018-235/2017 Snaga, d.o.o.

Številka: 018-235/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter Tadeje Pušnar, kot članice senata, in mag. Gregorja Šebenika, kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Začasni nadzor nad gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih odpadkov in kosovnih odpadkov v Mariboru - pogajanja«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja IEI, d.o.o., Ljubljanska ulica 9, 2000 Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Snaga, d.o.o., Nasipna ulica 64, 2000 Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 1. 2018

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 13. 10. 2017 se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Začasni nadzor nad gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih odpadkov in kosovnih odpadkov v Mariboru - pogajanja«, v zvezi s katerim je bilo dne 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil pod številko objave JN008591/2017-L01 objavljeno prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 1.927,60 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil pod št. JN008591/2017-L01 objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, iz katerega je razbrati, da je po izvedenem postopku s pogajanji brez predhodne objave naslovno javno naročilo na podlagi odločitve o oddaji javnega naročila, sprejete dne 25. 7. 2017, dodelil ponudniku Inženiring biro, družba za inženiring in projektiranje, d.o.o., Jezdarska ulica 2, 2000 Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Kot razlog za izbiro postopka s pogajanji brez predhodne objave je naročnik navedel vložitev zahtevka za revizijo, ki mu preprečuje, da bi v že začetem postopku javnega naročanja lahko sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, ki pa ga nujno potrebuje, saj se z gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih in kosovnih odpadkov zelo mudi.
Vlagatelj je v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila za začasni nadzor nad gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih in kosovnih odpadkov v Mariboru vložil zahtevek za revizijo z dne 13. 10. 2017. Navaja, da je naročnik ravnal v nasprotju s temeljnimi pravili in načeli javnega naročanja, ko je v konkretnem primeru izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, saj razlogi skrajne nujnosti, s katerimi naročnik utemeljuje uporabo omenjenega postopka, niso bili podani. Kot razloge skrajne nujnosti je namreč mogoče šteti le dogodke, ki so v vsakdanjem ekonomskem in družbenem življenju izjemni (npr. požari, poplave, potresi), zaradi česar mora naročnik takoj ukrepati s ciljem zaščititi prizadeti javni interes. Uporaba omenjenega postopka pa – po mnenju vlagatelju – ni dopustna v primerih, ko je dogodek sicer predvidljiv, vendar ga naročnik zaradi različnih razlogov ni zaznal. Glede na pogostost vlaganja zahtevkov za revizijo se od naročnika pričakuje, da pri načrtovanju trajanja postopka javnega naročanja upošteva tudi čas odločanja o morebitnem zahtevku za revizijo. Nikakor torej ni mogoče o zahtevkih za revizijo govoriti kot o nepredvidljivih dogodkih oziroma kot o razlogih skrajne nujnosti. Temu po prepričanju vlagatelja pritrjuje tudi dejstvo, da vloženi zahtevek za revizijo v Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) ni več naveden med razlogi, ki omogočajo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Dalje vlagatelj navaja, da je naročnik prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost objavil dne 3. 10. 2017, odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-155/2017-5, sprejeta v že začetem postopku javnega naročanja za isti predmet javnega naročila, pa je bila izdana že dne 25. 9. 2017. To pomeni, da je bil naročnik s slednjo seznanjen še pred odločitvijo za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave in bi torej lahko (v skladu z napotki Državne revizijske komisije, podanimi v omenjenem sklepu) namesto začetka novega postopka izvedel pregled ter ocenjevanje ponudb v že začetem postopku. Tega pa naročnik ni storil, nasprotno – sklepati je, da je pogodbo z izbranim ponudnikom, ki ga naročnik po prepričanju vlagatelja preferira, sklenil že v obdobju mirovanja. Na temelju navedenega vlagatelj zaključuje, da je bila izvedba postopka s pogajanji brez predhodne objave v konkretnem primeru nezakonita, hkrati pa mu je bila s tem, ko ga naročnik v obravnavanem postopku ni povabil k oddaji ponudbe, oddaja slednje neupravičeno onemogočena. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in obravnavani postopek javnega naročanja, vključno z odločitvijo o oddaji javnega naročila, v celoti razveljavi, obenem pa zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Naročnik je zahtevek za revizijo, ki ga je predhodno skupaj s pravnim poukom o pravici do izjave posredoval v izjasnitev izbranemu ponudniku (ta se o navedbah v zahtevku za revizijo, prejetem dne 20. 