dokumentacije (ne glede na uveljavitev ZPVPJN-B) 3.500,00 EUR, in da ga naročnik posledično sploh ne bi smel pozvati k dopolnitvi zahtevka za revizijo, je treba opozoriti na četrti odstavek 26. člena ZPVPJN. Ta, kot je bilo že zapisano, določa, da mora naročnik v primeru, če pri predhodnem preizkusu ugotovi, da zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh obveznih sestavin iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, med katerimi je tudi potrdilo o plačilu takse, in manjkajoče sestavine niso razvidne iz vsebine dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, vlagatelja pozvati, naj v treh delovnih dneh od prejema poziva zahtevek ustrezno dopolni. Naročnik je torej ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj plačal takso v višini 3.500,00 EUR in da je pravilna višina takse glede na uveljavitev določbe 2. alineje prvega odstavka 71. člena ZPVPJN 4.000,00 EUR, imel podlago v ZPVPJN, ko je vlagatelja pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo.

Vendar pa se je z vlagateljem mogoče strinjati v delu pritožbe, kjer navaja, da ga naročnik s pozivom k dopolnitvi zahtevka za revizijo pravzaprav sploh ni pozval k doplačilu premalo plačane takse. Kot je razvidno iz poziva k dopolnitvi zahtevka za revizijo, je naročnik sicer pojasnil, da priloženo potrdilo o plačilu takse izkazuje le plačilo takse v višini 3.500,00 EUR in da znaša pravilna višina takse v predmetnem postopku 4.000,00 EUR (s čimer je izpolnil obveznost iz petega odstavka 71. člena ZPVPJN). Vendar pa naročnik vlagatelju ni dal pravilnih napotkov glede plačila takse, saj ga ni pozval k doplačilu takse za manjkajočo razliko, to je 500,00 EUR, temveč ga je pozval, naj predloži potrdilo o plačilu takse »v ustrezni višini, pri čemer mora potrdilo ob upoštevanju omejitev iz četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN izkazovati, da je bila taksa plačana na dan vložitve zahtevka.« Naročnikov poziv k dopolnitvi zahtevka za revizijo je torej mogoče razumeti na način, da je pričakoval predložitev potrdila o plačilu takse, iz katerega bo razvidno, da je bila taksa v pravilni višini, 4.000,00 EUR, vplačana že na dan vložitve (oz. najkasneje do dneva vložitve) zahtevka za revizijo.

Naročnikov poziv temelji na četrtem odstavku 26. člena ZPVPJN, ki zdaj (drugače kot prej) določa, da je dopolnitev zahtevka za revizijo s potrdilom o plačilu takse dopustna, a je ustrezna le pod pogojem, če vlagatelj v treh delovnih dneh od prejema poziva dostavi potrdilo o plačilu takse, iz katerega je razvidno, da je bila taksa v ustrezni višini plačana najpozneje na dan vložitve zahtevka za revizijo. ZPVPJN torej res ne omogoča naknadnega plačila takse, temveč dopušča le naknadno predložitev potrdila, iz katerega mora biti razvidno, da je bila pravilna taksa (taksa v ustrezni višini) plačana do dneva vložitve zahtevka. Vendar pa je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upoštevati, da je zaradi uveljavitve ZPVPJN-B v obdobju od objave obvestila o naročilu do poteka roka za predložitev ponudb prišlo do razhajanja med višino takse, ki jo je glede na takrat veljavne določbe naročnik določil v razpisni dokumentaciji, in višino takse, ki jo je bil vlagatelj dolžan plačati v trenutku vložitve zahtevka za revizijo. Čeprav razhajanja med višino takse, navedeno v razpisni dokumentaciji, in višino takse, ki je veljala v trenutku vložitve zahtevka za revizijo, ni mogoče pripisati krivdi naročnika, saj je do njega prišlo zaradi okoliščin, na katere naročnik ni imel vpliva, je kljub temu treba ugotoviti, da gre za položaj, ki je primerljiv z napačnim pravnim poukom.

Državna revizijska komisija je v več svojih odločitvah (prim. npr. odločitve št. 018-313/2011, št. 018-389/2013, št. 018-130/2015) zavzela stališče, ki sicer velja za postopek pravnega varstva, da napačen ali nepopoln pravni pouk oziroma opustitev dolžnosti naročnika, da ponudnike pouči o pravilnem pravnem varstvu, ne more iti v škodo stranki. Stališče oz. pravilo o tem, da napačni pravni pouk ne sme imeti škodljivih posledic za stranko, ima funkcijo zagotavljanja pravne pravičnosti, ki mora biti vzpostavljena tudi v postopku oddaje javnega naročila, saj je le na takšen način možno zagotoviti ponudnikom učinkovito pravno varstvo. Enako velja tudi v primeru, ko je pravni pouk nepopoln oz. ko naročnik v njem ne določi konkretne višine takse. V primeru, kadar vlagatelj zaradi napačnega pravnega pouka (ali zaradi nepopolnega navodila v razpisni dokumentaciji) plača neustrezen (prenizek) znesek takse, je zato treba zavzeti stališče, da mora naročnik vlagatelja pozvati k dopolnitvi zahtevka za revizijo s potrdilom o doplačilu takse in da za vlagatelja v takem primeru ne velja omejitev iz četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN.

Kot je bilo že ugotovljeno, je naročnik vlagatelja sicer pozval k dopolnitvi zahtevka za revizijo, vendar na način, ki ga je bilo objektivno nemogoče izpolniti, saj je od njega pričakoval predložitev potrdila, iz katerega bi izhajalo, da je bila taksa v višini 4.000,00 EUR plačana že ob vložitvi zahtevka za revizijo. Ker mora imeti vlagatelj možnost, da v primeru napačnega ali nepopolnega pravnega pouka oz. navodila v razpisni dokumentaciji in posledičnega nezadostnega plačila takse to le doplača, in sicer naknadno, bi ga moral naročnik zato v pozivu k dopolnitvi jasno napotiti k doplačilu takse oz. jasno navesti, da se mora potrdilo o doplačilu takse nanašati le na naknadno plačilo razlike. Poziv naročnika, ki ga je mogoče razumeti na način, da je ta od vlagatelja zahteval potrdilo o plačilu takse v višini 4.000,00 EUR na dan vložitve zahtevka za revizijo, zato ni bil ustrezen in naročnik na njegovi podlagi ne bi smel sprejeti odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal v nasprotju s četrtim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevek za revizijo zavrgel, zato je pritožbi vlagatelja, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, ugodila in razveljavila sklep št. SKL-REV1-JN-2017-B8-GHS/14/LM z dne 20. 12. 2017. Naročnik naj v nadaljevanju postopka pravnega varstva preveri izpolnjevanje procesnih predpostavk, pri čemer mora upoštevati, da je vlagatelj naknadno, v pritožbenem postopku, že predložil potrdilo, iz katerega je razvidno, da je doplačal razliko do pravilne višine takse za predmetni revizijski postopek. Ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk mora naročnik odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v tem pritožbenem postopku zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali s pritožbo.

Državna revizijska komisija je odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržala do odločitve o zahtevku za revizijo (75. člen ZPVPJN in četrti odstavek 163. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 15. 1. 2018




predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:

- FRAPORT SLOVENIJA, d. o. o., Zgornji Brnik 130a, 4210 Brnik – Aerodrom
- Odvetniška družba Zupančič, Tacol in partnerji, o. p., d. o. o., Nazorjeva 6A, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve