018-258/2017 Termoelektrarna Šoštanj d.o.o. in Premogovnik Velenje, d.o.o.

Številka: 018-258/2017-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji skupnega javnega naročila »Izvajanje storitev na deponiji premoga in področju sanacije ugreznin na pridobivalnem prostoru Premogovnika Velenje« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Nizke gradnje Rošer, Viljem Rošer s.p., Kozjak 17, Mislinja, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Zupančič o.p., d.o.o., Nazorjeva ulica 6A, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnikov Termoelektrarna Šoštanj d.o.o., Cesta Lole Ribarja 18, Šoštanj in Premogovnik Velenje, Partizanska cesta 78, Velenje (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 1. 2018

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13. 10. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 30. 3. 2017, pod št. objave JN002526/2017-E01, ter dne 31. 3. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 064-121095. Naročnik oddaja javno naročilo po postopku s pogajanji z objavo (45. člen Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3).

Naročnik je dne 27. 10. 2017 na portalu javnih naročil (pod št. objave JN002526/2017-ODL02) objavil dokument »ODLOČITEV O ZAVRNITVI VSEH PONUDB«, iz katerega izhaja, da je zavrnil vse ponudbe, pri čemer je kot razlog za to navedel, da je po izdaji odločitve o revizijskem zahtevku v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb sprejel odločitev, da bo storitve, ki so predmet javnega naročila, opravljal naročnik Premogovnik Velenje sam, zaradi česar naročnik javnega naročila v predvideni obliki in na razpisan način ne rabi več, posledično pa po izteku pravnomočnosti ne bo izvedel novega postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je dne 9. 11. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper to odločitev naročnika, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ter povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da je izpodbijana odločitev o zavrnitvi vseh ponudb popolnoma arbitrarna, neutemeljena in nerazumna, kot tudi popolnoma neobrazložena in netransparentna, kar ponudnikom ni omogočalo preizkusa odločitve. Vlagatelj navaja, da je sam oddal pravočasno in najnižjo ponudbo, na podlagi katere bi mu moralo biti predmetno javno naročilo dodeljeno, saj bi razpisane storitve opravljal občutno pod cenami, po katerih sta te storitve po do 20. 9. 2017 veljavnih pogodbah opravljali družbi VAS d.o.o. (za sklop 1) in ANDREJC d.o.o. (za sklopa 2 in 3), pri čemer prva od navedenih družb v tem postopku oddaje javnega naročila sodeluje v konzorciju z družbo RGP d.o.o. Navedeni družbi tudi po navedenem roku še vedno opravljata te storitve, brez veljavne pogodbe. Vlagatelj opozarja, da gre v primeru teh dveh družb za povezani družbi, ki sta si v dogovoru z naročnikom skušali varovati položaj na javnem naročilu oz. zmanjšati možnost presenečenja v obliki morebitne nižje konkurenčne ponudbe neznanega tretjega konkurenta. Ko pa so bili znani rezultati, katerih se niso nadejali, so skušali situacijo (obstoječe poslovno razmerje) v škodo javnih sredstev reševati z nezakonito odločitvijo naročnika. Naročnikova navedba o tem, da bo Premogovnik Velenje, d.o.o., te storitve opravljal sam, vlagatelj označuje za zavajajoče in neresnične, saj Premogovnik Velenje, d.o.o., nima ne referenc za opravljanje storitev, ki so predmet tega javnega naročila, še posebej pa nima mehanizacije in odgovornih vodij del s strokovnimi zahtevami in referencami, kar se v razpisni dokumentaciji vse zahteva. Zaradi skope in pomanjkljive obrazložitve odločitve lahko vlagatelj zgolj ugiba, ali je naročnik dejansko zmožen opravljati te storitve samostojno. Dodaja še, da je bil s strani razpisne komisije v vmesnem času dejansko že izbran kot najugodnejši ponudnik, kar naj bi potrjeval tudi pisni sklep razpisne komisije iz julija 2017 o izboru vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika. Vlagatelj končno še meni, da je odločitev o zavrnitvi vseh ponudb zgolj pretveza za dejansko ravnanje vpletenih akterjev, ki je v izrabi instituta interne oddaje del oz. »In house naročanja«, po katerem bo Premogovnik Velenje, d.o.o., predmetne storitve po občutno višjih cenah od vlagateljevih podelil v izvedbo družbi RGP d.o.o. kot svoji hčerinski družbi, v kateri ima skoraj 90% poslovni delež. Ker pa niti ta družba ne razpolaga s potrebno mehanizacijo, kadrom in referencami, bo v nadaljevanju RGP d.o.o. za izvedbo tega in-house naročila kot de facto podizvajalca angažiral taistega ANDREJC d.o.o., od katerega bo najel celotno strojno in transportno opremo ter zahtevani strokovni kader. Na ta način bodo dejansko v škodo javnih sredstev obidene določbe predpisov o javnem naročanju, saj predmetnih storitev dejansko gotovo ne bo opravljal sam naročnik, temveč zasebna gospodarska družba ANDREJC d.o.o.