10. 2017, ni izjavil), s sklepom z dne 2. 11. 2017 zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Zatrjuje, da je obravnavani postopek s pogajanji brez predhodne objave moral izvesti, saj je storitev nadzora nad gradnjo sortirnice nujno potreboval. Ker je izvajalec gradnje sortirnice načrtoval, da bo z gradnjo omenjenega objekta zaradi zamude z izdelavo projektne dokumentacije pričel v mesecu juliju 2017, je bil tudi naročnik dolžan v mesecu juliju zagotoviti nadzor nad gradnjo. Gradnja sortirnice se namreč v skladu z gradbeno pogodbo in določbami Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 102/04 – uradno prečiščeno besedilo s sprem.; v nadaljevanju: ZGO-1) ni mogla pričeti brez ustreznega nadzora, s pričetkom gradnje pa tudi ni bilo mogoče odlašati, saj bi v tem primeru nastopila zamuda na strani naročnika, ki bi za posledico lahko imela njegovo odškodninsko odgovornost. Ko je torej naročnik dne 19. 7. 2017 v že začetem postopku oddaje javnega naročila za nadzor nad gradnjo sortirnice prejel zahtevek za revizijo, ki mu je onemogočil sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila in s tem zagotovitev omenjenega nadzora, je bil prisiljen nemudoma pričeti s postopkom s pogajanji brez predhodne objave, s katerim je (do sklenitve navedene pogodbe o izvedbi javnega naročila) zagotovil začasni nadzor nad gradnjo. Sklep o začetku omenjenega postopka je naročnik sprejel že 20. 7. 2017, to je pred sprejemom odločitve Državne revizijske komisije, št. 018-155/2017-5 (ta je bila izdana 25. 9. 2017), medtem ko je odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila sprejel dne 25. 7. 2017. Datum sprejema odločitve o oddaji naročila za izvedbo začasnega nadzora nad gradnjo je razviden tudi iz prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost, ki ga je naročnik sicer objavil šele dne 3. 10. 2017. Dalje so po mnenju naročnika neutemeljene vlagateljeve navedbe o tem, da v primeru vloženega zahtevka za revizijo razlog skrajne nujnosti ni podan, kakor tudi o tem, da bi moral naročnik v postopku javnega naročanja med drugim predvideti možnost vložitve zahtevka za revizijo. V povezavi s tem naročnik izpostavlja, da je pri načrtovanju trajanja postopka javnega naročanja za izvedbo nadzora nad gradnjo sortirnice upošteval tudi čas morebitnega uveljavljanja pravnega varstva in je z omenjenim postopkom pričel že dne 27. 3. 2017, to je takoj, ko sta zaradi zamude z izdelavo projektne dokumentacije postala znana natančen obseg ter trajanje predmeta javnega naročila. Četudi je torej naročnik s postopkom oddaje javnega naročila pričel pravočasno, pa na uveljavljanje pravnega varstva neizbranega ponudnika ni mogel vplivati. Vložitev zahtevka za revizijo je tako nedvomno razlog, ki ni v sferi naročnika in na katerega le-ta ne more (in tudi ne sme) vplivati. Upoštevaje navedeno zahtevku za revizijo po oceni naročnika ni mogoče ugoditi.
Vlagatelj se je v vlogi z dne 8. 11. 2017, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 10. 11. 2017, opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Uvodoma izpostavlja, da je naročnik trditve o domnevnem načrtovanju gradnje sortirnice v mesecu juliju in o zatrjevani dolžnosti, ki naj bi mu nalagala v istem mesecu zagotoviti nadzor nad gradnjo, podal šele v postopku pravnega varstva. V nadaljevanju vztraja pri svojih dosedanjih navedbah ter dokaznih predlogih.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi dne 1. 12. 2017 na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za sprejem odločitve.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da naročnik po postopku naročila male vrednosti oddaja javno naročilo za nadzor nad gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih in kosovnih odpadkov v Mariboru, kar med naročnikom in vlagateljem ni sporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v obvestilo o javnem naročilu, ki je bilo dne 8. 6. 2017 pod št. JN005755/2017-W01 objavljeno na portalu javnih naročil. Med strankama revizijskega postopka tudi ni spora o tem, da je bila odločitev naročnika o oddaji omenjenega javnega naročila na temelju vloženega zahtevka za revizijo s sklepom Državne revizijske komisije, št. 018-155/2017-5 z dne 25. 9. 2017, razveljavljena, naročnik pa je zaradi omenjenega zahtevka za revizijo, ki mu je preprečil sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, (za čas do sklenitve slednje na podlagi že začetega postopka javnega naročanja) po postopku s pogajanji brez predhodne objave oddal javno naročilo za začasni nadzor nad gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih in kosovnih odpadkov v Mariboru.

Med strankama revizijskega postopka je tako spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3, ko je s ciljem oddaje javnega naročila za začasni nadzor nad gradnjo sortirnice izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave. Vlagatelj namreč zatrjuje, da pogoji, ki morajo biti na podlagi določb ZJN-3 izpolnjeni za dopustnost uporabe omenjenega postopka, v obravnavanem primeru niso bili podani, naročnik pa temu nasprotuje ter navaja, da je bila izvedba postopka s pogajanji brez predhodne objave zakonita.

Kot je razbrati iz prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost in sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, naročnik izvedbo omenjenega postopka utemeljuje z razlogi skrajne nujnosti iz točke č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 v povezavi s prvo alinejo prvega odstavka 17. člena ZPVPJN.

Prva alineja prvega odstavka 17. člena ZPVPJN določa, da lahko naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa (med drugim) začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet, razen če zaradi vloženega zahtevka za revizijo ne more pravočasno oddati javnega naročila, njegova izvedba pa je nujna tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva iz tretjega ali četrtega poglavja ZPVPJN (to je predrevizijski ali revizijski postopek), pod pogojem, da se naročilo odda le za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka javnega naročanja in so izpolnjeni pogoji iz zakona, ki ureja javno naročanje (trenutno je to ZJN-3).

V ZJN-3 je postopek s pogajanji brez predhodne objave, ki naj bi ga v danem primeru po zatrjevanju vlagatelja nezakonito izvedel naročnik, urejen v 46. členu. Upoštevaje omenjeno zakonsko ureditev je obravnavani postopek javnega naročanja mogoče opredeliti kot postopek, v katerem naročnik k sodelovanju povabi gospodarske subjekte in se z njimi pogaja o pogojih za naročilo. Ena izmed značilnosti postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki izhaja že iz njegovega poimenovanja in obenem bistveno vpliva na njegovo pravno naravo, je tudi ta, da navedeni postopek ne vključuje javne objave obvestila o naročilu. To pa pomeni, da lahko prijavo za sodelovanje v njem oddajo izključno tisti gospodarski subjekti, ki jih k temu povabi naročnik (osmi odstavek 46. člena ZJN-3), medtem ko preostali gospodarski subjekti, ki bi morebiti tudi bili zainteresirani za sodelovanje v postopku, z njim (vse do trenutka, ko naročnik ponudnikom posreduje odločitev o oddaji javnega naročila in še isti dan na portalu javnih naročil objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost) niso niti seznanjeni (prvi odstavek 57. člena ZJN-3). Ker torej postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil javnega naročanja, zlasti tistih, skozi katere se uresničuje načelo transparentnosti, ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč ga lahko izvede le v posebnih primerih ter okoliščinah, izrecno navedenih v 46. členu ZJN-3. Mednje sodijo tudi okoliščine, opredeljene v točki č) prvega odstavka omenjenega člena, ki določa, da lahko naročnik uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave za javno naročilo gradenj, blaga ali storitev, če zaradi skrajne nujnosti, nastale kot posledica dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti, rokov za odprti ali omejeni postopek ali konkurenčni postopek s pogajanji ni mogoče upoštevati, pri tem pa okoliščine, s katerimi se utemelji skrajna nujnost, nikakor ne smejo biti take, da bi jih lahko pripisali naročniku.

Ob upoštevanju predstavljene zakonske ureditve tako ni moč prezreti, da je uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave zgolj izjema (in ne pravilo), kar nenazadnje izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske unije. Slednje je namreč v zadevah, št. C-385/02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji), že izpostavilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave – kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil – razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme o obstoju okoliščin, ki upravičujejo uporabo omenjenega postopka, pa mora nositi naročnik kot stranka, ki se na izjemo sklicuje.

V dani zadevi je naročnik v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost med razlogi za utemeljitev izbire postopka s pogajanji brez predhodne objave v »Prilogi D1 – Splošna javna naročila« (med drugim) navedel:

»Naročnik izvaja postopek javnega naročila 'Nadzor nad gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih odpadkov in kosovnih odpadkov v Mariboru', ki je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. objave JN005755/2017-W01 po postopku oddaje naročila male vrednosti./…/Naročnik je kljub skrbni izvedbi navedenega postopka oddaje naročila male vrednosti po izdaji odločitve o oddaji javnega naročila prejel zahtevek za revizijo, ki ga je vložil IEI, d.o.o., Ljubljanska ulica 9, 2000 Maribor. Zaradi vloženega revizijskega zahtevka naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila male vrednosti ne sme skleniti pogodbe o izvedbi naročila, iz razloga, ki ni na njegovi strani, saj je vlaganje revizijskih zahtevkov izven njegove sfere, naročnik pa na takšno dejanje ponudnikov nima nikakršnega vpliva, hkrati pa tega razloga ni mogel vnaprej predvideti. Ker naročnik storitve, ki so predmet tega javnega naročila, nujno potrebuje, saj se z izvedbo gradnje izredno mudi, naročnik pa gradnje ne more začeti brez nadzora po ZGO-1, naročnik ne more upoštevati rokov za odprti ali omejeni postopek ali konkurenčni postopek s pogajanji, zato je naročnik primoran izvesti predmetno javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave./…/«.

Iz navedenega izhaja, da naročnik kot poglavitno in hkrati tudi edino konkretno okoliščino oziroma dogodek, ki je v obravnavanem primeru po njegovem mnenju povzročil skrajno nujnost izvedbe izpodbijanega postopka, šteje vložitev zahtevka za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila v postopku javnega naročanja, št. objave JN005755/2017-W01, ki mu je preprečila sklenitev pogodbe z izbranim ponudnikom.

Vendar Državna revizijska komisija predstavljeni utemeljitvi za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki jo je navedel naročnik kot tisti, na katerem sta trditveno in dokazno breme glede okoliščin, katerih obstoj šele omogoči uporabo omenjenega postopka, ne more slediti.

Kot namreč utemeljeno izpostavlja vlagatelj, morajo biti okoliščine iz točke č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3, ki naročniku dopuščajo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, s tem pa mu v takem primeru omogočijo tudi odstop od posameznih temeljnih pravil javnega naročanja, izven dosega naročnikovih razumnih pričakovanj. To pomeni, da gre kot razloge skrajne nujnosti za izvedbo omenjenega postopka šteti zgolj dogodke, ki v vsakdanjem življenju ob običajnem teku stvari veljajo za izjemne (npr. potresi, požari, poplave) in od naročnika – s ciljem zaščite prizadetega javnega interesa – terjajo takojšnje ukrepanje. V ostalih primerih, ko je dogodek sicer predvidljiv, a ga naročnik (zaradi slabe organizacije, zamud pri načrtovanju oziroma podobnih razlogov na njegovi strani) ni pravočasno zaznal, pa uporaba obravnavane izjeme ni dopustna (prim. sklep Državne revizijske komisije, št. 018-209/2017 z dne 24. 10. 2017). Predstavljena razlaga je potrjena tudi z odločitvijo Sodišča Evropske unije v zadevi, št. C-318/94 (Komisija proti Nemčiji), v kateri je sodišče zavrnilo možnost, da bi se lahko kot nepredvidljiv razlog štelo dejstvo, da se je postopek izdaje predhodnih dovoljenj za gradnjo pred pristojnimi upravnimi organi časovno tako zavlekel, da gradnje ni bilo mogoče oddati.

