018-220/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-220/2017-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »izvedbo predhodnih arheoloških raziskav na arheoloških območjih Dekani–Purgarce–Buševca, Osp–Špina na trasi II. tira železniške proge Divača–Koper« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Univerza v Ljubljani, Filozofska fakulteta, Aškerčeva cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 10, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 22. 12. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 21.920,56 eurov v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 21. 12. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN007941/2016-B01, in 22. 12. 2016 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 247-451531) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/15 z dne 3. 4. 2017 obvestil ponudnike, da je izbral ponudbo skupine ponudnikov (konzorcij) Zavod za varstvo kulturne dediščine, Poljanska cesta 40, Ljubljana in Univerza na Primorskem, Titov trg 4, Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelj je zoper to odločitev vložil zahtevek za revizijo z dne 13. 4. 2017, ki ga je naročnik zavrnil z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017 ugodila in jo razveljavila. Naročnik je po vnovičnem pregledu in ocenjevanju ponudb z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 obvestil ponudnike, da je znova izbral ponudbo izbranega ponudnika.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 18. 9. 2017 in predlagal dovolitev vpogleda v dokumentacijo ter razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 naročnik glede na tretji odstavek 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) ni konkretno pojasnil, zakaj naj vlagateljeva ponudba ne bi bila dopustna, temveč je le prepisal določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zato »lahko vlagatelj samo ugiba, zakaj njegove dopolnitve niso bile ustrezne«, poleg tega pa naročnik v pozivu »ni podrobneje določil, kakšno naj bo zahtevano dokazilo«,
 je skladno z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer predložil izpolnjen obrazec ESPD, na poziv pa je zanj predložil dokazila o uspešno izvedenih vsaj dveh predhodnih arheoloških raziskavah, o ustreznosti katerih naročnik ni dvomil, kar izhaja iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017, str. 6,
 naročnik glede na tretji odstavek 90. člena ZJN-3 ni navedel niti značilnosti in prednosti ponudbe izbranega ponudnika,
 naročnik ni upošteval sklepa št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017 in navodil, ki mu jih je dala Državna revizijska komisija, saj je ta ugotovila, da partner izbranega ponudnika Univerza na Primorskem, Koper ne izpolnjuje referenčnega pogoja, zato je naročnik z izborom ponudbe izbranega ponudnika, ki ni dopustna, kršil lastno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3),
 je naročnik izbranega ponudnika nedopustno pozval k ponovni dopolnitvi ponudbe, kar sklepa na podlagi oštevilčenja dokumentacije iz naročnikovega spisa in neutemeljene zavrnitve vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika,
 je naročnik ponudbo izbranega ponudnika že pregledal pred sprejemom dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017, zato istih pomanjkljivosti ni mogoče več popraviti,
 referenci partnerja izbranega ponudnika nista ustrezni, saj predhodni arheološki raziskavi oktobra 2008 še nista bili zaključeni, iz zapisa, da projekta trajata od 1. 1. 2009 dalje, pa je mogoče sklepati, da ne vsebujeta poizkopavalne obdelave gradiva,
 nobena izmed petih referenc podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem ne izpolnjuje vseh zahtev iz referenčnega pogoja.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 26. 9. 2017 izjasnil o zahtevku za revizijo, predlagal, da se ga zavrže oziroma zavrne, in navedel, da:
 je naročnik moral zaključiti, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, saj ne vlagatelj ne partnerji ne izpolnjujejo referenčnega pogoja,
 je naročnik pravilno zavrnil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, saj vlagateljeva ponudba ni dopustna,
 je naročnik upravičeno izbral njegovo ponudbo, saj je dopustna,
 vlagatelj skladno s 16. členom ZPVPJN ne more navajati istih kršitev v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika.

Naročnik je z dokumentom št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 je vlagatelj glede na argumente iz zahtevka za revizijo »povsem ustrezno razumel, zaradi katerih razlogov je bila njegova ponudba iz postopka oddaje javnega naročila izključena kot nedopustna«,
 je pripravil obrazložitev s sestavinami, ki jih določa tretji odstavek 90. člena ZJN-3,
 vlagatelj ni uspel izkazati ustrezne reference za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer, izbrani ponudnik pa je podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem, ki nima ustrezne reference, izločil iz ponudbe,
 ZJN-3 ne določa, da mora naročnik pojasniti, kako sta potekala pregled in ocenjevanje ponudb, prav tako ni dolžan obširno utemeljevati, zakaj je neko ponudbo štel za dopustno,
 je vlagatelj napačno razumel sklep št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017, naročnik pa je po njegovem prejemu ponovno pregledal in ocenil ponudbi, pri čemer je skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 vlagatelja in izbranega ponudnika pozval, da ju pojasnita oziroma dopolnita, vendar vlagatelj ni uspel izkazati izpolnjevanja referenčnega pogoja za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer v delu, ki se nanaša na poizkopavalno obdelavo gradiv, izbrani ponudnik pa je »ustrezno predložil vse zahtevane dokumente, hkrati pa iz ponudbe umaknil podizvajalca ER-TAC d.o.o. pri čemer je vodilni partner Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije v celoti prevzel vsa dela podizvajalca ER-TAC«,
 vlagatelju ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj vlagatelj ni predložil ponudbe, ki bi bila dopustna,
 je zaradi razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017, ponovno ugotavljal, ali sta ponudbi dopustni, »z vrnitvijo v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb« se »le-ta ne nadaljuje, ampak izvede ponovno, zaradi česar očitek o dva- ali večkratnem dopolnjevanju oziroma pojasnjevanju ponudb ni utemeljen«, »prav tako pa ne bi šlo za večkratno dopolnjevanje tudi v kolikor bi šlo za nadaljevanje faze pregleda in dopolnjevanja ponudb, saj ne bi šlo za pojasnila oziroma dopolnitev v delu, v katerem je bila s strani naročnika že zahtevana«,
 referenci partnerja izbranega ponudnika sta vsebovali poizkopavalno obdelavo gradiva, pri čemer je bilo slednje zaključeno leta 2013 z izdajo skupne monografije, na podlagi teh arheoloških raziskav pa je nastalo tudi več strokovnih člankov,
 se do očitkov v zvezi s podizvajalcem Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem ne bo opredelil, saj ga je izbrani ponudnik umaknil iz ponudbe, njegova dela pa je prevzel vodilni partner.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 43001-109/2016/44 z dne 13. 10. 2017 in 43001-109/2016/46 z dne 24. 10. 2017 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 10. 2017 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je še navedel, da se je šele s prejemom dokumenta št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 seznanil z umikom podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem iz ponudbe izbranega ponudnika, vendar taka sprememba ponudbe izbranega ponudnika ni skladna z 89. členom ZJN-3, naročnikovo ravnanje, ko jo je dopustil, pa je arbitrarno in ni transparentno.

Državna revizijska komisija je z dopisom št. 018-220/2017-5 z dne 15. 11. 2017 pozvala naročnika, da se skladno s prvim odstavkom 33. člena ZPVPJN opredeli do vloge z dne 17. 10. 2017 in navedb v njej. Naročnik je z dopisom št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017 zavrnil vlagateljeve navedbe in tudi navedel, da za obravnavo nekaterih navedb niso podani pogoji iz prve povedi iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN, sicer pa je iz vloge z dne 17. 10. 2017 mogoče razbrati, da vlagatelj priznava, da nima zahtevanih referenc, zato mu tudi ne bi mogli priznati aktivne legitimacije za izpodbijanje izbire ponudbe izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija je dopis št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017 poslala vlagatelju kot prilogo dopisu št. 018-220/2017-7 z dne 28. 11. 2017 in mu omogočila, da se opredeli do naročnikovih navedb. Vlagatelj jih je z dopisom z dne 4. 12. 2017 zavrnil.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 26. 9. 2017 neutemeljeno opozoril na 16. člen ZPVPJN. Po razveljavitvi prvotne odločitve o oddaji javnega naročila (dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/15 z dne 3. 4. 2017) je naročnik sprejel novo odločitev o oddaji javnega naročila (dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017), zato za uporabo prvega odstavka 16. člena ZPVPJN ni bil izpolnjen že tisti del pogoja, ki se nanaša na vlagateljevo znanje kršitev že ob vložitvi zahtevka za revizijo z dne 13. 4. 2017. Kršitve pri sprejemu druge odločitve o oddaji javnega naročila so lahko namreč nastale šele s sprejemom druge (tj. nove) odločitve o oddaji javnega naročila, zato za te kršitve vlagatelj ob vložitvi zahtevka za revizijo z dne 13. 4. 2017, kar je več kot štiri mesece pred sprejemom druge (nove) odločitve o oddaji javnega naročila, ni vedel in tudi objektivno, ne le subjektivno, ni mogel vedeti. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da niso izpolnjeni niti pogoji iz drugega odstavka 16. člena ZPVPJN, saj še ni pravnomočno odločila, da naročnik pri izboru ponudbe izbranega ponudnika ni storil kršitve v zvezi z ugotavljanjem izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 26. 9. 2017 tudi podrobno navedel, zakaj večina partnerjev iz vlagateljeve ponudbe nima zahtevanih referenc in da je zato naročnik pravilno štel, da je vlagatelj predložil ponudbo, ki ni dopustna, in jo zato izločil. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da naročnik skladno z drugo povedjo iz 10. odstavka 90. člena ZJN-3 odločitev obrazloži v skladu z določbami 90. člena ZJN-3, z njo pa obvesti ponudnike (prva poved iz 10. odstavka 90. člena ZJN-3). Ponudniki lahko zoper naročnikovo odločitev vložijo zahtevek za revizijo (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN). Naročnik zahtevek za revizijo najprej preizkusi (26. člen ZPVPJN) in če so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, o njem (vsebinsko, meritorno) odloči (28. člen ZPVPJN). Državna revizijska komisija se je v praksi že izrekla, da naročnik pri odločanju o zahtevku za revizijo ne more navajati novih razlogov, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, saj je obrazložitev odločitve, ki jo naročnik sprejme v postopku oddaje javnega naročila, ravnanje iz postopka oddaje javnega naročila, ne pa predrevizijskega postopka, vlagatelju pa je sicer treba zagotoviti učinkovito pravno varstvo. Naročnik bi torej lahko nove razloge, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, navedel le v novi obrazložitvi odločitve, ki bi jo sprejel v postopku oddaje javnega naročila. Če je naročnik v postopku pravnega varstva omejen z navajanjem novih razlogov, da vlagateljeva ponudba ni dopustna, to vsaj enako oziroma toliko bolj velja za izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija zato pri odločanju o zahtevku za revizijo ni mogla upoštevati navedb izbranega ponudnika, da vlagateljeva ponudba ni dopustna še iz drugih razlogov in ne le tistega, ki ga je naročnik navedel v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017.

