018-261/2017 Nacionalni inštitut za javno zdravje

Številka: 018-261/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vzdrževanje sistemske infrastrukture eZdravja (IKT eZdravja)«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja PRO.ASTEC, d. o. o., Litostrojska cesta 56, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Nacionalni inštitut za javno zdravje, Trubarjeva cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 1. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 27. 11. 2017, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 25. 10. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN009136/2017-B01, dne 26. 10. 2017 pa še v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2017/S 206-425531.

Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 11. 2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je naročnik določbe razpisne dokumentacije oblikoval v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora biti ponudnik pooblaščeni partner proizvajalca za vzdrževanje, namestitev in prodajo opreme. Kot dokazilo za izpolnjevanje navedene zahteve je naročnik zahteval predložitev izjave Fortinet principala oz. distributerja, pooblaščenega za področje Slovenije, da je pooblaščeni partner proizvajalca za vzdrževanje, namestitev in prodajo opreme. V razpisni dokumentaciji je naročnik zahteval tudi, da ponudnik izkaže, da je v zadnjih treh letih od dneva objave obvestila na portalu javnih naročil vzpostavil in najmanj 12 mesecev vzdrževal najmanj eno računalniško omrežje, v katerem je uporabljena programska oprema požarnih pregrad proizvajalca Fortinet, ki vsebuje centralno ter nadomestno lokacijo, ter da je vzpostavil in najmanj 12 mesecev vzdrževal najmanj eno rešitev z uporabo strojne in programske opreme za preprečevanje vdorov proizvajalca Fortinet. Navedene zahteve se ne nanašajo na predmet naročila oz. se nanašajo na vzdrževanje tistega dela sistemske infrastrukture, ki je neobstoječ. Naročnik je v točki 2.3 razpisne dokumentacije določil seznam programske in strojne opreme, ki je predmet vzdrževanja. V seznamu je navedel tudi opremo »3 x FortiGate 1000D«, pri kateri je dodal opombo, da je v postopku pridobitve te opreme s tri letno podporo, ki bo predvidoma zagotovljena pred podpisom pogodbe. Iz tega je razvidno, navaja vlagatelj, da naročnik nima požarne pregrade z oznako FortiGate 1000D, kljub temu pa je določil posebne pogoje za izkazovanje sposobnosti, ki so povezani prav s to požarno pregrado. Gre za neobstoječ predmet naročila, naročnik pa neupravičeno omejuje krog potencialnih ponudnikov s tem, ko določa posebne pogoje, ki niso potrebni in skladni z javno-naročniško zakonodajo in ki sodelovanje onemogočajo tudi vlagatelju. Naročnik je dne 27. 10. 2017 objavil javno naročilo »Nakup požarnih pregrad za eZdravje«, katerega predmet je nakup treh požarnih pregrad. Naročnik je oblikoval tehnične specifikacije in od ponudnikov zahteval, da ima partnerski status pri proizvajalcu opreme, opisal pa je tudi tehnične značilnosti pregrad, ne da bi jih vezal na točno določenega proizvajalca ali tip opreme. Naročilo je dne 21. 11. 2017 oddal ponudniku Unistar LC, d. o. o. Predmetno javno naročilo je naročnik objavil pred naročilom za nakup požarnih pregrad in je v tehničnih specifikacijah že kar določil, da ima požarne pregrade »3 x FortiGate 1000D«, pri čemer se je skliceval, da je v postopku pridobitve te opreme, ki bo predvidoma zagotovljena pred podpisom pogodbe, čeprav v postopku sploh še ni bil. Navedel je točno določen tip požarnih pregrad FortiGate 1000D, čeprav je nato razpisal naročilo male vrednosti, kjer ni pogojeval točno določene opreme točno določenega proizvajalca. Ravnanje naročnika, ki je nekatere zahteve vezal na opremo FortiGate 1000D, pomeni kršitev ZJN-3, saj sporne zahteve ne izkazujejo usposobljenosti ponudnikov, ker razpisan predmet sploh ni nedvoumno določen oz. naročnik s to opremo sploh ne razpolaga. Naročnik neutemeljeno omejuje sodelovanje ponudnikom, ki bi lahko oddali ponudbo, če v razpisni dokumentaciji ne bi bilo spornih zahtev, ki so nepovezane s predmetom javnega naročila. Naročnik ne bi smel določati pogojev na podlagi predvidevanj, saj ne ve, katero opremo lahko pridobi v postopku naročila požarnih pregrad. Na ta način je določil pogoje, ki jih ponudniki v predmetnem postopku sploh ne bi potrebovali za izvedbo, saj ni nujno, da bo naročnik nabavil prav opremo FortiGate 1000D. Na ta način naročnik onemogoča sodelovanje tudi vlagatelju, ki ni pooblaščeni partner proizvajalca Fortinet in ne izpolnjuje referenčnih pogojev, ki se nanašajo na to opremo. Naročnik pogojev ne sme vezati na negotov bodoč dogodek izbire prav takšne opreme, ki si jo je zamislil on in ki je zgolj ena od možnih oprem, ki jo lahko pridobi. Naročniki bi v nasprotnem primeru lahko prosto oblikovali pogoje, s katerimi bi izločali ponudnike na podlagi neobjektivnih kriterijev in s tem ožili konkurenco. Takšno ravnanje ne omogoča transparentne oddaje naročila in ni sorazmerno s predmetom, saj z njim sploh ni smiselno povezano, če je predmet nejasen, nedorečen oz. neobstoječ. Izbira drugačne opreme od tiste, ki je bila predvidena, bi pomenila, da je naročnik postavil nesorazmerno zahtevo, ki zgolj izloča sicer usposobljenega ponudnika. Naročnik zato po mnenju vlagatelja ni postavil le potrebnih zahtev, ampak je določil nesorazmerne zahteve, ki kršijo načelo enakopravne obravnave ter zagotavljanja konkurence ter onemogočajo sodelovanje ponudnikom, ki so usposobljeni. Na podlagi navedenega vlagatelj pod točko a) predlaga razveljavitev določbe iz točke 5 razdelka C. Tehnična sposobnost, poglavje 7 razpisne dokumentacije, v skladu s katero mora biti ponudnik pooblaščeni partner proizvajalca za vzdrževanje, namestitev in prodajo opreme, ter razveljavitev točk E) in F) iz razdelka D. Reference, poglavje 7 razpisne dokumentacije, v skladu s katerima mora ponudnik izkazati izkušnje pri vzpostavitvi in vzdrževanju računalniških sistemov z opremo proizvajalca Fortinet. Pod točko b) vlagatelj predlaga razveljavitev predmetnega postopka oddaje javnega naročila v celoti, zahteva pa tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijskim postopkom.