Na podlagi navedenega in ob upoštevanju dikcije iz točke č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 gre torej ugotoviti, da morata biti za postopek s pogajanji brez predhodne objave, katerega izbiro naročnik utemeljuje na navedeni zakonski določbi, kumulativno podani ter vzročno povezani tako skrajna nujnost izvedbe omenjenega postopka kot nepredvidljivost dogodkov, ki pa ne smeta nastopiti zaradi opustitve določenih dolžnih ravnanj naročnika.

Glede na izpostavljeno Državna revizijska komisija pritrjuje navedbi vlagatelja, da vložitve zahtevka za revizijo same po sebi, brez navedbe morebitnih drugih naveznih okoliščin izven naročnikove sfere, ki bi kazale na izpolnjenost pogoja skrajne nujnosti, v nasprotju z zatrjevanjem naročnika nedvomno ni mogoče šteti za dogodek, ki ga naročnik ne bi mogel vnaprej predvideti.

Vložitev zahtevka za revizijo namreč predstavlja procesno dejanje vlagatelja, s katerim se na podlagi določb ZPVPJN v posameznem postopku javnega naročanja začne postopek pravnega varstva. Uveljavljanje pravnega varstva v vsakokratnem postopku javnega naročanja je tako pravica, ki je aktivno legitimiranim gospodarskim subjektom (ob izpolnjenosti procesnih predpostavk) podeljena že s samim zakonom. Možnosti, da bo v postopku javnega naročanja (kljub morebiti še tako skrbni izvedbi le-tega) vložen zahtevek za revizijo, s katerim bo vlagatelj bodisi uspešno bodisi neuspešno skušal uveljaviti svoje pravne koristi, se mora zato vselej zavedati tudi naročnik. Kot utemeljeno navaja vlagatelj, se posledično od povprečno skrbnega naročnika pričakuje, da pri načrtovanju v predvideni čas trajanja postopka javnega naročanja všteje tudi trajanje morebitnega postopka pravnega varstva.

Da je potrebno pri načrtovanju postopka javnega naročanja upoštevati možnost, s tem pa tudi čas uveljavljanja pravnega varstva, se v dani zadevi očitno zaveda že naročnik sam, saj navaja, da ima vsak ponudnik pravico uveljavljati pravno varstvo, pri čemer pa naročnik na možnost vložitve zahtevka za revizijo ne more (in ne sme) vplivati.

Neutemeljene so zato (glede na vse navedeno) trditve naročnika, da je potrebno v konkretnem primeru vložitev zahtevka za revizijo (že samo po sebi) šteti za tisto okoliščino oziroma dogodek, ki ga ni bilo mogoče predvideti in ki torej utemeljuje razloge skrajne nujnosti.

Takšnemu zaključku pritrjuje tudi dejstvo, da ZJN-3 (v nasprotju s predhodno veljavnim ZJN-2) med taksativno naštetimi okoliščinami, ki edine omogočajo izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, vloženega zahtevka za revizijo izrecno ne navaja.