Vlagatelj je šele v vlogi z dne 17. 10. 2017 navedel, da je naročnik ravnal v nasprotju z 89. členom ZJN-3, ker je izbranemu ponudniku omogočil, da iz ponudbe umakne podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem. Skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN je vlagatelj omejen z navajanjem novih dejstev in kršitev v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, saj jih lahko navede le, če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti v predrevizijskem postopku. Naročnik je v dopisu št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017 sicer navedel, da niso izpolnjeni pogoji iz prve povedi iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN za obravnavo vlagateljevega očitka o nezakonitosti umika podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem iz ponudbe izbranega ponudnika, vendar se Državna revizijska komisija s tem ne strinja in je treba upoštevati tudi ta vlagateljev očitek. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da se vlagatelj z dejstvom, da naj bi izbrani ponudnik umaknil podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem iz svoje ponudbe, ni mogel seznaniti pred prejemom odločitve o zahtevku za revizijo, saj ga naročnik ni navedel v obrazložitvi dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017. Naročnik vlagatelju tudi ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika (gl. dokument »Vpogled v ponudbo« št. 43001-109/2016/39 z dne 13. 9. 2017), ker je štel, da je vlagatelj predložil ponudbo, ki ni dopustna. Vendar tudi če bi naročnik omogočil vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, a bi podatki o umiku podizvajalca (Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem) ne bili podatki, v katere bi mu moral omogočiti vpogled, se vlagatelj kljub vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ne bi mogel seznaniti z umikom tega podizvajalca. Če pa bi se vlagatelj lahko seznanil s tem dejstvom z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika, a mu tega naročnik ni omogočil, je glede na vlogo z dne 17. 10. 2017 očitno, da bi zaradi umika podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem iz ponudbe izbranega ponudnika uveljavljal tudi kršitev 89. člena ZJN-3 že v zahtevku za revizijo. Za ugotovitev, da so izpolnjeni pogoji iz prve povedi iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN za obravnavo tudi tega vlagateljevega očitka, glede na nezakrivljeno vlagateljevo neobveščenost v postopku oddaje javnega naročila, ki jo potrjuje vpogled v dokumentacijo, ki jo je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji, zato zadošča, da je vlagatelj navedel (vloga z dne 17. 10. 2017, tretja zaporedna stran), da se je seznanil z umikom podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem iz ponudbe izbranega ponudnika »šele s prejemom odločitve naročnika o zahtevku za revizijo«.

Vlagatelj je šele k vlogi z dne 17. 10. 2017 predložil elektronsko sporočilo, ki mu ga je 16. 10. 2017 poslal zaposleni z Oddelka za opisno in vsebinsko obdelavo pri Narodni in univerzitetni knjižnici in iz katerega izhaja, da je bil zahtevek z gradivom (monografijo Nova tabla pri Murski Soboti) podan Narodni in univerzitetni knjižnici 9. 8. 2017. Skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN je vlagatelj omejen s predlaganjem novih dokazov v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, saj jih lahko predlaga le, če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel predložiti v predrevizijskem postopku. Naročnik je v dopisu št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017 navedel, da niso izpolnjeni pogoji iz prve povedi iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN za upoštevanje elektronskega sporočila, poslanega vlagatelju 16. 10. 2017, vendar se Državna revizijska komisija s tem ne strinja in je treba upoštevati tudi ta vlagateljev dokaz. Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da se je vlagatelj skliceval na to elektronsko sporočilo v odgovor naročnikovi navedbi iz dokumenta št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 v zvezi z objavo monografije. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi z dne 17. 10. 2017 sicer navedel, da je naročnik ponovil stališče iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017, tj. odločitve o zahtevku za revizijo z dne 13. 4. 2017, zato je bil torej že od prejema naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo z dne 13. 4. 2017 seznanjen s tem, da se naročnik opira oziroma bi se lahko opiral na podatek, ki je oziroma naj bi bil umeščen v leto 2013. Vendar je treba upoštevati, da se je naročnik na ta podatek oprl v prejšnjem predrevizijskem postopku, po prejemu sklepa št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017 pa je znova uporabil peti odstavek 89. člena ZJN-3. Vlagatelj po prejemu dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 ni uspel vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika (gl. dokument »Vpogled v ponudbo« št. 43001-109/2016/39 z dne 13. 9. 2017). Vendar tudi če bi naročnik omogočil vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, a bi podatki o referencah partnerja iz ponudbe izbranega ponudnika ne bili podatki, v katere bi mu moral omogočiti vpogled, se vlagatelj kljub vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ne bi mogel seznaniti s tem, na katere podatke se je naročnik oprl, da je štel, da je izbrani ponudnik izpolnil pogoj iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz dejanskega stanja v zadevi je torej razvidno, da vlagatelj do prejema dokumenta št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 ni bil seznanjen, da se je naročnik pri sprejemu nove odločitve o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017, oprl tudi na podatek v zvezi z monografijo, ki je oziroma naj bi bil umeščen v leto 2013. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je tudi v tem primeru podobna situacija kot v primeru umika podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem – nezakrivljena vlagateljeva neobveščenost upravičuje upoštevanje tega dokaza. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da za ugotovitev izpolnjevanja pogojev iz prve povedi iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN, da se uporabi tudi ta dokaz, zadošča že vlagateljeva navedba iz vloge z dne 17. 10. 2017, peta zaporedna stran, da oporeka naročnikovemu stališču v zvezi z monografijo. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija dodaja, da četudi bi bilo treba šteti drugače in torej, da niso izpolnjeni pogoji iz prve povedi iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN za upoštevanje tudi tega dokazila, to dokazilo, kot bo Državna revizijska komisija pojasnila v nadaljevanju tega sklepa, ne more vplivati na odločitev.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila prejel dve ponudbi (vlagateljevo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika), pri čemer je tako prvič (dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/15 z dne 3. 4. 2017) kot drugič (dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017) odločil, da izbere ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj je tudi zoper drugo odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku vložil zahtevek za revizijo in jo izpodbijal kot nezakonito, čemur je naročnik nasprotoval.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je nastopal kot skupina šestih partnerjev. Eden izmed teh partnerjev je tudi družba A Rovšek, d. o. o., Dragomer, ki glede na obrazec »Podatki o gospodarskem subjektu« prevzema »strojna dela«. Vlagatelj je za tega partnerja predložil obrazec ESPD z dne 30. 1. 2017, v katerem so v prvem razdelku točke C dela IV navedeni podatki za dve referenčni deli za strojna dela, predložen pa je tudi obrazec »Podatki o referenčnih delih«, v katerem je ta partner navedel, da je pri dveh projektih kot podizvajalec opravljal strojna dela pri dveh predhodnih arheoloških raziskavah.

Iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 je razvidno, da je naročnik obe ponudbi razvrstil po merilih, pri čemer je ponudba izbranega ponudnika prejela več točk kot vlagateljeva ponudba. Iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 je tudi razvidno, da je naročnik navedel, da je obe ponudbi tudi preveril, ali sta dopustni, pri čemer je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna, vlagateljeva ponudba pa ne, kar je utemeljil s tem, da »po presoji naročnika ne izpolnjuje vseh razpisanih pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije in je zato bila izločena. Ponudnik je bil pozvan k dopolnitvi ponudbe in ni predložil reference, ki bi za partnerja A Rovšek d.o.o. izkazovala "poizkopovalno obdelavo gradiv". Skladno z točko 3.2.3.3 Navodil za oddajo ponudbe mora namreč vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel vsaj dve predhodni arheološki raziskavi (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopovalno obdelavo gradiva), vsaka vsaj 50 % toliko vredna (brez DDV), kot posel, ki ga prevzema v ponudbi. Obdobje zadnjih desetih let šteje od datuma izdelave Poročila.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz obrazložitve dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 jasno razvidno, da je naročnik vlagatelju očital, da njegov partner A Rovšek, d. o. o., Dragomer ne izpolnjuje referenčnega pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ker vlagatelj niti po pozivu na dodatna pojasnila in dokazila [z dopisom št. 43001-109/2016/29 z dne 13. 7. 2017] zanj ni dokazal, da je v okviru referenčnih poslov opravil tudi poizkopavalno obdelavo gradiv. Zahteva za izvedbo tudi poizkopavalne obdelave gradiv kot dejstvo, zaradi katerega je mogoče priznati izpolnjevanje referenčnega pogoja, je jasno določeno v točki 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj je v njej določeno:
»Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel vsaj dve predhodni arheološki raziskavi (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva), vsaka vsaj 50 % toliko vredna (brez DDV), kot posel, ki ga prevzema v ponudbi. Obdobje zadnjih desetih let šteje od datuma izdelave Poročila.
Ponudnik lahko reference izkaže tudi s partnerji ali s podizvajalci, v kolikor bo prevzeta dela z njimi tudi izvajal.

dokazilo: Izpolnjen ESPD obrazec.
Zaželjeno je da ponudnik ponudbi priloži potrdila o referenčnem delu skladno s
predlogo in kopijo kulturnovarstvenega soglasja za raziskavo in odstranitev
dediščine (31. člen ZVKD-1).opombe: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer:
pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu,
izvajalsko zasedbo, ...) o uspešni izvedbi referenčnega dela.
Referenca mora v celoti izhajati iz enega posla (projekta).«
Državna revizijska komisija tako ne pritrjuje vlagatelju, da je naročnik pripravil obrazložitev dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 v nasprotju s prvo alineo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, saj je navedel razlog za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Čeprav naročnik ni citiral konkretnih podatkov (npr. številka in datum poziva za pojasnilo ponudbe, datum vlagateljevega odgovora, opis referenc, na kateri se je vlagatelj skliceval), je vseeno treba ugotoviti, da je v zadostni meri navedel ključno dejansko stanje, skliceval pa se je tudi na zahtevo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in pravno posledico svoje ugotovitve. Na podlagi teh podatkov je mogoče jasno ugotoviti, da je naročnik štel, da vlagateljeva ponudba ni dopustna (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija zato tudi zavrača vlagateljeve navedbe iz vloge z dne 4. 12. 2017, da »je bil šele z njegovo odločitvijo o zahtevku za revizijo in zadnjim dopisom« (tj. dopisom št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017) »seznanjen s podrobnejšimi razlogi za naročnikovo odločitev«. Državna revizijska komisija dodaja, da na to ugotovitev ne bi vplivala niti trditev, da obrazložitev iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 v delu, v katerem je naročnik navedel, da vlagatelj »ni predložil reference«, ni enoznačna. Čeprav bi bilo to naročnikovo navedbo mogoče razumeti bodisi na način, da se vlagatelj ni odzval na dopis št. 43001-109/2016/29 z dne 13. 7. 2017, s katerim ga je naročnik pozval na dodatna pojasnila in dokazila v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer, bodisi na način, da se je vlagatelj sicer odzval na dopis št. 43001-109/2016/29 z dne 13. 7. 2017 in za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer predložil reference, vendar te niso skladne z zahtevami iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, je glede na dejansko stanje iz zadeve in dokumentacijo, ki jo je posredoval naročnik Državni revizijski komisiji, razvidno, da je mogoče le tolmačenje, ki ga je Državna revizijska komisija predstavila kot drugega. Vendar tudi če bi se bilo treba opreti le na tolmačenje, ki ga je Državna revizijska komisija predstavila kot prvega, to ne bi bilo ugodneje za vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila, saj bi bil naročnikov zaključek, da vlagatelj »ne izpolnjuje vseh razpisanih pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije« v delu, ki se nanaša na poizkopavalno obdelavo gradiv, enak.

Državna revizijska komisija se tudi ne strinja, da bi imela obrazložitev dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 pomanjkljivost zaradi sestavine iz druge alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Naročnik je namreč navedel, da je izbral ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je navedel podatke o izbranem ponudniku (o obeh partnerjih), navedel je tudi ugotovitev, da ponudba izbranega ponudnika »izpolnjuje vse razpisane zahteve in pogoje«, kar že po naravi stvari pomeni, da je štel, da je izbrani ponudnik izpolnil tudi pogoj iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, navedel pa je tudi točkovanje ponudb obeh ponudnikov po merilih. Ker je naročnik izbral ponudbo izbranega ponudnika, jo je očitno štel za dopustno (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija dodaja, da je bila ob izhodišču, da je dopustna le ponudba izbranega ponudnika, po merilih v vsakem primeru ugodnejša ponudba izbranega ponudnika. Primerjava po merilih med vsaj dvema dopustnima ponudbama tako niti ni bila mogoča. V takem položaju Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali bi vlagatelj sicer imel interes uveljavljati kršitev druge alinee tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Ne glede na ugotovitev to namreč ne bi moglo namreč vplivati na rešitev obravnavane zadeve.

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da vlagatelj ne more uspeti z očitkom, da je naročnik pripravil obrazložitev dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 v nasprotju s prvo in drugo alineo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3. Vendar je nadaljnje vprašanje, ali je ta obrazložitev dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 tudi pravilna in da torej naročniku dopušča, da je ponudbo izbranega ponudnika izbral, vlagateljevo ponudbo pa izključil. Državna revizijska komisija zato opozarja, da je treba razlikovati med tem, ali je obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila (in s tem odločitve o izbiri neke ponudbe in izključitvi druge ponudbe) sploh podana, in tem, ali ta obrazložitev lahko utemelji naročnikova ravnanja s ponudbami.

Vlagatelj je tudi navedel, da je za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer sicer zadostil točki 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj je bilo treba predložiti le obrazec ESPD. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da je naročnik v točki 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot dokazilo zahteval le predložitev obrazca ESPD, referenčna potrdila pa so bila le zaželena. Nadaljnja dokazila, ki jih je naročnik kot primeroma navedel v nadaljevanju točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, so bila namenjena preveritvi podatkov. Niti iz treh odgovorov, objavljenih na portalu javnih naročil 24. 1. 2017 ob 10.56:
• »V točki 3.2.3.3 Navodil je navedeno: "Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel vsaj dve predhodni arheološki raziskavi (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva), vsaka vsaj 50 % toliko vredna (brez DDV), kot posel, ki ga prevzema v ponudbi. Obdobje zadnjih desetih let šteje od datuma izdelave Poročila." Iz navedenega izhaja, da mora reference izkazati tisti gospodarski subjekt, ki bo dela tudi izvajal, ne glede na to, ali v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, partner ali podizvajalec.« (na vprašanje: »V kolikor nastopimo s partnerji, ali se referenčna dela seštevajo, ali mora vsak partner posebej dosegati minimalno predpisano višino referenčnega dela?«, prejeto 16. 1. 2017 ob 11.50)
• »Potrdila o referenčnih delih so lahko predložena v kopiji.
Naročnik si pridržuje pravico, da od ponudnika naknadno zahteva predložitev originala na vpogled.« (na vprašanje: »So potrdila o referenčnih delih lahko tudi kopije? Originale referenčnih del pa spravimo, če jih boste potrebovali v pogled?«, prejeto 13. 1. 2017 ob 11.31),
• »Posel, ki ga gospodarski subjekt prevzema pomeni vrednost, ki jo v konzorcijski pogodbi prevzema posamezni kandidat.
Reference mora v skladu s točko 3.2.3.3.izkazati vsak gospodarski subjekt, ki bo dela izvajal, torej vsak partner v ponudbi.« (na vprašanje: »Ali mora pogoje v točki 3.2.3.3., v primeru skupne ponudbe večih kandidatkov izpolnjevati vsak kadidat ali se slednji seštevajo in ali posel, ki ga prevzema pomeni vrednost, ki jo v konzorcijski pogodbi prevzema posamezni kandidat.«, prejeto 12. 1. 2017 ob 14.06),
ki so postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), z njimi pa je naročnik pojasnjeval točko 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ni mogoče razbrati, da bi naročnik spremenil določbe o zahtevanem dokazilu.

Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017 vlagatelja z dopisom št. 43001-109/2016/29 z dne 13. 7. 2017 pozval na dodatna pojasnila in dokazila v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer. Naročnik je med drugim za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer zahteval »dokazila o uspešno izvedenih vsaj dveh predhodnih arheoloških raziskavah (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva«. Vlagatelj je odgovoril z dopisom z dne 27. 7. 2017, v katerem je navedel, da bo partner A Rovšek, d. o. o., Dragomer »izvajal[…] izključno strojna dela«, »[v] izvedbi arheoloških terenskih raziskav in poizkopavalne obdelave gradiva pri vseh terenskih projektih bodo sodelovali vsi partnerji konzorcija (razen A Rovšek, d.o.o.) v znotraj konzorcija dogovorjenem deležu«, »[p]riložena« pa »so dokazila za ponudnika A Rovšek, d.o.o., o delu na dveh predhodnih arheoloških raziskavah«, in sicer prvi strani dveh poročil o arheoloških izkopavanjih.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako iz vlagateljeve ponudbe kot vlagateljevega dopisa z dne 27. 7. 2017 izhaja, da bo partner A Rovšek, d. o. o., Dragomer izvajal le strojna dela. Čeprav Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi odstavek točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila napisan tako, da naslavlja vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, in bi torej to lahko pomenilo, da naslavlja tudi partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer, da mora v referenci izkazati tudi poizkopavalno obdelavo gradiv, pa že drugi odstavek točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne more potrditi tega izhodišča. Če ima namreč ponudnik možnost (… lahko …), da izkaže reference z drugimi subjekti, potem prvi odstavek točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dopušča drugačno tolmačenje. Če bi izhajali iz tretje povedi iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti vse zahteve povezane s predmetom javnega naročila, potem bi bilo glede na to, da je naročnik določil dela, ki so bistvena po referenčnem pogoju (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalna obdelava gradiva), mogoče prvi odstavek točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razumeti tako, da morajo reference izkazati vsi gospodarski subjekti, ki nastopajo v ponudbi in ki bodo opravljali zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva. Če torej gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, ne prevzema del za zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva, bi bilo mogoče tolmačiti, da prvi odstavek točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne ureja tudi njihovega položaja. Tako potrditev nudi tudi odgovor, objavljen na portalu javnih naročil 24. 1. 2017 ob 10.56, da »mora reference izkazati tisti gospodarski subjekt, ki bo dela tudi izvajal, ne glede na to, ali v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, partner ali podizvajalec«. Ta odgovor, ki je postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), omogoča tolmačenje, ki je sorazmerno tudi pri uporabi pogojev (8. člen ZJN-3 in tretja poved iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3), saj sporoča, da so reference z določeno vsebino relevantne le za tiste gospodarske subjekte, ki bodo izvajali dela. Ta odgovor tako neposredno ne naslavlja vsakega gospodarskega subjekta, ki nastopa v ponudbi, kot je to storil prvi odstavek točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč naslavlja ožji krog gospodarski subjektov, in sicer tiste gospodarske subjekte, ki bodo izvajali dela. Ker je v prvem odstavku točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določeno, da se reference nanašajo na »predhodni arheološki raziskavi (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva)«, pogoj pa kljub pojasnilom, objavljenim na portalu javnih naročil, omogoča več različnih tolmačenj, bi bilo že zaradi sorazmernosti pri uporabi pogojev (8. člen ZJN-3 in tretja poved iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3) možno tudi tolmačenje, da gospodarskim subjektom, ki ne bodo pri izvedbi javnega naročila izvajali poizkopavalne obdelave gradiva, ni treba dokazati reference za dela, ki jih ne bodo izvajali. Katero sporočilo v zvezi z referenčnim pogojem iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik želel določiti kot edino mogoče, v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ni več mogoče ugotavljati, saj je določanje vsebine pogoja mogoče le do poteka roka za predložitev ponudb (gl. prvo poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3). Ker je vlagatelj tako v ponudbi kot v dopisu z dne 27. 7. 2017 izjavil, da bo partner A Rovšek, d. o. o., Dragomer izvajal le strojna dela, iz dopisa z dne 27. 7. 2017 pa tudi izrecno izhaja potrditev, da med temi deli ni poizkopavalne obdelave gradiva, je treba upoštevati, da milejše tolmačenje točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dopušča stališče, da je naročnik neutemeljeno pozval vlagatelja, da za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer izkaže referenci za poizkopavalno obdelavo gradiva. Naročnik bi moral pri tolmačenju pogoja izhajati iz blažje razlage, ki je tudi primernejša glede na 8. člen ZJN-3 in tretjo poved iz drugega odstavka 76. člena ZJN-3. Zato naročnik ne bi mogel šteti, da vlagatelj ni izpolnil pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na poizkopavalno obdelavo gradivo, za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer. Poziv št. 43001-109/2016/29 z dne 13. 7. 2017 je bil v delu, ki se nanaša na poziv za dokazila, da je tudi partner A Rovšek, d. o. o., Dragomer izvedel poizkopavalno obdelavo gradiva, določanje določne in jasne vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila šele po poteku roka za predložitev ponudb, česar pa naročnik ni (bil) upravičen storiti (prva poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3).

Na drugačno ugotovitev ne vpliva druga poved iz točke 4.1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki določa, da »[p]revzeti posel lahko izvaja le gospodarski subjekt, ki izkaže zahtevano referenco in ima ob oddaji ponudbe zagotovljene vse potrebne kadrovske in tehnične zmogljivosti za izvedbo«. Čeprav je naročnik v točki 4.1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izvedbo predmeta javnega naročila vezal na »zahtevano referenco«, je treba upoštevati, da dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila pri referenčnem pogoju (točka 3.2.3.3), ki podrobneje kot točka 4.1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ureja vprašanja v zvezi z referenco, omogoča več različnih tolmačenj in da je zato treba upoštevati tolmačenje, ki je blažje za gospodarske subjekte, kot je Državna revizijska komisija že navedla v prejšnjem odstavku obrazložitve tega sklepa.

Čeprav vlagatelj ni izrecno izpostavil preširokega naročnikovega tolmačenja točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v razmerju do partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer, pa je Državna revizijska komisija očitek v taki vsebini lahko razbrala posredno, ko je vlagatelj citiral odločitev št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017, s katero je naročnik odločil o zahtevku za revizijo z dne 13. 4. 2017, in odebelil del citiranega besedila. Vlagatelj je namreč izpostavil, da je naročnik v dokumentu št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 spremenil stališče iz dokumenta št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017, kako je treba tolmačiti pogoj iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v razmerju do tistih gospodarskih subjektov, ki bodo izvajali strojna dela.

Državna revizijska komisija tako ni mogla šteti, da je naročnik z razlogom, ki ga je navedel v obrazložitvi dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017, zmogel utemeljiti zaključek, da vlagateljeva ponudba ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

Vendar predstavljena ugotovitev ne vpliva na to, da bi lahko Državna revizijska komisija ugotovila tudi kršitev petega odstavka 35. člena ZJN-3, saj je ugotavljanje te kršitve vezano na čas ob zavrnitvi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika (dopis št. 43001-109/2016/39 z dne 13. 9. 2017). Ker je naročnik v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017 štel, da je vlagatelj predložil ponudbo, ki ni dopustna, mu ob prejemu zahteve za vpogled (dopis z dne 7. 9. 2017) skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 35. člena ZJN-3 ni bil dolžan omogočiti vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. V prvi povedi iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3 je namreč določeno, da mora naročnik, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Ker naročnik glede na dejansko stanje ob prejemu zahteve za vpogled (dopis z dne 7. 9. 2017) vlagatelju ni bil dolžan omogočiti vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, ni kršil niti tretje povedi iz petega odstavka 35. člena ZJN-3, ki določa, kdaj mora dovoliti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija zato zavrača vlagateljev očitek, da je naročnik kršil peti odstavek 35. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik po prejemu sklepa št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017 izbranega ponudnika z dopisom št. 43001-109/2016/30 z dne 13. 7. 2017 pozval na dodatna pojasnila in dokazila. Naročnik je torej tudi izbranega ponudnika pozval na dodatna pojasnila in dokazila, ne pa le vlagatelja. S tem je ravnal skladno s 7. členom ZJN-3. Naročnik je izbranega ponudnika pozval, da predloži »za partnerja Univerza na Primorskem dokazilo, da je gospodarski subjekt opravljal poizkopavalno obdelavo gradiva« in »dokazila o uspešno izvedenih vsaj dveh predhodnih arheoloških raziskavah (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva) za ponudnika ER-TAC«. Izbrani ponudnik je odgovoril z dopisom z dne 24. 7. 2017, ki mu je predložil posamezne priloge. Te priloge ne obsegajo le dokazil, ki jih je izbrani ponudnik že predložil k dopisu z dne 24. 4. 2017 (izjasnitev k prvotno vloženemu zahtevku za revizijo), temveč tudi druga dokazila.

Vlagatelj je preozko tolmačil sklep št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017. Čeprav je Državna revizijska komisija v njem (str. 7) ugotovila, da »partner izbranega ponudnika ne izpolnjuje referenčnega pogoja«, je treba to ugotovitev razumeti v kontekstu dejanskih okoliščin, ki jih je tudi navedla v sklepu. Naročnik je namreč ugotovil, da je izbrani ponudnik izpolnil tudi referenčni pogoj iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, čeprav na podlagi dokazil, s katerimi je razpolagal v času sprejema odločitve o oddaji javnega naročila, tega ni bil upravičen storiti. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017 tudi pojasnila, da se naročnik glede na prvi odstavek 89. člena ZJN-3 ne more opreti na dejstva in dokazila, ki mu jih je izbrani ponudnik predložil šele v predrevizijskem postopku, ne pa že pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila. Državna revizijska komisija je torej v sklepu št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017 pritrdila vlagatelju, ker je ugotovila, da dokumentacija, s katero je naročnik razpolagal ob sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku (dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/15 z dne 3. 4. 2017), ni bila zadostna, da bi se lahko potrdilo zakonitost naročnikove odločitve o izbiri ponudbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je napačno vlagateljevo stališče, da bi bilo treba razveljaviti odločitev o oddaji javnega naročila že zato, ker je naročnik javno naročilo znova oddal izbranemu ponudniku. To odločitev bi bilo mogoče razveljaviti le, če naročnik ne bi imel zakonite podlage za njeno izbiro, tj. če ne bi izbral ponudbe, ki je dopustna (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Poleg tega je treba upoštevati, da mora naročnik ravnati skladno z ZJN-3 pri sprejemu odločitve o oddaji javnega naročila po tem, ko je bila prvotna odločitev o oddaji javnega naročila razveljavljena v postopku pravnega varstva po ZPVPJN. Če mu ZJN-3 omogoča, da ponudnika v okviru petega odstavka 89. člena ZJN-3 pozove na manjkajoče podatke in pridobljene podatke upošteva, potem naročnik ne krši ZJN-3, saj njegovo ravnanje ni (bilo) v nasprotju z ZJN-3. Državna revizijska komisija sicer pripominja, da je v sklepu št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017 naročniku dala napotila (tretji odstavek 39. člena ZPVPJN), kršitev, ki bi lahko vplivala na razveljavitev nove odločitve o oddaji javnega naročila, pa ne bi bilo neupoštevanje odločitve Državne revizijske komisije, temveč neupoštevanje ZJN-3. Neupoštevanje odločitve Državne revizijske komisije, njena neizvršitev ali ravnanje v nasprotju z njo sicer ni brez posledic za odgovorno osebo naročnika, saj je katerokoli izmed teh ravnanj (storitev ali opustitev) določeno kot prekršek (10. točka prvega odstavka 78. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija se sicer strinja z vlagateljem, da je naročnik izbranega ponudnika že pred sprejemom odločitve o oddaji javna naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/15 z dne 3. 4. 2017, pozval na predložitev dodatnih pojasnil in dokazil (gl. dopis št. 43001-109/2016/10 z dne 28. 2. 2017), vendar hkrati ugotavlja, da je naročnik z dopisom št. 43001-109/2016/10 z dne 28. 2. 2017 izbranega ponudnika pozval, da v zvezi s točko 3.2.3.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila predloži »dokazilo iz katerega bo razvidna površina na kateri je odgovorni vodja izvedel arheološka izkopavanja« in v zvezi s točko 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »dokazilo, iz katerega bo razvidna vrednost posameznega posla«. Poziva št. 43001-109/2016/10 z dne 28. 2. 2017 in 43001-109/2016/29 z dne 13. 7. 2017 se ne nanašata na pridobitev podatkov o istih dejstvih, temveč različnih. Državna revizijska komisija zato ne more pritrditi vlagatelju, da bi moral naročnik izključiti izbranega ponudnika skladno s četrto povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 zaradi že enkrat prejetih pojasnil in dokazil, ki se nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija sicer pripominja, da je naročnik od izbranega ponudnika v odgovor na dopis št. 43001-109/2016/29 z dne 13. 7. 2017 kot vrednost referenčnih poslov pridobil podatka, ki sta bila navedena v dokazilih, ki sta bili predloženi v ponudbo (pogodbi št. 9-174/2007 in 9-175/2007, ki sta bili sklenjeni 13. 12. 2007). Tako bi bilo treba kvečjemu še preizkusiti, ali je naročnik imel podlago, da izbranega ponudnika pozove na manjkajoči podatek in ga, če je ustrezen, upošteva (prva, tretja in četrta poved iz petega odstavka 89. člena ZJN-3) oziroma da mu odda javno naročilo (prvi odstavek 89. člena ZJN-3).

Izbrani ponudnik je predložil ponudbo kot skupina dveh gospodarskih subjektov z udeležbo podizvajalca. Iz obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu«, ki je predložen za partnerja Univerza na Primorskem, je razvidno, da le partner prevzema obdelavo arheološkega gradiva. Iz obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu«, ki je predložen za vodilnega partnerja Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije, namreč izhaja, da vodilni partner prevzema »ročni izkop na vseh območjih arheoloških najdišč«, iz obrazca »Podatki o gospodarskem subjektu«, ki je predložen za podizvajalca, pa je razvidno, da podizvajalec prevzema »strojni izkop«.

Izbrani ponudnik je za partnerja predložil obrazec ESPD z dne 27. 1. 2017, v katerem so v prvem razdelku točke C dela IV navedeni podatki za dva referenčna posla za arheološka izkopavanja, pri čemer je za oba naveden datum 13. 12. 2007. Izbrani ponudnik je predložil tudi obrazec »Podatki o referenčnih delih«, v katerem je partner navedel, da je pri teh dveh projektih kot izvajalec opravljal arheološka izkopavanja. V ponudbi izbranega ponudnika se nahajata tudi dva dokumenta »Potrdilo o referenčnem delu«, ki ju je partnerju izdal vodilni partner kot naročnik del, pa tudi nekatera druga dokazila (odločba št. 62240-179/2007 z dne 7. 12. 2007, prva stran dveh poročil o arheoloških izkopavanjih iz oktobra 2008 ter pogodbi št. 9-174/2007 in 9-175/2007, ki sta bili sklenjeni 13. 12. 2007). V obeh dokumentih »Potrdilo o referenčnem delu« je kot »Datum zaključka del (številka in datum izdaje Poročila« navedeno »oktober 2008«. Naročnik je na podlagi poziva št. 43001-109/2016/10 z dne 28. 2. 2017 od izbranega ponudnika (znova) prejel še podatka o vrednostih referenčnih del (dopis z dne 3. 3. 2017 in med drugim pogodbi št. 9-174/2007 in 9-175/2007, ki sta bili sklenjeni 13. 12. 2007). Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017, s katerim je Državna revizijska komisija razveljavila odločitev o oddaji javna naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017, izbranemu ponudniku poslal dopis št. 43001-109/2016/30 z dne 13. 7. 2017, ta pa je odgovoril z dopisom z dne 24. 7. 2017, ki mu je predložil posamezne priloge, med drugim pogodbe, račune, poročila ter tudi štiri dokumente »Potrdilo o referenčnem delu«, ki jih je partnerju iz ponudbe izbranega ponudnika potrdil (žig in podpis) vodilni partner, in en dokument »Referenčno potrdilo za ponudnika«, ki ga je vodilnemu partnerju in partnerju (ter tretjemu članu takratne skupine ponudnikov) potrdil (žig in podpis) investitor (DARS, d. d., Celje). Izbrani ponudnik se je v zvezi s poizkopavalno obdelavo gradiva skliceval na pet poslov, v katerih je bil udeležen partner. Dva posla izhajata z lokacij, ki sta po imenu enaki tistima, na kateri se je izbrani ponudnik že skliceval v ponudbi, trije posli pa izhajajo s treh lokacij, katerih ime je drugačno od imen, na kateri se je izbrani ponudnik skliceval v ponudbi. Državna revizijska komisija je vpogledala v predložene priloge k dopisu z dne 24. 7. 2017 in ugotovila, da podatki o vrsti oziroma obsegu del, datumu sklenitve pogodb ali datumu zaključka del ne sovpadajo s tistimi podatki, na katere se je izbrani ponudnik skliceval v ponudbi. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je na podlagi podatkov iz prilog k dopisu z dne 24. 7. 2017 treba zaključiti, da se izbrani ponudnik v ponudbi ni že skliceval, da je partner pri referenčnih poslih, ki ju je navedel v ponudbi, opravljal poizkopavalno obdelavo gradiva. Državna revizijska komisija se zato strinja z vlagateljem, ki je utemeljeval, da dokazila, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, niso dokazovala, da je partner iz ponudbe izbranega ponudnika opravil tudi poizkopavalno obdelavo gradiva. Državna revizijska komisija je enako zaključila že v sklepu št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017.

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v dokumentacijo tudi ugotovila, da je naročnik 23. 8. 2017 pripravil dokument »Poročilo o pregledu dopolnitev ponudb v postopku oddaje JN za "Izvedba predhodnih arheoloških raziskav na arheoloških območjih Dekani Purgarce –Buševca, Osp –Špina na trasi II. tira železniške proge Divača – Koper (JN007941/2016-B01)"«, iz katerega je razvidno, da je ugotovil, da je izbrani ponudnik »predložil ustrezna dokazila za partnerja Univerza na Primorskem, da je le-ta opravljal poizkopovalno obdelavo gradiva. Za podizvajalca ER-TAC ni predložil dokazil o dveh predhodnih arheoloških raziskavah (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva) in je navedenega podizvajalca umaknil iz ponudbe, dela ki naj bi jih opravil podizvajalec pa prevzel ponudnik ZVKDS sam.« Iz tega poročila je tako razvidno, da je naročnik štel, da je dokumentacija, ki jo je izbrani ponudnik predložil k dopisu z dne 24. 7. 2017, taka, da je na njeni podlagi mogoče šteti, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz tega poročila pa ni razvidno, da bi se naročnik izjavil, na koliko oziroma na katere izmed petih referenčni poslov, na katere se je izbrani ponudnik skliceval v prilogah k dopisu z dne 24. 7. 2017, se je oprl pri sprejemu svoje ugotovitve. Državna revizijska komisija je pri vpogledu v dokument št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 ugotovila, da se je naročnik izjavil le o dveh referenčnih poslih partnerja iz ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer se ni izjavil o nobenem izmed treh poslov, ki izhajajo s treh lokacij, katerih ime je drugačno od imen, na kateri se je izbrani ponudnik skliceval v ponudbi. Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti drugače niti po vpogledu v dopis št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017. Državna revizijska komisija je zato morala šteti, da se je naročnik pri ugotavljanju, ali je ponudba izbranega ponudnika dopustna, oprl le na tista referenčna posla, ki izhajata z lokacij, ki sta po imenu enaki tistima, na kateri se je izbrani ponudnik že skliceval v ponudbi. Državna revizijska komisija zato pri odločanju o zahtevku za revizijo ni ugotavljala, ali bi naročnik lahko utemeljil skladnost svoje odločitve z opiranjem na tiste referenčne posle, ki izhajajo s treh lokacij, katerih ime je drugačno od imen, na kateri se je izbrani ponudnik skliceval v ponudbi. Državna revizijska komisija je zato ugotavljala, ali bi naročnik smel šteti, da je izbrani ponudnik izpolnil pogoj iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila na podlagi referenčnih poslov za lokaciji oskrbni center Murska Sobota – sever in oskrbni center Murska Sobota – jug.

Državna revizijska komisija je v zvezi z lokacijama oskrbni center Murska Sobota – sever in oskrbni center Murska Sobota – jug vpogledala v priloge k dopisu z dne 24. 7. 2017, pri čemer je ugotovila, da je vodilni partner 9. 9. 2009 sklenil pogodbo z investitorjem (DARS, d. d., Celje) za poizkopavalna dela tudi na arheoloških najdiščih na teh dveh lokacijah, obveznosti po tej pogodbi pa se je zavezal opraviti do 30. 6. 2012 (3. člen pogodbe). Glede na nekatere podatke iz posameznih prilog je mogoče sklepati, da je bil k tej pogodbi sklenjen še aneks, ki pa ni bil predložen kot priloga.

Vodilni partner je s partnerjem 3. 11. 2009 sklenil pogodbo št. 10-158/2009 za »poizkopavalno obdelavo arhiva najdišča Oskrbni center Murska Sobota - sever in pripravo objave monografije v okviru zbirke "Arheologija na avtocestah Slovenije", ki se hkrati obveže, da urejen arhiv najdišča preda v pristojni muzej« (prvi odstavek 1. člena pogodbe) z rokom izvedbe in zaključka končnega poročila 30. 4. 2010 (4. člen pogodbe). Vodilni partner in partner sta 20. 4. 2010 sklenila aneks št. 1 in podaljšala rok izvedbe pogodbenih obveznosti do 31. 12. 2010 (2. člen aneksa št. 1). Partner je vodilnemu partnerju 19. 12. 2013 izstavil račun št. RK-13700088, ki mu je predložil prilogo »Poročilo o opravljenih poizkopavalnih delih na Oskrbni center Murska Sobota - sever« z dne 19. 12. 2013, iz katere je razvidna specifikacija obračuna, pa tudi izjava »Tekst s prilogami za monografijo je bil oddan uredništvu zbirke "Arheologija na avtocestah Slovenije" v decembru 2013.« Izbrani ponudnik je predložil tudi 10. končno situacijo št. 1013053 z dne 31. 12. 2013, izstavljeno investitorju. Vodilni partner je investitorju poslal dopis št. 01-0125/2009 z dne 20. 12. 2013 skupaj s poročili. Vodilni partner je investitorju poslal tudi dopis št. 0125/2009 z dne 8. 1. 2014, s katerim ga je obvestil, da mu posreduje končne situacije za »izvedena poizkopavalna dela«. Vodilni partner je partnerju 27. 1. 2017 izdal »Potrdilo o referenčnem delu«, iz katerega je razvidno, da so bila dela za »poizkopavalno obdelavo arhiva najdišča Oskrbni center Murska Sobota - sever in pripravo objave monografije v okviru zbirke "Arheologija na avtocestah Slovenije"« zaključena z izdajo poročila št. 00-0125/2009 z dne 20. 12. 2013. To »Potrdilo o referenčnem delu« je drugačno od »Potrdila o referenčnem delu« z dne 27. 1. 2017, ki ga je vlagatelj predložil kot dokaz k zahtevku za revizijo, kar bi kazalo, da izbrani ponudnik razpolaga s še enim (drugačnim) »Potrdilom o referenčnem delu« z dne 27. 1. 2017. Izbrani ponudnik je predložil tudi prve tri strani monografije »Nova tabla pri Murski Soboti«, v kateri sta navedena podatka »Ljubljana: Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije, 2015« (druga stran, levi kot) in »Ljubljana, 2017« (druga stran, tretji stolpec).