Naročnik je dne 30. 11. 2017 sprejel sklep, s katerim je zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo. Pojasnjuje, da je zavrnitev vseh ponudb ena od legitimnih možnosti zaključka postopka javnega naročanja, ki je drugim načinom zaključka enakovredna in prirejena. Razlogi za zavrnitev vseh ponudb so stvarni in utemeljeni, saj je bil dne 26. 10. 2017 med družbami HSE d.o.o., TEŠ d.o.o. in Premogovnik Velenje d.o.o. sprejet protokol, na podlagi katerega je bilo dogovorjeno, da bo predmetne storitve organiziral Premogovnik Velenje d.o.o. Zaradi navedenega protokola naročnik TEŠ d.o.o. teh storitev ne potrebuje več in mu javno naročilo v obliki, ki je bilo izvedeno, popolnoma nič ne koristi, zaradi česar mora imeti pravico, da naročila ne odda v razpisani obliki. Presoja zakonitosti sklepa o zavrnitvi vseh ponudb ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takega sklepa, temveč zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu sklepa ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju. Posledično naročnik kot brezpredmetne in neodpravljivo nesklepčne označuje vse vlagateljeve navedbe o tem, da naj bi predmetne storitve domnevno brez pravne podlage izvajali družbi VAS, d.o.o., in ANDREJC d.o.o., kot tudi vse navedbe, da naročnik nima referenc in tehničnih sredstev za izvedbo naročila. Zakonitosti izpodbijane odločitve naj ne bi spreminjala niti vlagateljeva navedba o obstoju sklepa o izboru vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika. Takšen sklep ni bil nikoli objavljen na portalu javnih naročil in med strankami – kot interni akt naročnika – ni ustvaril nikakršnih pravnih posledic in ne potrjuje navedb, ki jih skuša dokazati vlagatelj. Ne glede na navedeno naročnik iz previdnosti še dodaja, da med naročniki in navedenima družbama obstaja veljavna pogodba, ki je bila sklenjena še v obdobju, ko naročniki niso bili zavezanci za javno naročanje; ta pogodba naj bi bila veljavna predvidoma vse do pravnomočnosti zaključenega postopka javnega naročanja. Naročnik še meni, da je vlagateljevo stališče, skladno s katerim bi naročnik moral izkazovati izpolnjevanje referenčnih pogojev ter razpolaganje s tehničnimi sredstvi za izvajanje predmetnih storitev, absurdno in ne vzdrži nikakršne resne pravne presoje – poudarja, da ponudbe za lastno javno naročilo ni oddal in je po naravi stvari tudi ne more oddati, prav tako pa ni izbral sebe kot ekonomsko najugodnejšega ponudnika, niti sam s sabo ne bo sklenil pogodbe o izvedbi javnega naročila. Naročnik zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo iz obupa ustvarja hipotetičen in v celoti nedokazan konstrukt, s katerim želi prikazati, da bo naročnik z izvajanjem storitev v lastni režiji izvedbo teh storitev de facto oddal v izvedbo družbama ANDREJC d.o.o. in VAS d.o.o. Vlagateljeve navedbe naročnik zavrača kot nedokazane oz. kot take, ki temeljijo izključno na špekulacijah o bodočih dogodkih, za katere ne obstaja niti verjetnost, da bi se kadarkoli zgodili.

Naročnik je z vlogo z dne 6. 12. 2017 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je dne 7. 12. 2017 prejela vlagateljevo vlogo z dne 6. 12. 2017, s katero se je ta opredelil do navedb naročnika. Vlagatelj vztraja pri navedbah iz zahtevka za revizijo. Meni še, da prav (sicer neobjavljen) sklep o izboru vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika potrjuje, da je naročnik potreboval in še vedno potrjuje zunanjega izvajalca storitev, saj teh storitev sam ne more izvajati. Kot popolnoma izmišljene označuje navedbe naročnika glede obstoja dogovora med HSE d.o.o. in naročnikoma o tem, da bo predmetne storitve organiziral Premogovnik Velenje, d.o.o. Naročnik tudi ni pojasnil, v katerem delu ne potrebuje več storitev (v sklopu 1, 2 ali 3); skopa in diametralna obrazložitev ne vsebuje razumnega razloga, ki bi utegnil kazati na njeno upravičenost oz. ekonomsko smotrnost in kot taka sploh ne omogoča presoje njene pravilnosti oz. utemeljenosti. Vlagatelj v nadaljevanju še pojasnjuje, da od naročnika ni mogel pridobiti pogodb, sklenjenih med naročnikoma in obstoječima izvajalcema; v zvezi s tem od Državne revizijske komisije zahteva, da naročnikoma naloži predložitev obeh pogodb. Vlagatelj meni, da je evidentno izkazal, da izpodbijana odločitev predstavlja jasen obid temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, saj je bilo z njenim sprejetjem kršeno osnovno načelo enake obravnave ponudnikov.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi dne 4. 1. 2018 na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za sprejem odločitve.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je spor o zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v postopku oddaje javnega naročila naročnik prejel osem pravočasnih ponudb, med njimi tudi ponudbo vlagatelja, eden od ponudnikov pa je od svoje ponudbe zatem odstopil. Vse navedeno izhaja iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 24. 5. 2017 ter iz izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe glede (ne)obrazloženosti odločitve o zavrnitvi vseh ponudb.

V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. odločitve v zadevah, št. 018-096/2016, 018-163/2016, 018-242/2016, 018-019/2017 itd.) je namen obrazložitve odločitve o (ne)oddaji naročila, kar velja tudi za zavrnitev vseh ponudb, predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Ni tako nujno, da je obrazložitev vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoje pravice in preverijo, ali je odločitev o oddaji naročila zakonita ali ne.

V obravnavanem postopku Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam, da naročnikova odločitev o zavrnitvi vseh ponudb ni obrazložena oziroma ni jasno obrazložena, ni mogla slediti. Po pregledu obrazložitve izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dovolj jasno in obrazloženo navedel razlog za zavrnitev vseh ponudb. Naročnik je pojasnil, katere ponudbe je prejel, ter navedel, da v skladu s petim odstavkom 90. člena ZJN-3 zavrača vse ponudbe, ker je v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb sprejel odločitev, da bo storitve, ki so predmet javnega naročila, opravljal Premogovnik Velenje, d.o.o. (kot eden od naročnikov), sam, zaradi česar javnega naročila v predvideni obliki in na razpisan način ne potrebuje več. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na podlagi predstavljene vsebine naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb vlagatelj imel možnost preveriti, ali je naročnik pri sprejemu te odločitve ravnal nezakonito, v zahtevku za revizijo pa predstaviti in utemeljiti dejstva in dokaze s tem v zvezi (kar je v nadaljevanju tudi storil). Posledično ni mogoče ugotoviti, da je bilo vlagatelju onemogočeno učinkovito pravno varstvo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da naročnik v utemeljitvi svoje odločitve ni navedel konkretnih in objektivnih razlogov za zavrnitev vseh ponudb, sporno odločitev pa naj bi sprejel z namenom izogniti se oddaji predmetnega naročila najugodnejšemu ponudniku zaradi favoriziranja določenih drugih ponudnikov (neenakopravna obravnava ponudnikov).