Da vložitev zahtevka za revizijo v postopku javnega naročanja, objavljenega na portalu javnih naročil pod št. JN005755/2017-W01, v okoliščinah dane zadeve nikakor ne upravičuje izvedbe postopka s pogajanji brez predhodne objave, še toliko bolj velja ob upoštevanju dejstva, da je bilo slednjemu v revizijskem postopku ugodeno. Kot pravilno izpostavlja vlagatelj, je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-155/2017-5 z dne 25. 9. 2017, ugotovila, da je naročnik v omenjenem postopku javnega naročanja ravnal nezakonito, ko je v nasprotju z določbami ZJN-3 ocenil, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoje za sodelovanje in je torej njegova ponudba dopustna, posledično pa mu je oddal javno naročilo. Ker je bila odločitev o oddaji javnega naročila razveljavljena prav zaradi naročnikovih kršitev določb ZJN-3, Državna revizijska komisija ne more pritrditi njegovim navedbam, da je pri izvedbi postopka javnega naročanja za nadzor nad gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih in kosovnih odpadkov v Mariboru ravnal skrbno, kakor tudi ne njegovim trditvam, da predstavlja vložitev zahtevka za revizijo, na podlagi katerega so bile ugotovljene naročnikove kršitve javnonaročniške zakonodaje, okoliščino, ki je ni mogoče pripisati naročniku samemu.

Poleg vloženega zahtevka za revizijo v postopku oddaje javnega naročila, objavljenega na portalu javnih naročil pod št. JN005755/2017-W01, naročnik v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost med okoliščinami, s katerimi utemeljuje izbiro izpodbijanega postopka javnega naročanja, navaja še, da storitve, ki so predmet javnega naročila, nujno potrebuje, saj se z izvedbo gradnje sortirnice zelo mudi, pri čemer gradnje ni mogoče začeti brez nadzora po ZGO-1, rokov za odprti ali omejen postopek ali konkurenčni postopek s pogajanji pa ni mogoče upoštevati.

Vendar naročnik obenem ne navede, zakaj se po njegovem mnenju z izvedbo sortirnice »izredno mudi«, posledično pa tudi ni jasno, kateri so tisti konkretni razlogi, zaradi katerih meni, da začasni nadzor nad gradnjo sortirnice nujno potrebuje. Prav tako naročnik zgolj pavšalno zatrjuje, da upoštevanje rokov za odprti ali omejen postopek ali konkurenčni postopek s pogajanji v obravnavanem primeru ni mogoče. Ker naročnik za izpostavljene trditve tudi ne predlaga nobenih dokazov, njihove resničnosti ne bi bilo mogoče ugotavljati niti v primeru, ko bi trditve bile konkretizirane in bi torej naročnik izpolnil vsaj svoje trditveno breme.

Upoštevaje dosedanje ugotovitve ni mogoče zaključiti, da so bili v obravnavanem primeru izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot so določeni v točki č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3.

V zvezi z navedbami vlagatelja o tem, da naj bi naročnik kršil obdobje mirovanja in še v času odločanja o zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo sklenil pogodbo z izbranim ponudnikom, gre opozoriti na prvo alinejo prvega odstavka 92. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva, ne sme skleniti pogodbe o izvedbi javnega naročila, razen če izvaja postopek s pogajanji brez predhodne objave na podlagi č) točke prvega odstavka 46. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija tudi ne more slediti navedbam vlagatelja o tem, da se je naročnik še pred odločitvijo za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave seznanil z odločitvijo Državne revizijske komisije, št. 018-155/2017-5 z dne 25. 9. 2017, sprejeto v zvezi s postopkom javnega naročanja, št. objave JN005755/2017-W01, in je torej imel možnost namesto začetka novega postopka opraviti ponoven pregled ter ocenjevanje ponudb v predhodno že začetem postopku. Kot izhaja iz dokumentacije o zadevnem javnem naročilu, je namreč naročnik sklep o začetku postopka s pogajanji brez predhodne objave sprejel že dne 20. 7. 2017, torej dan po tem, ko je dne 19. 7. 2017 v postopku, št. objave JN005755/2017-W01, prejel zahtevek za revizijo. Četudi to pomeni, da je naročnik odločitev o izvedbi izpodbijanega postopka sprejel še pred seznanitvijo z odločitvijo Državne revizijske komisije, ki je bila v zvezi s postopkom, št. objave JN005755/2017-W01, izdana dne 25. 9. 2017, pa navedeno ne more spremeniti dejstva, da se je za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave odločil, ne da bi za to obstajali zahtevani zakonski pogoji, kot to utemeljeno zatrjuje vlagatelj.