Naročnik je s sklepom z dne 11. 12. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik najprej navaja, da vlagatelj ni izkazal možnosti nastanka škode, saj je v 100 % lasti družbe Unistar LC, d. o. o., ta pa je pooblaščena za prodajo, vzdrževanje in namestitev proizvajalca Fortinet in razpolaga tudi z ustreznimi referencami, zaradi česar bi se vlagatelj pri oddaji ponudbe lahko skliceval na njene kapacitete. Ne glede na navedene pomisleke glede aktivne legitimacije se naročnik do zahtevka za revizijo opredeljuje tudi vsebinsko in navaja, da ni sporno, da ob objavi predmetnega naročila, 25. 10. 2017, ni bil lastnik požarnih zidov proizvajalca Fortinet. Javno naročilo za nakup požarnih pregrad je objavil 27. 10. 2017, odločitev o oddaji naročila pa je sprejel že 21. 11. 2017 in jo objavil 23. 11. 2017, pri čemer je izbral ponudnika Unistar LC, d. o. o., ki je ponudil opremo proizvajalca Fortinet. Po mnenju naročnika ni bistveno, da na dan objave predmetnega naročila še ni bil lastnik treh požarnih zidov FortiGate 1000D, temveč je bistveno, ali bo med izvajanjem predmeta naročila nastala situacija, ki upravičuje določen pogoj. Naročnik je odgovoren za delujočo sistemsko infrastrukturo eZdravja, ki je nacionalnega pomena in v katero so vključeni vsi javni izvajalci zdravstvenih storitev, lekarne in zasebni zdravniki s koncesijo. Izpad kateregakoli dela infrastrukture lahko povzroči nedelovanje npr. eRecepta, kar pomeni, da pacienti ne bi mogli dobiti zdravil. Razvoj sistema mora biti zato skrbno načrtovan, posodobitev opreme pa je dolgoročna strategija naročnika. Del sistemske infrastrukture so tudi požarne pregrade. Zaradi izteka licenc je naročnik izvedel nakup novih požarnih pregrad, pri čemer je na podlagi analize ugotovil, kakšna požarna pregrada ustreza njegovim potrebam. Specifikacija za požarne pregrade je bila sicer pripravljena opisno, vendar pa za naročnika nikoli ni bilo dvoma, da njegove zahteve izpolnjuje le požarna pregrada FortiGate 1000D. Tudi v postopku oddaje javnega naročila je bila predložena le ena ponudba, in sicer za požarno pregrado FortiGate 1000D, ki je bila tudi izbrana. S tem je bilo potrjeno, da bo del sistemske infrastrukture oprema proizvajalca Fortinet. Pogodba je bila podpisana 29. 11. 2017, oprema pa bo dobavljena najkasneje 29. 12. 2017. Po mnenju naročnika so zato pogoji, vezani na to opremo, povezani s predmetom javnega naročila. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj ne oporeka upravičenosti spornih pogojev, če bi bil naročnik že lastnik požarnih zidov FortiGate 1000D, temveč oporeka le verjetnosti, da bo naročnik sploh kdaj postal njihov lastnik. Vendar za naročnika to nikoli ni bilo negotovo, temveč le vprašanje časa sprejema odločitve o oddaji naročila za požarne pregrade. Če bi naročnik zahtevku za revizijo ugodil, bi lahko ponovno določil enake zahteve, ki jim vlagatelj ne bi več mogel oporekati nepovezanosti. Naročnik je sprejel odločitev o oddaji naročila za nabavo požarnih pregrad še pred rokom za prejem ponudb in si je s tem zagotovil dobavo požarnih pregrad FortiGate 1000D, vlagatelj pa je bil s tem kot podizvajalec v izbrani ponudbi seznanjen. Naročnik zato zaključuje, da njegovo ravnanje ni kršitev, ki bi lahko vplivala na oddajo naročila, in da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 13. 12. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 18. 12. 2017 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se opredeljuje do naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje svoje navedbe.