Oddaja naročila v izvedbo ni edini možni zaključek postopka oddaje javnega naročila. ZJN-3 ne določa oz. naročniku ne nalaga dolžnosti, da javno naročilo odda, temveč ureja tudi primere, ko se postopek oddaje javnega naročila ne konča z izbiro najugodnejšega ponudnika. Razlogi za neuspešen zaključek postopka oddaje javnega naročila so lahko bodisi na strani ponudnikov, ker so oddali nedopustne ponudbe, zaradi česar naročnik vse ponudbe zavrne (prva alineja tretjega odstavka 90. člena ZJN-3), bodisi na strani naročnika, ko iz razlogov na njegovi strani ne odda javnega naročila. Peti odstavek 90. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah, v katerih je obravnavala zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi skupnostnega prava navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih, ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (na primer v zadevah C-27/98, točke 23, 25 in 33 ter C-244/02, točka 29). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske Unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (zadeva C-92/00, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (zadeva C-244/02, točka 36). V sodbi zadeve številka C-440/13 je Sodišče Evropske unije zapisalo, da naročnik ne more biti zavezan, da zaključi začet postopek za oddajo javnega naročila in da naročilo odda, če na koncu postopka za oddajo naročila ostane le en ponudnik, ki bi bil sposoben naročilo izvršiti, člene 41(1), 43 in 45 Direktive številka 2004/18/ES pa je treba razlagati tako, da člen 45 Direktive številka 2004/18/ES – če pogoji za uporabo razlogov za izključitev, ki so v njem določeni, niso izpolnjeni – ne ovira tega, da naročnik sprejme odločitev, da ne odda javnega naročila, za katero je bilo objavljeno obvestilo, in da tega naročila ne odda dokončno edinemu preostalemu ponudniku, ki je bil začasno določen za izbranega ponudnika. Obrazložitev odločitve o razveljavitvi lahko tako temelji na razlogih, ki so z vidika javnega interesa povezani zlasti s presojo smotrnosti, da se zaključi postopek za oddajo javnega naročila, med drugim ob upoštevanju morebitne spremembe gospodarskega konteksta ali dejstev ali celo potreb zadevnega naročnika. Tako odločitev je mogoče obrazložiti tudi z nezadostno konkurenco, saj bi na koncu postopka za oddajo zadevnega naročila ostal le en ponudnik, ki bi bil sposoben to naročilo izvršiti (glej zlasti točke od 35 do 37 omenjene sodbe). Drugačnega zaključka ni napraviti niti na podlagi Direktive 2014/24/EU z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (Uradni list EU, št. L 94/2014), ki je v pravni red Republike Slovenije prenesena z ZJN-3 (drugi odstavek 1. člena ZJN-3).

Veljavni predpisi torej ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost oz. dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje tega, tovrstnih kriterijev pa ni izoblikovala niti sodna praksa. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Zato presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku obsega (v obsegu revizijskih navedb) zlasti preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno in diskriminatorno oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) naročnika obvezuje, da mora med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja glede vseh elementov zagotoviti, da med njimi ni razlikovanja. Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave ponudnikov mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma navidezno, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki.