Vodilni partner je s partnerjem 3. 11. 2009 sklenil tudi pogodbo št. 10-159/2009 za »poizkopavalno obdelavo arhiva najdišča Oskrbni center Murska Sobota - jug in pripravo objave monografije v okviru zbirke "Arheologija na avtocestah Slovenije", ki se hkrati obveže, da urejen arhiv najdišča preda v pristojni muzej« (prvi odstavek 1. člena pogodbe) z rokom izvedbe in zaključka končnega poročila 30. 4. 2010 (4. člen pogodbe). Partner je vodilnemu partnerju 19. 12. 2013 izstavil račun št. RK-13700089, ki mu je predložil prilogo »Poročilo o opravljenih poizkopavalnih delih na Oskrbni center Murska Sobota - jug« z dne 19. 12. 2013, iz katere je razvidna specifikacija obračuna, pa tudi izjava »Tekst s prilogami za monografijo je bil oddan uredništvu zbirke "Arheologija na avtocestah Slovenije" v decembru 2013.« Vodilni partner je investitorju poslal dopis št. 01-0125/2009 z dne 20. 12. 2013 skupaj s poročili. Vodilni partner je investitorju poslal tudi dopis št. 0125/2009 z dne 8. 1. 2014, s katerim ga je obvestil, da mu posreduje končne situacije za »izvedena poizkopavalna dela«. Vodilni partner je partnerju 27. 1. 2017 izdal »Potrdilo o referenčnem delu«, iz katerega je razvidno, da so bila dela za »poizkopavalno obdelavo arhiva najdišča Oskrbni center Murska Sobota - jug in pripravo objave monografije v okviru zbirke "Arheologija na avtocestah Slovenije"« zaključena z izdajo poročila št. 00-0125/2009 z dne 20. 12. 2013. To »Potrdilo o referenčnem delu« je drugačno od »Potrdila o referenčnem delu« z dne 27. 1. 2017, ki ga je vlagatelj predložil kot dokaz k zahtevku za revizijo, kar bi kazalo, da izbrani ponudnik razpolaga s še enim (drugačnim) »Potrdilom o referenčnem delu« z dne 27. 1. 2017. Izbrani ponudnik je predložil tudi prve tri strani monografije »Nova tabla pri Murski Soboti«, v kateri sta navedena podatka »Ljubljana: Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije, 2015« (druga stran, levi kot) in »Ljubljana, 2017« (druga stran, tretji stolpec).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da poizkopavalne obdelave gradiva ni bilo mogoče ugotoviti na podlagi pogodb št. 9-174/2007 in 9-175/2007, temveč šele na podlagi pogodbe, ki jo je vodilni partner 9. 9. 2009 sklenil z investitorjem, vendar to ne vpliva na odločitev o zadevi. Državna revizijska komisija na podlagi podatkov, kot izhajajo iz prilog k dopisu z dne 24. 7. 2017, namreč ugotavlja, da je imel naročnik dejansko podlago, da lahko zaključi, da se je v okviru del za lokaciji oskrbni center Murska Sobota – sever in oskrbni center Murska Sobota – jug opravljala tudi poizkopavalna obdelava gradiva. Državna revizijska komisija tudi ne šteje za bistveno za rešitev konkretne zadeve, da je bila poizkopavalna obdelava gradiva dogovorjena šele naknadno po sklenitvi pogodb št. 9-174/2007 in 9-175/2007 ter s samostojno pogodbo z investitorjem, saj je treba upoštevati, da je poizkopavalna obdelava gradiva v tesni povezavi z deli, ki so bila predhodno dogovorjena s pogodbama št. 9-174/2007 in 9-175/2007. Čeprav je naročnik v drugem odstavku opombe k točki 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da »referenca mora v celoti izhajati iz enega posla (projekta)«, ta zahteva ne preprečuje tolmačenja, da je kot projekt mogoče obravnavati vsa dela na vsaki izmed obeh lokacij (tj. oskrbni center Murska Sobota – sever in oskrbni center Murska Sobota – jug) posebej. Res je sicer, da se izbrani ponudnik v ponudbi ni skliceval tudi na podatke, ki bi naročniku omogočili ugotovitev, da referenci vsebujeta tudi poizkopavalno obdelavo gradiva, vendar to ni odločilno za rešitev konkretne zadeve. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika imela zaradi predloženih dokazil in obrazca ESPD pomanjkljivosti v zvezi z dokazovanjem izpolnjevanja pogoja iz točke 3.2.3.3. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vendar je bil naročnik upravičen te pomanjkljivosti odpraviti (prim. zadevo št. 018-253/2016). Skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 ima naročnik namreč možnost omogočiti gospodarskim subjektom, da dopolnijo nepopolne informacije, pri čemer morajo gospodarski subjekti upoštevati omejitve iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, katerih delov ponudbe ne smejo dopolnjevati ali popravljati. Državna revizijska komisija v konkretni zadevi ni mogla šteti, da je izbrani ponudnik s svojim ravnanjem, ko je naročniku zagotovil manjkajoče podatke, kršil omejitve iz šestega odstavka 89. člena ZJN-3. Izbrani ponudnik je naročniku tudi omogočil preveritev teh podatkov, saj mu je predložil tudi posamezna dokazila. Glede na navedeno se Državna revizijska komisija ne more strinjati z vlagateljem, ki je navedel, da bi bilo treba ponudbo izbranega ponudnika izločiti že zgolj zato, ker se referenci, ki ju je izbrani ponudnik v ponudbi navedel za partnerja, sklicujeta le na poročilo iz oktobra 2008.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se je naročnik v dokumentu št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 sicer izrekel o vlagateljevih očitkih, vendar je, kot je pravilno opozoril vlagatelj v vlogi z dne 17. 10. 2017, tudi »dobesedno prepisal svoje navedbe« iz dokumenta »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017. Je pa treba upoštevati, da je naročnik v dokumentu št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 navedel, da »referenčna dela so, v nasprotju s trditvijo vlagatelja, vsebovala tudi poizkopavalno obdelavo gradiva. Navedeno je izbrani ponudnik obširno opisal ob podaji dodatnih pojasnil in dokazil (dopis št. 62321-0096/2016/29 z dne 24.7.2017).« Naročnik je torej opozoril na dopis z dne 24. 7. 2017, ki pa v nasprotju s tem, kar je navedel v dokumentu št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017, ne vsebuje nobenega (obširnega) opisa v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč napotilo na dokazila. Izbrani ponudnik je v zvezi z izpolnjevanjem pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v dopisu z dne 24. 7. 2017 namreč navedel le, da »v prilogi vam pošiljamo dokazila, da je partner Univerza na Primorskem opravljala poizkopavalno obdelavo gradiva za dve v ponudbi izkazani referenci za najdišči Oskrbni center Murska Sobota – jug in Oskrbni center Murska Sobota - sever, ki ju je potrdil naročnik ZVKDS«, navedel pa je še, da naročniku pošilja tudi dokazila, da ima partner »dodatne reference za izvedene arheološke raziskave in poizkopavalne obdelave gradiva«. Iz dokumenta št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 tudi ne izhaja, da bi se naročnik pri odločanju o zahtevku za revizijo oprl na priloge k dopisu z dne 24. 7. 2017, da bi navedel datum izdelave poročila, ki ne bi bil oktober 2008. Je pa naročnik v dokumentu št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 navedel, da »dela poizkopavalne obdelave so bila zaključena leta 2013 z izdajo skupne monografije«, iz česar bi bilo mogoče sklepati, da je naročnik zavzel stališče, da je bilo poročilo izdelano najkasneje v letu 2013, saj sicer ne bi bilo smiselno, da bi navedel, da so bila določena dela zaključena. Tak najkasnejši datum izdelave poročila bi potrjevali vsaj dopis št. 01-0125/2009 z dne 20. 12. 2013 in »Potrdili o referenčnem delu« z dne 27. 1. 2017, ki jih je izbrani ponudnik predložil k dopisu z dne 24. 7. 2017. Ta datum bi bil skladen z zahtevami iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Čeprav se je naročnik v dokumentu št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 opiral na izdajo monografije, to za izpolnitev pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni ključno. Državna revizijska komisija zato ni ugotavljala, ali je bila monografija izdana in kaj je oziroma naj bi bila njena vsebina. Četudi ta še ne bi bila izdana ali pa bi bila izdana na dan, ki je kasnejši od datuma, na katerega je potekel rok za predložitev ponudb, ali pa bi se javnost z njo lahko seznanila šele po datumu, ko je potekel rok za predložitev ponudb, je za izpolnitev pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila relevanten trenutek izdelave poročila, ne pa izdelave ali objave monografije. Tako se izkaže, da ni ključna vsebina elektronskega sporočila, ki ga je vlagatelju 16. 10. 2017 poslal zaposleni z Oddelka za opisno in vsebinsko obdelavo pri Narodni in univerzitetni knjižnici.

Vlagatelj je v vlogi z dne 4. 12. 2017 tudi navedel:
»Poleg tega so neresnične tudi naročnikove navedbe, da je Univerza na Primorskem (partner v skupni bi izbranega ponudnika) pravočasno oddala ustrezno končno poročilo dobro leto pred datumom njegove monografske objave (pri tem je že iz podnaslova monografije očitno, da gre za predstavitev samo prazgodovinskega dela raziskav in ne za monografijo o celotni raziskavi). Definicijo in vsebino končnega poročila o raziskavi ureja Pravilnik o arheoloških raziskavah (Ur. l. RS, št. 3/13; v nadaljevanju: Pravilnik). Ta v petem odstavku 14. člena določa, da je raziskava končana, ko je oddano končno poročilo, ki mora biti ustrezno strokovno recenzirano in javno dostopno (23. člen Pravilnika). Ker poročilo, ki bi ustrezalo zahtevam Pravilnika, referenčnemu naročniku ni bilo oddano pred rokom za prejem ponudb, je izbrani ponudnik namesto tega navajal povsem neustrezne bibliografske reference, naročnik pa jih je nekritično sprejel. Na to je vlagatelj opozarjal ves čas revizijskega postopka.«