Po pregledu dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je potrebno, glede na naročnikove pomisleke, ugotoviti, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za vložitev zahtevka za revizijo. Naročnik namreč v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da vlagatelj kot hčerinska družba družbe Unistar LC, d o. o., ni izkazal drugega elementa aktivne legitimacije, zaradi česar Državni revizijski komisiji predlaga, naj zahtevek za revizijo zavrže. V zvezi s temi pomisleki je treba naročnika najprej opozoriti, da je aktivna legitimacija procesna predpostavka, ki jo mora po uradni dolžnosti presoditi najprej naročnik sam, še pred vsebinsko obravnavo kršitev, zatrjevanih v zahtevku za revizijo. V skladu s prvim odstavkom 26. člena ZPVPJN mora naročnik po prejemu zahtevka za revizijo najprej preveriti, ali so izpolnjene procesne predpostavke, med drugim tudi, ali je zahtevek za revizijo vložila aktivno legitimirana oseba. Če ugotovi, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, mora naročnik v skladu s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavreči. Če je menil, da vlagatelj ne izkazuje možnosti nastanka škode v povezavi z zatrjevanimi kršitvami, bi torej moral v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevek za revizijo zavreči že naročnik sam, česar pa ni storil, temveč je zahtevek za revizijo obravnaval meritorno in ga po vsebinski obravnavi tudi zavrnil.