Vlagatelj v opredelitvi do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo pravilno izpostavlja še, da je naročnik trditve o domnevnem načrtovanju gradnje sortirnice v mesecu juliju in o zatrjevani dolžnosti, ki naj bi mu nalagala v istem mesecu zagotoviti nadzor nad omenjeno gradnjo, podal šele v postopku pravnega varstva, prav tako je v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo prvič navedel tudi trditve o tem, da je postopek oddaje javnega naročila za nadzor nad gradnjo sortirnice pričel pravočasno, to je že v mesecu marcu 2017.

Ker pa vlagatelj v postopku pravnega varstva po tem, ko naročnik že odloči o njegovem zahtevku za revizijo, praviloma ne sme navajati novih kršitev (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku, ne sme navajati novih razlogov za utemeljitev izbire postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki jih ni navedel že v prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, saj bi bil vlagatelj s tem onemogočen v možnosti uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva. To pa pomeni, da predstavljenih trditev, ki jih je naročnik prvič navedel šele v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo, pri odločanju ni mogoče upoštevati. Ne glede na dejstvo, da Državna revizijska komisija teh navedb pri odločanju iz predstavljenih razlogov ni upoštevala, pa zgolj pripominja, da omenjene navedbe, četudi bi jih naročnik podal pravočasno in bi torej bile upoštevne, dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije v dani zadevi ne bi mogle spremeniti, saj so, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, neutemeljene.

Čeprav naročnik kot eno od okoliščin, ki naj bi utemeljevala skrajno nujnost izvedbe izpodbijanega postopka, v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja tudi, da je izvajalec gradnje sortirnice zaradi zamude z izdelavo projektne dokumentacije načrtoval, da bo z gradnjo pričel v mesecu juliju 2017, zato je tudi naročnik moral nadzor nad gradnjo zagotoviti v mesecu juliju, pa za ugotavljanje resničnosti teh navedb dokazov ne predlaga in tako svojega dokaznega bremena v povezavi z njimi ne izpolni. Četudi se je mogoče z naročnikom strinjati o tem, da je zagotovitev nadzora nad gradnjo v javnem interesu, nepravočasna zagotovitev slednjega pa predstavlja celo prekršek po 17. točki prvega odstavka 164. člena ZGO-1, pa naročnik ne utemelji upoštevno, zakaj z gradnjo sortirnice ni mogel počakati do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila za izvedbo nadzora nad to gradnjo. Navedba naročnika (ki sicer ni niti izkazana), da bi v tem primeru prišlo do zamude na njegovi strani, kar bi lahko predstavljalo temelj za uveljavljanje odškodninskih zahtevkov, naročnika ne odvezuje obveznosti, da postopek javnega naročanja izvede ter javno naročilo odda ob upoštevanju določb ZJN-3 ter ZPVPJN.

Da zagotovitev nadzora nad gradnjo sortirnice v mesecu juliju vendarle ni bila tako nujna, kot to zatrjuje naročnik, izhaja že iz navedbe naročnika samega, da je pogodbo z izvajalcem začasnega nadzora, izbranim po izpodbijanem postopku, sklenil šele 10. 8. 2017.

Kot okoliščino, ki naj bi utemeljevala skrajno nujnost izvedbe izpodbijanega postopka, naročnik v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo navaja še, da je z izvedbo postopka javnega naročanja za nadzor nad gradnjo sortirnice pričel pravočasno oziroma takoj, ko sta bila zaradi zamude izvajalca gradnje z izdelavo projektne dokumentacije znana natančen obseg ter trajanje predmeta naročila, to je 27. 3. 2017, pri čemer je od navedenega pa do današnjega dne neuspešno izvedel že tri postopke javnega naročanja za omenjeni nadzor.

Na neutemeljenost naročnikove navedbe, da je v konkretnem primeru s postopkom oddaje javnega naročila za nadzor nad gradnjo sortirnice pričel pravočasno, kaže že dejstvo, da omenjeno javno naročilo še danes ni oddano. Pri tem navedb o zamudi izvajalca gradnje z izdelavo projektne dokumentacije, podanih v zvezi z zatrjevano pravočasnostjo začetka postopka oddaje omenjenega javnega naročila, ni mogoče preizkusiti, saj naročnik ne navede, kdaj naj bi nastopila domnevna zamuda izvajalca gradnje, kot tudi ne, kdaj naj bi ta prenehala, poleg tega pa obstoja zamude ne dokaže. To pa pomeni, da ni mogoče ugotoviti, ali je resnična navedba naročnika o tem, da z izvedbo postopka oddaje javnega naročila zaradi zatrjevane zamude izvajalca gradnje ni mogel začeti pred 27. 3. 2017. Naročnik svojega dokaznega bremena ne izpolni niti glede navedb o že treh neuspešnih postopkih javnega naročanja, saj za dokazovanje resničnosti slednjih ne predlaga nobenih dokazov.

Kot so torej neutemeljene predstavljene navedbe naročnika, ki jih Državna revizijska komisija pri sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo ni upoštevala, so neutemeljene tudi preostale obravnavane, pri sprejemu odločitve upoštevne navedbe naročnika. Na podlagi slednjih zato Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je v dani zadevi obstajala skrajna nujnost za izvedbo omenjenega postopka, kakor tudi ne, da je bila slednja posledica dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti, rokov za odprti ali omejen postopek ali konkurenčni postopek s pogajanji pa ni mogel upoštevati. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da pogoji, ki jih ZJN-3 v točki č) prvega odstavka 46. člena zahteva za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave, v konkretnem primeru niso bili izpolnjeni, posledično pa so utemeljene navedbe vlagatelja o tem, da je naročnik javno naročilo za začasni nadzor nad gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih in kosovnih odpadkov v Mariboru oddal brez pravne podlage.

Navedeno pomeni, da je naročnik z izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, za katerega pogoji niso bili izpolnjeni, kršil točko č) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 v povezavi s prvo alinejo prvega odstavka 17. člena ZPVPJN. Storjena kršitev je zaradi odsotnosti transparentnega postopka ena najhujših kršitev pravil javnega naročanja in kot taka v skladu s tretjo točko prvega odstavka 44. člena ZPVPJN predstavlja tudi razlog za ničnost pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Ob upoštevanju vsega navedenega je zato Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in v skladu z vlagateljevim predlogom obravnavani postopek oddaje javnega naročila »Začasni nadzor nad gradnjo naprave za mehansko obdelavo mešanih komunalnih odpadkov in kosovnih odpadkov v Mariboru - pogajanja«, v zvezi s katerim je bilo dne 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil pod številko objave JN008591/2017-L01 objavljeno prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, razveljavila v celoti.

V posledici sprejete odločitve Državna revizijska komisija preostalih vlagateljevih navedb (o tem, da naj bi bila vlagatelju v izpodbijanem postopku neupravičeno onemogočena oddaja prijave, o tem, da naj bi bil k oddaji slednje povabljen prav izbrani ponudnik, ki naj bi v že začetem postopku javnega naročanja oddal nedopustno ponudbo, ter o tem, da naj bi naročnik preferiral izbranega ponudnika) ni obravnavala, saj te, četudi bi se izkazale za utemeljene, ne bi več mogle vplivati na drugačno odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroška takse za predrevizijski in revizijski postopek, plačane v znesku 1.927,60 EUR (gl. potrdilo o plačilu takse z dne 13. 10. 2017).

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija v skladu s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN vlagatelju kot potreben strošek za postopek pravnega varstva priznala plačano takso v višini 1.927,60 EUR.

Glede na navedeno je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 1.927,60 EUR, in sicer v roku 15 dni, ki skladno s 313. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN teče od dneva prejema tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 4. 1. 2018

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- IEI, d.o.o., Ljubljanska ulica 9, 2000 Maribor,
- Snaga, d.o.o., Nasipna ulica 64, 2000 Maribor,
- Inženiring biro, d.o.o., Jezdarska ulica 2, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.