Državna revizijska komisija je dopis št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017 poslala vlagatelju kot prilogo dopisu št. 018-220/2017-7 z dne 28. 11. 2017 in mu omogočila, da se opredeli do naročnikovih navedb v njem. Državna revizijska komisija je torej omogočila, da se vlagatelj opredeli le do vsebine dopisa št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017, ni pa mu omogočila, da navede še nova dejstva ali kršitve. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v dopisu št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017 ni navedel nič o »pravočasni oddaji ustreznega končnega poročila dobro leto pred datumom njegove monografske objave«, zato je vlagatelj s temi navedbami presegel možnost opredelitve, dane mu z dopisom št. 018-220/2017-7 z dne 28. 11. 2017. Državna revizijska komisija teh vlagateljevih navedb zato ni upoštevala. Državna revizijska komisija tudi ni upoštevala vlagateljeve navedbe o neprimerni vsebini monografije, saj vsebina monografije ni bistvena za ugotavljanje izpolnjevanja pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj je sicer opozoril na Pravilnik o arheoloških raziskavah (Uradni list RS, št. 3/2013; v nadaljevanju: Pravilnik), vendar je treba upoštevati, da naročnik izpolnjevanje pogoja v točki 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni vezal na recenzijo poročila ali njegovo dostopnost javnosti, temveč le na izdelavo poročila. Tolmačenje vsebine pogoja po poteku roka za predložitev ponudb na širši način, ki ni bil določen v točki 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila do poteka roka za predložitev ponudb, bi pomenilo ravnanje v nasprotju s prvo povedjo iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da ni ugotavljala, ali bi Pravilnik sploh lahko vplival na tolmačenje pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj se ta pogoj ne sklicuje nanj, pa tudi sicer ni veljal v celotnem obdobju, ki ga je naročnik določil za relevantno referenčno obdobje. Kot nadaljnje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v prvem odstavku 22. člena Pravilnika določeno, da se recenzija zahteva samo pri invazivnih raziskavah, vlagatelj pa ni niti navedel, da bi bilo treba raziskave na lokacijah oskrbni center Murska Sobota – sever in oskrbni center Murska Sobota – jug obravnavati kot invazivni. Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da se je naročnik oprl na bibliografske reference, vendar je to storil le v dokumentu št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017, iz dokumenta »Poročilo o pregledu dopolnitev ponudb v postopku oddaje JN za "Izvedba predhodnih arheoloških raziskav na arheoloških območjih Dekani Purgarce –Buševca, Osp –Špina na trasi II. tira železniške proge Divača – Koper (JN007941/2016-B01)"« z dne 23. 8. 2017 pa je razvidno, da se je v postopku oddaje javnega naročila oprl le na dokazila, ki jih je izbrani ponudnik predložil k dopisu z dne 24. 7. 2017.

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija ni našla dejstvene podlage, na podlagi katere bi lahko pritrdila vlagatelju, da je naročnik neupravičeno priznal partnerju iz ponudbe izbranega ponudnika, da izpolnjuje pogoj iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija zato tudi ni mogla zaključiti, da bi bilo treba šteti, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 zaradi referenc partnerja Univerza na Primorskem.

Vlagatelj je tudi navedel, da podizvajalec Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem nima referenc, ki bi bile skladne s točko 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je ugotovila, da je v obrazcu ESPD za podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem navedeno pet referenc, te pa so navedene tudi v obrazcu »Podatki o referenčnih delih«. Izbrani ponudnik je za štiri izmed teh referenc predložil izpolnjene in potrjene (podpis in žig) fotokopirane dokumente »Potrdilo o referenčnem delu«.

Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-085/2017-8 z dne 13. 6. 2017 izbranega ponudnika z dopisom št. 43001-109/2016/30 z dne 13. 7. 2017 pozval, da predloži »dokazila o uspešno izvedenih vsaj dveh predhodnih arheoloških raziskavah (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva) za ponudnika ER-TAC«. Izbrani ponudnik je odgovoril z dopisom z dne 24. 7. 2017 in v njem za podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem navedel:
»V prilogi vam pošiljamo dokazila, da je podizvajalec ER-TAC d.o.o. sodeloval pri izvedbi dveh predhodnih arheoloških raziskav (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva), in sicer: za naročnika Muzej in galerije mesta Ljubljane (MGML) in naročnika DARS d.d. Za referenco naročnika DARS d.d. prilagamo tudi potrjeno referenco za uspešno zaključene arheološke raziskave na lokaciji Podlehnik, na AC Draženci – MMP Gruškovje in zapisnik o prevzemu del.
V primeru, da predloženi referenci ne boste sprejeli, podizvajalca ER-TAC d.o.o. izločamo iz ponudbe.
V tem primeru ZVKDS v celoti prevzame vsa dela podizvajalca ER-TAC d.o.o. ZVKDS z obstoječimi referencami, ki so bile priložene ponudbi, zadosti pogoju razpisne dokumentacije s strani 9: "Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel vsaj dve predhodni arheološki raziskavi (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva), vsaka vsaj 50 % toliko vredna (brez DDV), kot posel, ki ga prevzema v ponudbi." ZVKDS zadosti citiranemu pogoju z že izkazanima dvema referencama, ki ju je potrdil naročnik družba Plinovodi d.o.o. V tem primeru, vam bomo na vaš poziv posredovali novo partnersko pogodbo med ZVKDS in UP z opredelitvijo del, ki jih prevzema posamezen partner.«

Naročnik je v dokumentu št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 navedel, da je izbrani ponudnik »v postopku podajanja dodatnih pojasnil in dokazil ustrezno predložil vse zahtevane dokumente, hkrati pa iz ponudbe umaknil podizvajalca ER-TAC d.o.o. pri čemer je vodilni partner Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije v celoti prevzel vsa dela podizvajalca ER-TAC«, zato »opredeljevanje do očitkov v zvezi z referenčnimi deli podizvajalca izbranega ponudnika ni več relevantno«.

Vlagatelj je v vlogi z dne 17. 10. 2017 nasprotoval naročnikovemu ravnanju, da dopusti umik podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem iz ponudbe izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija pa je že pojasnila, da vlagatelj ni prepozen s tem očitkom.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnikova navedba iz dokumenta št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 neskladna z izjavo izbranega ponudnika iz dopisa z dne 24. 7. 2017. Iz dopisa z dne 24. 7. 2017 namreč izhaja, da je izbrani ponudnik izjavil, da umika podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem, če naročnik ne bo štel, da sta referenci, na kateri se je skliceval, ustrezni. Izbrani ponudnik je tega podizvajalca umaknil le ob izpolnitvi pogoja, ne pa že kot splošno. Iz dokumenta št. 43001-109/2016/43 z dne 10. 10. 2017 je mogoče razbrati, da je naročnik štel, da sta referenci podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem, na kateri se je skliceval z dopisom z dne 24. 7. 2017 in sta sicer tudi tisti, na kateri se je skliceval že v ponudbi, ustrezni. To potrjuje naročnikova izjava iz dopisa št. 43001-109/2016/49 z dne 20. 11. 2017 (str. 3), saj je naročnik navedel, da je izbrani ponudnik »hkrati izkazal izpolnjevanje pogoja za podizvajalca Er-Tac, d.o.o. zaradi česar je obstoj vseh podatkov v času roka za prejem ponudb izpolnjen«. Če je naročnik torej štel, da je izbrani ponudnik predložil ustrezne reference za podizvajalca Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem, iz ničesar ne izhaja, da bi bil upravičen šteti, da ga je izbrani ponudnik umaknil iz ponudbe. Naročnik je s tem ravnanjem torej oblikoval oziroma ustvaril ponudbo in javno naročilo oddal gospodarskemu subjektu, ki ponudbe, kot jo je naročnik izbral, ni predložil. Že ta ugotovitev Državne revizijske komisije zadošča, da se zaključi, da je naročnik kršil vsaj 7. člen ZJN-3, to pa tudi zadošča, da Državna revizijska komisija skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodi zahtevku za revizijo in razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 43001-109/2016/35 z dne 28. 8. 2017.

Ob takem zaključku Državna revizijska komisija ni nadalje obravnavala zahtevka za revizijo oziroma vlagateljevega očitka iz vloge z dne 17. 10. 2017, saj to ne bi moglo več vplivati na sprejeto odločitev. Kljub temu pa Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je ravnanje izbranega ponudnika mogoče pripisati tudi vprašljivosti naročnikovega pozivanja na pojasnilo ponudbe. Državna revizijska komisija je že pri obravnavi zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na ugotavljanje izpolnjevanja pogoja iz točke 3.2.3.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila za partnerja A Rovšek, d. o. o., Dragomer, ugotovila, da je ta pogoj mogoče tolmačiti tudi blažje, česar pa naročnik ni upošteval niti pri podizvajalcu Er-Tac, d. o. o., Mala vas pri Grosupljem.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo izpodbijane odločitve se postopek oddaje javnega naročila znova znajde v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb. Naročnik mora sprejeti eno izmed odločitev, ki jih omogočajo drugi in peti odstavek 90. člen ZJN-3, pri čemer jo mora obrazložiti skladno z drugo povedjo iz 10. odstavka 90. člena ZJN-3 in z njo seznaniti ponudnika (prva poved iz 10. odstavka 90. člena ZJN-3). Naročnik mora biti pri tem pozoren na to, da ga v tej fazi postopka zavezuje prva poved iz drugega odstavka 67. člena ZJN-3 in zato morebitnih neskladnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ne bo mogel odpravljati, ne da bi ponovil postopek oddaje javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo, zato mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznava stroške takse v višini 21.920,56 eurov, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v 15 dneh po vročitvi tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 22. 12. 2017

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




























Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 10, 1000 Ljubljana,
 Univerza v Ljubljani, Filozofska fakulteta, Aškerčeva cesta 2, 1000 Ljubljana,
 Zavod za varstvo kulturne dediščine, Poljanska cesta 40, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.