Tudi sicer je treba naročnika opozoriti, da je treba v skladu s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo priznati vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali kvalifikacijski sistem in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Za priznanje aktivne legitimacije morata torej biti kumulativno podana dva elementa: 1. obstoj vlagateljevega interesa za dodelitev javnega naročila in 2. nastanek ali možnost nastanka škode vlagatelju zaradi očitane kršitve naročnika, ki mora biti povezana z zatrjevano kršitvijo v zahtevku za revizijo. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, se možnost nastanka škode ugotavlja v vsakem postopku pravnega varstva posebej, ob upoštevanju danih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta javnega naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo, itd.). ZPVPJN za priznanje aktivne legitimacije zahteva izkaz določene stopnje verjetnosti nastanka škode. Da bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana vsaj hipotetična vzročna zveza med zatrjevano kršitvijo in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi naročnikove kršitve. Če med zatrjevano kršitvijo in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti povezave, tudi ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil zoper vsebino razpisne dokumentacije. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo izkazal, da se ukvarja z dejavnostjo, ki je predmet tega javnega naročila, poleg tega pa že izvaja enake storitve na podlagi sklenjene pogodbe »Vzdrževanje sistemske arhitekture eZdravja (IKT eZdravje)« z dne 29. 8. 2016 ter podobne storitve za druge naročnike. V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje nezakonitost dveh določb razpisne dokumentacije, v katerih je naročnik določil zahteve, ki jih vlagatelj, kot zatrjuje sam, ne izpolnjuje in zato ne more predložiti dopustne ponudbe. Po presoji Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo in vodenje postopka pravnega varstva, saj sta izkazana tako interes za pridobitev javnega naročila kot tudi (vsaj) določena stopnja verjetnosti nastanka škode. Le-ta se kaže v nezmožnosti pridobiti naročilo pod trenutno veljavnimi pogoji, ki jim vlagatelj ugovarja v zahtevku za revizijo – če bi se izkazalo, da je naročnik izpodbijane določbe razpisne dokumentacije določil v nasprotju z ZJN-3, bi bilo treba zahtevku za revizijo ugoditi in jih razveljaviti, posledično pa bi vlagatelj pridobil možnost sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Na navedeno ugotovitev ne morejo vplivati navedbe naročnika, da je vlagatelj v 100 % lasti družbe Unistar LC, d. o. o., ta pa je pooblaščena za prodajo, vzdrževanje in namestitev proizvajalca Fortinet in razpolaga tudi z ustreznimi referencami, zaradi česar bi se vlagatelj pri oddaji ponudbe lahko skliceval na njene kapacitete. Vprašanje, ali bo predložil samostojno ponudbo ali ponudbo v sodelovanju z drugimi gospodarskimi subjekti, sodi namreč v poslovno sfero vsakega posameznega gospodarskega subjekta in je glede na svobodno gospodarsko pobudo predmet njegove avtonomne odločitve.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno vprašanje, ali sta točka 5 razdelka C. Tehnična sposobnost, poglavje 7 razpisne dokumentacije, v skladu s katero mora biti ponudnik pooblaščeni partner proizvajalca za vzdrževanje, namestitev in prodajo opreme, ter točki E) in F) iz razdelka D. Reference, poglavje 7 razpisne dokumentacije, v skladu s katerima mora ponudnik izkazati izkušnje pri vzpostavitvi in vzdrževanju računalniških sistemov z opremo proizvajalca Fortinet, določeni tako, da sta povezani s predmetom tega javnega naročila.