Državna revizijska komisija ne more slediti revizijskim navedbam, da je naročnikov razlog za zavrnitev vseh ponudb navidezen oz. da ga je naročnik navedel le z namenom neenakopravne obravnave ponudnikov oz. z namenom, da ponudnika VAS d.o.o. in ANDREJC d.o.o. postavi v boljši položaj v primerjavi z vlagateljem. Vlagatelj svoje navedbe utemeljuje med drugim s sklicevanjem na to, da naj bi naročnik Premogovnik Velenje, d.d., v nadaljevanju izrabil institute obstoječe zakonodaje za to, da bo (brez izvedbe postopka oddaje javnega naročila) za izvedbo predmetnih storitev ponovno angažiral navedena gospodarska subjekta. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da vlagatelj svojih navedb ni dokazal, prav tako pa take navedbe nimajo podlage v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja. Vlagatelj navaja le hipotetične možne kršitve, do katerih bi lahko prišlo v prihodnosti, ki pa ne morejo biti relevantne pri presoji zakonitosti izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v tem postopku oddaje javnega naročila. V primeru, če bo do spornih naročnikovih ravnanj prišlo v prihodnosti, bo zoper taka ravnanja pravno varstvo zagotovljeno na način in v obsegu, kot ga določa ZPVPJN.

Vlagatelj kot okoliščino, ki kaže na navideznost odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, dodatno izpostavlja, da dosedanja izvajalca teh storitev za naročnika še vedno izvajata predmetne storitve, celo po prenehanju veljavnosti pogodbe z naročnikom. Državna revizijska komisija pri tem ocenjuje, da okoliščina, da ta dva izvajalca pred pravnomočnostjo odločitve o zavrnitvi vseh ponudb še vedno izvajata storitve za naročnika, še ne kaže na neresničnost naročnikove navedbe, da bo (po pravnomočnosti izpodbijane odločitve) predmetne storitve izvajal sam in ne z angažiranjem zunanjih izvajalcev, posledično pa tudi ne tega, da naročnikova odločitev o zavrnitvi vseh ponudb nedopustno postavlja v boljši položaj ta dva izvajalca. V kolikor pa gre navedbe vlagatelja o tem, da tudi po preteku prej veljavne (pisne) pogodbe družbi VAS d.o.o. in ANDREJC d.o.o. za naročnika izvajata določene storitve (oz. bi take storitve izvajali tudi po pravnomočnosti izpodbijane odločitve), naročnika pa te storitve plačuje (oz. bi jih plačeval), razumeti na način, da vlagatelj s tem zatrjuje, da je naročnik brez izvedbe ustreznega postopka oddaje javnega naročila tema dvema družbama oddal naročilo in sklenil (ustno) pogodbo ali aneks k obstoječi pogodbi, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da bi morebitna resničnost tovrstnih trditev pomenila izpolnitev zakonskih znakov katerega izmed prekrškov, določenih v 111. členu ZJN-3. V zvezi s tem Državna revizijska komisija pripominja, da lahko o tem, ali je naročnik dejansko storil prekršek, odloča v postopkih na podlagi Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 s sprem.; v nadaljevanju: ZP-1), ne pa v revizijskem postopku oz. postopku pravnega varstva. Postopek o prekršku vodi in o njem odloča pooblaščena uradna oseba Državne revizijske komisije (drugi odstavek 109. člena ZJN-3). Glede na navedeno bo Državna revizijska komisija v ločenem postopku in na podlagi ZP-1 preučila, ali so podani pogoji za začetek postopka o prekršku zoper naročnika oziroma njegovo odgovorno osebo.

Iz sporne odločitve naročnika v nasprotju z očitki vlagatelja iz vloge z dne 6. 12. 2017 tudi ne izhaja, da naročnik (Premogovnik Velenje, d.o.o.) storitev na deponiji premoga in področju sanacije ugreznin na pridobivalnem prostoru premogovnika sploh ne potrebuje več; iz odločitve namreč izhaja zgolj to, da bo naročnik Premogovnik Velenje, d.o.o., take storitve izvajal sam, v lastni režiji, in ne preko zunanjih izvajalcev. V tem smislu je tudi razumeti naročnikove navedbe, da bo predmetne storitve izvajal v drugačni obliki (in torej ne preko zunanjega izvajalca, za izbor katerega je izvajal postopek oddaje javnega naročila).

Vlagatelj z navedbami, da naročnik ni navedel nobenega ekonomskega ali drugega upravičenega razloga za samostojno izvedbo predmetnih storitev in posledično zavrnitev vseh ponudb, odpira vprašanja v zvezi s potrebami naročnika pri izvajanju njegove dejavnosti. Potrebno je poudariti, da Državna revizijska komisija naročnikove odločitve, na kakšen način bo zagotovil izvajanje določenih storitev, ne more presojati, saj gre pri navedenem za avtonomno odločitev naročnika, v katero ne vlagatelj ne Državna revizijska komisija ne moreta poseči. Oblikovanje potreb naročnika je že po naravi stvari vezano na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje njegove dejavnosti in kot tako sodi v domeno naročnikovih poslovnih odločitev, saj le naročnik pozna svoje delovanje in specifične zahteve, ne pa v domeno ponudnikov. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen.

Glede vlagateljevih navedb o naročnikovem neizkazovanju ekonomske smotrnosti načina izvedbe storitev Državna revizijska komisija še pojasnjuje, da vlagateljevih navedb, v kolikor z njimi naročniku očita kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, ni presojala. 4. člen ZJN-3 določa, da mora naročnik javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev. Iz dikcije navedenega člena je razvidno, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa (ki ga, skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN, varujejo ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence in organ, pristojen za preprečevanje korupcije), ki se kaže v racionalni porabi javno-finančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga, storitev in gradenj. Že po sami naravi stvari se zato posamezen ponudnik v revizijskemu postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnika, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih poteguje za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi ga pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja.

V zvezi z vlagateljevimi navedbe o tem, da naročnik ni zmožen opravljati storitev oz. da tega sploh ni izkazal v izpodbijani odločitvi, pa Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da ni utemeljeno vlagateljevo stališče o tem, da bi moral naročnik izkazovati izpolnjevanje referenčnih pogojev in razpolaganje s sredstvi ter kadrom za izvajanje storitev, ki so del njegovega vsakodnevnega delovnega procesa oz. se pojavijo pri opravljanju njegove dejavnosti. Take obveznosti ZJN-3 naročniku ne nalaga.

Vlagatelj navedbe o tem, da bi moral biti izbran kot najugodnejši ponudnik utemeljuje tudi na tem, da naj bi razpisna komisija v juliju 2017 sprejela pisni sklep o izboru vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija pri tem poudarja, da tudi v kolikor je razpisna komisija tak sklep sprejela (v odstopljeni dokumentaciji ga sicer ni najti, ne glede na drugačno stališče vlagatelja pa tudi iz navedb naročnika ni mogoče razbrati, da pritrjuje vlagatelju glede obstoja sklepa), je potrebno upoštevati, da lahko naročnik skladno z drugim odstavkom 66. člena ZJN-3 strokovno komisijo imenuje za izvajanje celotnega ali dela postopka, ne pa tudi za sam sprejem odločitve o (ne)oddaji naročila (prim. s tretjim odstavkom 66. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko naročnik drugega naročnika pooblasti ne le za izvedbo postopka, ampak tudi za odločanje v postopku javnega naročanja). Še dodatno je potrebno pritrditi naročniku v tem, da tak dokument predstavlja interni dokument naročnika – v konkretnem primeru naročnik dokumenta ni objavil na portalu javnih naročil ali ga posredoval sodelujočim ponudnikom. Upoštevaje vse navedeno morebitni obstoj sklepa razpisne komisije o izbiri določenega ponudnika za rešitev obravnavane zadeve ni relevanten.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, ko je vse prejete ponudbe zavrnil zaradi razlogov na njegovi strani. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 16. 1. 2018

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška družba Zupančič o.p., d.o.o., Nazorjeva ulica 6A, Ljubljana,
- Termoelektrarna Šoštanj d.o.o., Cesta Lole Ribarja 18, 3325 Šoštanj,
- Premogovnik Velenje, Partizanska cesta 78, 3320 Velenje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.