Sporno vprašanje je treba presojati z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomski in finančni položaj ali tehnično in strokovno sposobnost. Glede tehnične in strokovne sposobnosti lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil (deseti odstavek 76. člena ZJN-3), zahteva pa lahko tudi druga dokazila, našteta v osmem odstavku 77. člena ZJN-3. Objektivna pravila in pogoji, s katerimi se ugotavlja usposobljenost ponudnikov za izvedbo javnega naročila, morajo biti sorazmerni in smiselno povezani s predmetom javnega naročila. To izhaja tako iz temeljnega načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) kot tudi iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja, vse zahteve pa morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Naročnik je v točki 5 razdelka C. Tehnična sposobnost, poglavje 7 razpisne dokumentacije zapisal naslednjo zahtevo:

»Ponudnik je pooblaščeni partner proizvajalca za vzdrževanje, namestitev in prodajo opreme.«

Kot dokazilo za izpolnjevanje citirane zahteve je naročnik določil:

»Ponudnik dokazuje izpolnjevanje pogoja s predložitvijo izjave Fortinet principala oziroma distributerja pooblaščenega za področje Slovenije, da je pooblaščeni partner proizvajalca za vzdrževanje, namestitev in prodajo opreme.
(V dvomu lahko naročnik izpolnjevanje pogoja preveri).
Ponudnik lahko izpolnjevanje tega pogoja izkazuje s podizvajalci in partnerji skupne ponudbe, če bodo storitve, za katera prilagajo dokazila, dejansko opravljali.«

V razdelku D. Reference, poglavje 7 razpisne dokumentacije, je naročnik zapisal referenčne zahteve, med katerimi je v točkah E) in F) določil, da mora ponudnik izkazati, da je v zadnjih treh letih (šteto od dneva objave obvestila o tem naročilu na portalu javnih naročil) vzpostavil in vzdrževal najmanj:

»E) eno (1) računalniško omrežje, v katerem je uporabljena programska oprema požarnih pregrad proizvajalca Fortinet, ki vsebuje centralno ter nadomestno lokacijo in izvajal najmanj dvanajst (12) mesečno vzdrževanje navedene opreme.
F) eno rešitev z uporabo strojne in programske opreme za preprečevanje vdorov proizvajalca Fortinet in izvajal najmanj dvanajst (12) mesečno vzdrževanje navedene opreme.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da citirane določbe razpisne dokumentacije niso povezane s predmetom javnega naročila, ker naročnik v času objave predmetnega naročila še ni imel opreme proizvajalca Fortinet, na katero se te zahteve nanašajo oz. v zvezi s katero je naročnik zahteval določeno stopnjo usposobljenosti.

Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da naročnik v času objave predmetnega naročila še ni imel požarnih pregrad proizvajalca Fortinet. Že naročnik sam namreč v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da dne 25. 10. 2017, ko je na portalu javnih naročil objavil obvestilo o predmetnem naročilu, ni bil lastnik požarnih zidov proizvajalca Fortinet. Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik javno naročilo za nakup požarnih pregrad začel 27. 10. 2017, ko je na portalu javnih naročil objavil obvestilo o naročilu »Nakup požarnih pregrad za eZdravje«. Med vlagateljem in naročnikom prav tako ni sporno, da je naročnik postopek oddaje javnega naročila za nakup požarnih pregrad (ki ga je izvajal kot postopek oddaje naročila male vrednosti) že zaključil, saj je dne 21. 11. 2017 sprejel odločitev o oddaji naročila in jo dne 23. 11. 2017 objavil na portalu javnih naročil. Kot navaja naročnik, je z izbranim ponudnikom v postopku oddaje javnega naročila za nakup požarnih pregrad, družbo Unistar LC, d. o. o., dne 29. 11. 2017 tudi že sklenil pogodbo, na podlagi katere je bil določen enomesečni dobavni rok, predmet dobave pa so prav požarne pregrade FortiGate 1000D proizvajalca Fortinet.

Med vlagateljem in naročnikom je sporno vprašanje, ali bi moral naročnik z opremo proizvajalca Fortinet, na katero je vezal nekatere pogoje za priznanje sposobnosti, razpolagati že v trenutku začetka predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč navaja, da naročnik pogojev ne sme določati na podlagi negotovih predvidevanj o tem, kakšno opremo bo kupil v prihodnosti, in da je pogoje določil v trenutku, ko predmet naročila sploh še ni obstajal. Naročnik po drugi strani zatrjuje, da za presojo utemeljenosti pogoja ni pomembno dejansko stanje na dan objave naročila, temveč je pomembno, ali bo med izvajanjem predmeta javnega naročila nastala situacija, ki upravičuje določen pogoj.

Pri vprašanju, ali bi moral naročnik s požarnimi pregradami FortiGate 1000D, v zvezi s katerimi je zahteval določeno raven usposobljenosti ponudnikov, razpolagati že v fazi objave javnega naročila, je treba primarno izhajati iz predmeta javnega naročila. Kot je razvidno iz 1. točke Navodil ponudnikom, je predmet javnega naročila vzdrževanje sistemske infrastrukture eZdravja (IKT eZdravja) za obdobje 36 mesecev. Predmet javnega naročila je naročnik natančneje opredelil v tehničnih specifikacijah v obrazcu P-5 »Vzdrževanje strojne in sistemske programske opreme interoperabilne hrbtenice eZdravja in računalniškega omrežja zNET«, v katerem je opisal lastnosti sistemske infrastrukture eZdravja. V točki 2.1 tehničnih specifikacij je naročnik zapisal, da je interoperabilna hrbtenica »skrajšan naziv za informacijsko tehnološko interoperabilno hrbtenico informacijskega sistema eZdravje. Interoperabilna hrbtenica predstavlja temeljno rešitev eZdravja, saj vzpostavlja osnovo za medsebojno povezovanje heterogenega okolja izvajalcev zdravstvene dejavnosti (IZD). Sestavljena je iz dveh večjih funkcionalnih sklopov (funkcionalnih komponent) oziroma dveh IT storitev:
• centralna strežniška in diskovna infrastruktura,
• centralne baze podatkov.

Interoperabilna hrbtenica vključuje:
• celotno centralno strežniško in diskovno infrastrukturo ter sistemsko programsko opremo, namenjeno za potrebe projekta centralne baze podatkov ter posameznih programskih rešitev eZdravja.
• Centralno bazo podatkov (CBP) na sistemskem nivoju, ki je namenjena:
- za potrebe delovanja IHE platforme (repozitoriji, EZZ in centralni indeks, delovne baze, …),
- za potrebe vzpostavitve centralnih registrov (register zdravil, register zdravstvenih storitev, register izvajalcev zdravstvene dejavnosti, register pacientov, …)
- za potrebe posameznih aplikacij (kot npr. eRecept, eNaročanje, Teleradiologija, Telekap, CRPP, …)«.

Naročnik je v točki 2.3 tehničnih specifikacij navedel seznam programske in strojne opreme, ki je predmet vzdrževanja. Iz obsežne preglednice, v kateri je našteta programska in strojna oprema, ki sestavlja interoperabilno hrbtenico eZdravja in računalniško omrežje zNET in ki je predmet storitev vzdrževanja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, je razvidno, da gre za zelo kompleksen informacijski sistem, ki je sestavljen iz številnih, med seboj povezanih računalniških komponent in aplikacij. Treba je pritrditi naročniku, ki navaja, da je delujoča sistemska infrastruktura eZdravja nacionalnega pomena, ker so vanjo vključeni vsi javni izvajalci zdravstvenih storitev, lekarne in zasebni zdravniki s koncesijo, izpad kateregakoli dela infrastrukture pa lahko povzroči resne posledice, kot npr. nedelovanje aplikacije eRecept. Z naročnikom se je mogoče prav tako strinjati, da mora biti razvoj tako kompleksnega in pomembnega sistema skrbno načrtovan, posodobitev opreme pa mora biti njegova dolgoročna strategija. Po naravi stvari in upoštevajoč kompleksnost informacijskega sistema to pomeni, da računalniški sistem po njegovi vzpostavitvi ni statičen, temveč se posamezne komponente znotraj njega nenehno nadgrajujejo, posodabljajo in nadomeščajo. V ZJN-3 ni podlage, da bi naročniku v takem primeru prepovedali, da v javno naročilo za storitve vzdrževanja informacijskega sistema vključi tudi zahteve, ki se nanašajo na bodoče komponente, za katere načrtuje, da jih bo implementiral v sistem, pod pogojem seveda, da so take zahteve oblikovane v skladu z določili ZJN-3 in da gre za dejansko načrtovanje nadgrajevanja sistema, ne pa le za hipotetične domneve o tem, kaj vse bi lahko sistem morda še vseboval v prihodnosti.

Kot je razvidno iz preglednice iz točke 2.3 tehničnih specifikacij, so požarne pregrade le ena izmed številnih komponent računalniškega sistema, ki je predmet vzdrževanja. Naročnik je v preglednici zapisal, da je predmet vzdrževanja tudi strojna oprema proizvajalca CISCO in FortiGate. Gre za naslednje tipe požarnih pregrad: Cisco ASA 5580, Cisco ASA 5510, Cisco ASA 5506, Cisco ASA 5012 in 3 x FortiGate 1000D.

V zvezi s požarnimi pregradami FortiGate 1000D je naročnik v preglednici navedel opombo, da je v postopku pridobitve opreme s tri letno podporo, ki bo predvideno zagotovljena pred podpisom opreme. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati nepreglednega ravnanja, saj je v razpisni dokumentaciji ponudnikom jasno sporočil, da bodo požarne pregrade predmet vzdrževanja in da bo naročnik z njimi razpolagal v trenutku podpisa pogodbe. Kot je bilo že zapisano, ZJN-3 ne prepoveduje, da naročnik predmeta naročila ne bi smel določiti tudi na podlagi načrtovanega nadgrajevanja in dopolnjevanja računalniškega sistema, pod pogojem da gre za dejansko in resno načrtovanje razvoja, ne pa le za hipotetično ugibanje o tem, kaj vse bi lahko sistem vseboval v prihodnosti. Da naročnik v tem konkretnem primeru dejansko načrtuje nadgraditev računalniškega sistema s požarnimi pregradami proizvajalca Fortinet in da ne gre le za njegovo nejasno ali negotovo namero, katere namen bi lahko bil neupravičeno omejevanje konkurence, pa je razvidno iz dejstva, da je naročnik neposredno po začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila začel tudi postopek oddaje javnega naročila za nakup požarnih pregrad, v katerem je tudi že (še pred potekom roka za predložitev ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in še pred vložitvijo zahtevka za revizijo) izdal odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je naročilo oddal ponudniku, ki ponuja požarne pregrade FortiGate 1000D.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da naročnik v trenutku objave predmetnega postopka oddaje javnega naročila še ni mogel vedeti, da bo v postopku oddaje javnega naročila za nakup požarnih pregrad izbral prav ponudnika, ki bo ponudil požarne pregrade proizvajalca Fortinet, saj naj bi bile tehnične specifikacije splošne. Četudi navedeno drži, je mogoče sprejeti razlago naročnika, da je glede na lastne potrebe, analizo trga ter tehnične specifikacije, določene v postopku oddaje javnega naročila za nakup požarnih pregrad (zakonitosti katerega Državna revizijska komisija ne more presojati, saj je že pravnomočno zaključen), utemeljeno predvideval, da bo naročilo dodelil ponudniku s požarnimi pregradami FortiGate 1000D. Šele če bi naročnik v postopku oddaje javnega naročila za nakup požarnih pregrad nabavil požarne pregrade drugega proizvajalca, kot ga je navedel v tehničnih specifikacijah, bi se lahko postavilo vprašanje o povezanosti zahtev, ki se nanašajo na opremo proizvajalca Fortinet, s predmetom naročila, pa še to le v primeru, če naročnik razpisne dokumentacije ne bi že sam prilagodil dejansko nabavljenim požarnim pregradam, kar ZJN-3 v fazi pred potekom roka za predložitev ponudb omogoča.

Vlagatelj v vlogi z dne 18. 12. 2017, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, navaja, da bi v primeru, če bi naročnik lahko pogoje vezal na postopke oddaje javnih naročil, ki sploh še niso končani in na katere se lahko javi neopredeljeno število ponudnikov, in bi pri tem le predvideval, katero opremo bo lahko kupil, to pomenilo, da lahko naročnik določa nedefinirane pogoje in zahteve, s katerimi bi izločal ponudnike na podlagi neobjektivnih kriterijev in nedopustno omejeval konkurenco, ne da bi imel za to podlago v jasno opredeljenih zahtevah in predmetu javnega naročila. Strinjati se je mogoče z vlagateljem, da bi bilo ravnanje naročnika, če bi ta zahteve in pogoje za priznanje usposobljenosti z namenom omejevanja konkurence in neenakopravne obravnave ponudnikov vezal na opremo ali predmet, s katerim sploh ne razpolaga in glede katerega obstaja le hipotetična namera ali negotovo predvidevanje njegovega nakupa, v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Vendar v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče ugotoviti takšnega naročnikovega ravnanja. Kot je bilo že ugotovljeno, je glede na kompleksnost računalniškega sistema, ki je predmet vzdrževanja, razumljivo, da mora naročnik kot skrbnik sistema odgovorno načrtovati posodobitve in nadgradnje strojne in programske opreme, pri čemer mu ZJN-3 ne prepoveduje, da načrtovane nadgraditve ali dopolnitve sistema vključi v predmet naročila za storitve vzdrževanja tega sistema v času, ko z določeno komponento sicer še ne razpolaga, je pa mogoče glede na analizo trga in tehnične specifikacije z določeno stopnjo verjetnosti predvideti njen nakup. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je razvidno, da naročnikovo načrtovanje nadgradnje sistema z novimi požarnimi pregradami ni bilo le hipotetično in da vključitev specifične opreme med predmet vzdrževanja ni bilo izvedeno z namenom omejevanja konkurence, saj je naročnik javno naročilo za nakup požarnih pregrad izvedel neposredno po začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila in ga zaključil z objavo obvestila o oddaji naročila še pred potekom roka za predložitev ponudb v tem postopku.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik požarnih pregrad FortiGate 1000D ni vključil na seznam strojne in programske opreme, ki je predmet razpisanih storitev vzdrževanja, zgolj na podlagi nejasnega in hipotetičnega predvidevanja, temveč na podlagi dejanskega načrtovanja nadgradnje računalniškega sistema, ki jo je izvedel še pred potekom roka za predložitev ponudb v tem postopku. Ker v ZJN-3 ni podlage, da bi naročniku tako oblikovanje predmeta naročila prepovedali, saj gre glede na naravo predmeta za razumljivo načrtovanje nadgradenj računalniškega sistema, in ker je naročnik za požarne pregrade, ki jih je navedel v seznamu strojne in programske, dejansko tudi že sklenil pogodbo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju ni uspelo dokazati, da so točka 5 razdelka C. Tehnična sposobnost, poglavje 7 razpisne dokumentacije, v skladu s katero mora biti ponudnik pooblaščeni partner proizvajalca za vzdrževanje, namestitev in prodajo opreme, ter točki E) in F) iz razdelka D. Reference, poglavje 7 razpisne dokumentacije, v skladu s katerima mora ponudnik izkazati izkušnje pri vzpostavitvi in vzdrževanju računalniških sistemov z opremo proizvajalca Fortinet, nepovezane s predmetom tega javnega naročila.

Ob tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj določbam iz točke 5 razdelka C. Tehnična sposobnost, poglavje 7 razpisne dokumentacije in točk E) in F) iz razdelka D. Reference, poglavje 7 razpisne dokumentacije očita nepovezanost s predmetom naročila izključno na podlagi okoliščine, da naročnik v trenutku objave obvestila o predmetnem javnem naročilu še ni razpolagal s požarnimi pregradami FortiGate 1000D (kar, kot je bilo obrazloženo, ni bistvena okoliščina za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja v tem postopku). Vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi bile navedene določbe tudi sicer, ne glede na trenutek nabave požarnih pregrad FortiGate 1000D, diskriminatorne ali da naročnik zanje ne bi imel objektivno utemeljenih razlogov.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 15. 1. 2018

predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Nacionalni inštitut za javno zdravje, Trubarjeva cesta 2, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve