018-226/2017 Elektro Ljubljana, d. d.

Številka: 018-226/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji naročila za »nabavo, implementacijo in vzdrževanje Distribucijskega centra vodenja Elektra Ljubljana, d. d. (DCV EL)« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj GDB, Inženiring v energetiki, d. o. o., Tehnološki park 24, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Katarina Benedik, odvetnica v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika Elektro Ljubljana, d. d., Slovenska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 14. 12. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v zvezi z naročilom:
– objava obvestila o naročilu – gospodarske javne službe 18. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-E01, in 19. 4. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 076-147693,
– objava popravka 28. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K01, in 29. 4. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 084-164298,
– objava popravka 18. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K02, in 26. 5. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 100-199367,
– objava popravka 30. 5. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K03, in 31. 5. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 103-206234,
– objava popravka 7. 6. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K04, in 8. 6. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 108-218146,
– objava popravka 13. 6. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K05, in 16. 6. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 112-226384,
– objava popravka 30. 8. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K06, in 31. 8. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 166-342412,
– objava popravka 19. 9. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K07, in 20. 9. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 180-369566,
– objava popravka 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K08, in 4. 10. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 190-390035,
pred potekom roka za predložitev ponudb (prijav) vložil zahtevek za revizijo z dne 6. 10. 2017 in predlagal, da se »naročniku naloži, da objavi nov postopek oddaje javnega naročila, ki bo skladen z zahtevami ZJN-3« oziroma »celoten razpis razveljavi in naročniku naloži, v kolikor želi nadaljevati s postopkom, da pripravi tako razpisno dokumentacijo, ki bo omogočala enakopravno prijavo vsem gospodarskim subjektom«, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 ima naročnik vnaprej izbran gospodarski subjekt, dokumentacija v zvezi z oddajo naročila (pogoji, merila in zahteve) pa je prilagojena temu, da bi čim več gospodarskih subjektov odvrnil od oddaje prijave,
 naročnik ni ravnal skladno s sklepom št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017,
 naročnik obravnava ponudnike neenakopravno in želi protipravno omejiti konkurenco,
 uspešna izvedba demo sistema ni navedena med pogoji za udeležbo in naročnik ne bo preveril sposobnosti ponudnikov, temveč bo, kot je navedel v odgovoru, objavljenem na portalu javnih naročil 2. 10. 2017, ugotavljal ustreznost tehnične rešitve, kar ni skladno z drugim odstavkom 45. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3),
 prva faza postoka s pogajanji je namenjena ugotavljanju sposobnosti, ne pa presojanju ustreznosti ponujene tehnične rešitve, naročnik pa lahko skladno s 77. členom ZJN-3 zahteva le dokazila iz 77. in 78. člena ZJN-3, med katerimi ni testiranja z demo sistemi,
 zahteva za demo testiranje je tudi nesorazmerna,
 naročnik ni upošteval sklepa št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017, saj ponudnikov ni seznanil s testnimi procedurami, priloga št. 23 pa je kozmetično popravljena in preimenovana že obstoječa priloga št. 23, pri čemer nova stolpca ne odgovarjata na to, kakšne rezultate naročnik pričakuje in kdaj se šteje, da je posamezna funkcionalnost zagotovljena in kdaj ne, zaradi česar je odločitev – tudi zaradi še nadalje uporabe pomensko odprtih pojmov (tj. »pravilno«, »ustrezno« in »interpretacija«) – prepuščena naročnikovi samovolji,
 so podane kršitve pri več točkah stolpca »Scenarij« iz priloge št. 23, najbolj očitne pa so podane v točkah 4.7, 6.10, 6.20, 7 in 8,
 zahtevani demo sistem je preobsežen in gre v bistvu za produkcijski sistem, ki mora biti sicer tudi realen, čeprav bi bilo po praksi zadoščalo, da demo sistem deluje na tovarniških podatkih,
 je naročnik zaradi tako določenega demo sistema kršil prvi odstavek 6. člena ZJN-3 in 7. člen ZJN-3,
 naročnik ni natančneje odgovoril na vprašanje, za katerega je bil 26. 5. 2017 ob 14.20 objavljen odgovor na portalu javnih naročil, kot mu je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 naložila popravo kršitve, ampak je poglavje v zvezi z njim izbrisal, na vprašanje v zvezi s tem pa je naročnik le ponovil odgovora, objavljena 2. 10. 2017 ob 12.15 in 2. 10. 2017 ob 12.17,
 je naročnik zaradi opustitve definiranja drugih aktivnosti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kršil predvsem prvi odstavek 6. člena ZJN-3, vlagatelj pa »vztraja pri vseh navedbah iz prvotnega zahtevka za revizijo«,
 je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 razveljavila točko 11.8.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik pa je spremenil to točko, ne da bi sledil odločitvi Državne revizijske komisije, saj svojih obveznosti ni opredelil jasno, enoznačno in časovno,
 je naročnik spremenil točko 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer je določil osebo, ki bo zagotavljala podatke za demo sistem, vendar bi moral v skladu s 37. členom ZJN-3 določiti komunikacijo z elektronskimi komunikacijskimi sredstvi, ne pa ustno, prav tako bi moral dokumentacijo zagotoviti na način, da bi do nje gospodarski subjekti dostopali neposredno elektronsko, ne pa s prevzemom spominskega ključka, poleg tega pa je naročnik s tem neenako obravnaval gospodarske subjekte, saj ni mogoče »preveriti, kakšne ustne informacije so bile dane posameznim prijaviteljem«.

Naročnik je s sklepom št. 30-1/2017-44103 z dne 17. 10. 2017 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da:
 je pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila upošteval (tudi) dokument »Insights into Advanced Distribution Management Systems«, ki ga je izdal U.S. Department of Energy februarja 2015,
 je določil posamezne zahteve skladno s sklepom št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 in ZJN-3,
 vlagatelj na nekatere očitane kršitve ni opozoril, kot to določa peti odstavek 5. člena ZPVPJN,
 komunikacija pri kontaktni osebi je bila namenjena le uskladitvi termina prevzema testnih procedur in ne kot sredstvo komunikacije za vsebinska vprašanja,
 ne preferira nobenega gospodarskega subjekta, vlagatelj pa naročniku dela škodo, saj je njegov namen le rušenje projekta.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 21. 10. 2017 opredelil do naročnikovih navedb v sklepu št. 30-1/2017-44103 z dne 17. 10. 2017 in jim nasprotoval. Vlagatelj je med drugim navedel, da je naročnik citiral samo en odstavek iz dokumenta »Insights into Advanced Distribution Management Systems«, zamolčal pa je tista dejstva iz tega dokumenta, ki mu ne ustrezajo, a ta so taka, da kažejo na neprimernost demo testiranja v zahtevanem obsegu.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 30-1/2017-45336 z dne 23. 10. 2017 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj ni eden izmed zagovornikov javnega interesa, ki so določeni v drugem odstavku 6. člena ZPVPJN, zato upoštevajoč drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija ni mogla upoštevati njegovih navedb, s katerimi opozarja, da naročnik onemogoča ali otežuje sodelovanje tretjim gospodarskim subjektom, ki niso vlagatelj ali bi z vlagateljem sodelovali v postopku oddaje naročila. Državna revizijska komisija zato ni mogla upoštevati vlagateljih opozoril iz vloge z dne 21. 10. 2017 o onemogočanju ali oteževanju sodelovanja nekaterim konkretno navedenim gospodarskim subjektom. Vlagatelj sicer za nobenega od teh gospodarskih subjektov ni navedel, da je z njimi želel sodelovati pri oddaji tega naročila.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je za naročilo storitev (točka II.1.3 objav; 5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ki ga naročnik oddaja po postopku s pogajanji z objavo (točka IV.1.1 objav; 45. člen ZJN-3), pred potekom roka za predložitev prijav vložil zahtevek za revizijo, ki ga je poslal 6. 6. 2017 po pošti priporočeno, s katerim je izpodbijal posamezna naročnikova ravnanja. Naročnik je obravnaval zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj poslal 6. 6. 2017 po pošti priporočeno, in ugotovil, da je podana kršitev v zvezi s točko 4.10 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, zato mu je s sklepom št. 30-1/2017-25637 z dne 19. 6. 2017 v tem delu ugodil, v preostalem delu pa ga zavrnil. O zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj poslal 6. 6. 2017 po pošti priporočeno, je odločila tudi Državna revizijska komisija in s sklepom št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 razveljavila še točko 11.8.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in naročniku naložila, da 1. seznani gospodarske subjekte s testnimi procedurami že pred potekom roka za predložitev prijav, 2. gospodarske subjekte jasno, natančno in nedvoumno seznani z obsegom in vsebino tehnične zahteve iz točke 3.7.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, 3. določneje odgovori na vprašanje, za katerega je bil objavljen odgovor na portalu javnih naročil 26. 5. 2017 ob 14.20, in 4. bolj natančno določi parametre iz točke 6.21 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 posegel v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in nekatere dele popravil, spremenil ali črtal, določil pa je tudi nov rok za predložitev prijav, tj. 9. 10. 2017 do 8.30 (prvi razdelek točke VII.1.2 popravka, objavljenega 19. 9. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K07, in 20. 9. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 180-369566). Naročnik je nato še enkrat posegel v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (objava popravka 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K08, in 4. 10. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 190-390035), roka za predložitev prijav pa ni več spremenil. Vlagatelj je tudi pred novo določenim rokom za predložitev prijav vložil zahtevek za revizijo in izpodbijal posamezna naročnikova ravnanja.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje naročniku, ki je v sklepu št. 30-1/2017-44103 z dne 17. 10. 2017 navedel, da vlagatelj na nekatere kršitve ni opozoril na portalu javnih naročil, vendar pa opozarja, da je pri opiranju na peti odstavek 5. člena ZPVPJN treba tudi preizkusiti, ali je vlagatelj (ali kateri tretji gospodarski subjekt) imel možnost, da na te kršitve opozori. Iz tretjega razdelka točke VII.1.2 popravka, objavljenega 19. 9. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K07, in 20. 9. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 180-369566, je namreč razvidno, da je naročnik spremenil točko VI.3 (prvotne) objave, ki se nanaša na »Rok za sprejemanje ponudnikovih vprašanj«, tako, da so gospodarski subjekti lahko vprašanja zastavljali do 28. 9. 2017 do 10. ure, po nastopu tega trenutka pa je bil 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K08, in 4. 10. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 190-390035, objavljen še popravek dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz točke VII.1.2 objave slednjega popravka je razvidno, da je naročnik navedel:
»Navedbo iz točke 3.5.1 spremenjenega Poglavja 3 "Ponudnik mora na svoji strani podpreti implementacijski proces tako, da se spremembe v CIM UML modelu (razširitve) odrazijo v CIM repozitoriju" je naročnik umaknil iz razpisnih zahtev.
Dopolnjena je Priloga št. 23, ZAHTEVANE FUNKCIONALNOSTI ZA IZVEDBO DEMO SISTEMA. - objavljena je na https://www.elektro-ljubljana.si/javna-narocila.«

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik po nastopu trenutka, do katerega so lahko gospodarski subjekti na portalu javnih naročil zastavljali vprašanja (oziroma opozarjali na domnevne kršitve), spremenil in dopolnil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, zato gospodarski subjekti v zvezi s temi spremembami in dopolnitvami objektivno niso mogli več opozoriti na portalu javnih naročil. Ravno tako so bili po 28. 9. 2017 do 10. ure objavljeni tudi odgovori na nova vprašanja. Zahtevek za revizijo zato ne more biti nedopusten v smislu prve povedi iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN in vlagatelju tudi ni mogoče odreči interesa v smislu tretje povedi iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN, čeprav bi se vlagatelj skliceval, da predstavljajo kršitev ZJN-3 tiste zahteve iz priloge št. 23, ki jih je lahko ugotovil šele od seznanitve z dopolnjeno prilogo št. 23 in torej šele od objave popravka 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K08, in 4. 10. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 190-390035, ali pa tisti odgovori, ki so bili šele 2. 10. 2017 objavljeni na portalu javnih naročil. Drugačno tolmačenje teh določb ZPVPJN bi vlagatelju nesorazmerno omejilo možnost uveljavljanja pravnega varstva. V obravnavani zadevi pa je mogoče upoštevati omejitve iz prve povedi iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN in tretje povedi iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN v zvezi s tistimi očitanimi kršitvami, ki niso v odvisnosti od objave popravka 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K08, in 4. 10. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 190-390035, ali odgovorov, objavljenih 2. 10. 2017 na portalu javnih naročil. Državna revizijska komisija dodaja, da vlagatelj ne more doseči obravnave tistih naročnikovih dejanj, za katere je Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila, da niso kršitev, saj je za njihovo vnovično obravnavo določena omejitev v drugem odstavku 16. člena ZPVPJN.

V zvezi z vlagateljevimi očitki, da naročnik ni ravnal skladno s sklepom št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017, Državna revizijska komisija opozarja, da neupoštevanje odločitve Državne revizijske komisije ne bi bila kršitev, ki bi lahko vplivala na razveljavitev katerega izmed naročnikovih ravnanj s spreminjanjem in dopolnjevanjem dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč bi na to razveljavitev vplivalo to, ali je ta sprememba in dopolnitev taka, da predstavlja kršitev ZJN-3. Naročnik lahko namreč po prejemu sklepa Državne revizijske komisije, s katerim ta ugotovi kršitev ZJN-3 in mu naloži, da jo odpravi, ravna na katerikoli način, ki ga omogoča ZJN-3, da svoje ravnanje uskladi z ZJN-3, ne pa le morebiti v okviru naložitvenega dela odločitve Državne revizijske komisije. Z vidika ZJN-3 je torej bistveno, da je naročnikovo ravnanje, s katerim odpravlja ugotovljene kršitve, skladno z ZJN-3. Če pa bi bil naročnik pasiven in ne bi storil ničesar, da odpravi ugotovljeno kršitev, potem že iz narave stvari izhaja, da ne bi bilo mogoče razveljaviti nečesa, česar ne bi bilo. Državna revizijska komisija sicer pripominja, da neupoštevanje njene odločitve, njena neizvršitev ali ravnanje v nasprotju z njo ni brez posledic za naročnika, saj je katerokoli izmed teh ravnanj (storitev ali opustitev) določeno kot prekršek (10. točka prvega odstavka 78. člena ZPVPJN), naročniku in njegovi odgovorni oseba pa je mogoče izreči globo.

Vlagatelj je najprej izpodbijal naročnikova ravnanja v zvezi z demo testiranjem.

V zvezi z demo testiranjem se je Državna revizijska komisija izrekla že v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017, pri čemer je le za del tedanjih vlagateljevih navedb ugotovila, da so utemeljene. Državna revizijska komisija je pritrdila vlagatelju, da bi moral naročnik seznaniti gospodarske subjekte s testnimi procedurami še pred potekom roka za predložitev prijav, druge njegove navedbe pa je zavrnila, pri čemer je za nekatere ugotovila, da jih je vlagatelj uveljavljal šele v opredelitvi do naročnikovih navedb iz odločitve o zahtevku za revizijo. Teh vlagateljevih navedb Državna revizijska komisija ni mogla obravnavati, saj je ugotovila, da niso bili izpolnjeni pogoji iz prve povedi iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN.

Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 posegel tudi v del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na demo testiranje. Naročnik se je namreč skliceval, da je v zvezi z demo testiranjem pripravil dopolnjeno prilogo št. 23 (gl. objavo 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K08, in 4. 10. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 190-390035; gl. tudi odgovore, objavljene na portalu javnih naročil 2. 10. 2017 ob 14.56 in 14.57). Naročnik je na vprašanje »Ali je DEMO predstavitev namenjena ugotavljanju sposobnosti ponudnika ali preverjanju ponujene tehnične rešitve?« na portalu javnih naročil odgovoril: »DEMO predstavitev je namenjena ugotavljanju ustreznosti tehnične rešitve.« (objava 2. 10. 2017 ob 14.56), s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Vlagatelj je bil v postopku pravnega varstva, ki se je začel z zahtevkom za revizijo, ki ga je poslal 6. 6. 2017 po pošti priporočeno, prepozen z navedbo, da v 77. členu ZJN-3 ni pravne podlage za demo testiranje, saj jo je uveljavljal šele v opredelitvi do naročnikovih navedb iz odločitve o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 sicer še navedla, da zaradi ugotovitve, da niso izpolnjeni pogoji iz prve povedi iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN za obravnavo kršitve v zvezi z določitvijo demo testiranja, ni tudi ugotavljala, ali bi bila podana omejitev iz prve povedi iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN. Za obravnavo tokratnega zahtevka za revizijo pa je to vprašanje relevantno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se nobeno izmed vprašanj, na katera je naročnik odgovoril do vložitve prvega zahtevka za revizijo, ni nanašalo na kršitev 77. člena ZJN-3 zaradi določitve demo testiranja. Zahtevek za revizijo zoper tako zahtevo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v prvem postopku pravnega varstva torej ne bi bil dopusten v smislu prve povedi iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da ni ključno, ali se vprašanje, na katerega se nanaša odgovor, objavljen 2. 10. 2017 ob 14.56 na portalu javnih naročil, lahko razume kot izpodbijanje demo testiranja z vidika 77. člena ZJN-3, saj tudi, če ga je mogoče tako razumeti, odločitev Državne revizijske komisije ne bi bila v tem, da bi lahko ugotovila kršitev 77. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik izvaja postopek s pogajanji z objavo (45. člen ZJN-3) in da druga poved iz drugega odstavka 45. člena ZJN-3 določa, da gospodarski subjekt predloži prijavi informacije za ugotavljanje sposobnosti, demo testiranja pa naročnik glede na odgovor, objavljen 2. 10. 2017 ob 14.56 na portalu javnih naročil, ni vključil med pogoje za ugotavljanje sposobnosti. Vendar to dejstvo ni odločilno za ugoditev zahtevku za revizijo, saj je treba tudi upoštevati, da bi naročnik v postopku s pogajanji lahko pridobil ponudbe (četrti odstavek 45. člena ZJN-3) in preveril, ali so ponujene rešitve skladne s tehničnimi specifikacijami (alinea a prvega odstavka 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Vlagatelj, ki si prizadeva za pridobitev naročila, bi moral torej za uspešno pridobitev naročila glede na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila tudi ponuditi rešitev, ki bi bila skladna s tehničnimi specifikacijami (priloga št. 20). Vlagatelj bi moral glede na dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila prestati demo testiranje. Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bilo mogoče dopustnost demo testiranja ugotoviti tudi z vidika priznavanja sposobnosti. Čeprav naročnik oddaja naročilo storitev v smislu 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, je končni cilj opravljene storitve izdelava predmeta, ki je po svoji naravi proizvod. Naročnik pa lahko za ugotavljanje tehnične sposobnosti gospodarskega subjekta skladno s prvo alineo točke k osmega odstavka 77. člena ZJN-3 zahteva v zvezi s proizvodi, ki jih je treba dobaviti, tudi predložitev vzorcev. Dejstvo, da je mogoče pregledati in oceniti vzorce tudi, če so zahtevani v postopku oddaje naročil storitev, ne more biti sporno že samo po sebi. Sodišče Evropske unije je namreč izdalo sodbo v zadevi Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik proti Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., C-131/16 z dne 11. 5. 2017, ECLI:EU:C:2017:358, iz katere izhaja (točke 13, 14 in 34), da so morali ponudniki pri naročilu storitev predložiti tudi vzorce, pripravljene po natančnih specifikacijah naročnika. Ta sodba je bila sprejeta z namenom tolmačenja prejšnje direktive z infrastrukturnega področja (tj. Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev, UL L, št. 134 z dne 30. 4. 2004, s spremembami), ki ne izrecno ne neposredno ni določala dokazil za priznanje sposobnosti. Tudi nova direktiva z infrastrukturnega področja (tj. Direktiva 2014/25/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju naročnikov, ki opravljajo dejavnosti v vodnem, energetskem in prometnem sektorju ter sektorju poštnih storitev ter o razveljavitvi Direktive 2004/17/ES, UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/25) ne določa neposredno dokazil za priznanje sposobnosti, ki jih lahko zahteva naročnik z infrastrukturnega področja, saj tretji odstavek 80. člena Direktive 2014/25 napotuje na uporabo členov 59 do 61 Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES Besedilo velja za EGP (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24) in torej tudi njeno prilogo XII (četrti odstavek 60. člena Direktive 2014/24), ki se v alinei i točke k II. dela te priloge v zvezi s proizvodi, ki jih je treba dobaviti, sklicuje na vzorce. Direktiva 2014/25 naročniku omogoča, da lahko določi pogoje za sodelovanje ponudnikov ali kandidatov, ki jim morajo biti na voljo (prvi odstavek 78. člen Direktive 2014/25; gl. tudi drugi odstavek 80. člena Direktive 2014/25). Direktiva 2014/25 določa tudi pravilo, ki infrastrukturnemu naročniku omogoča, da zmanjša število kandidatov, ki bodo povabljeni k predložitvi ponudb ali k pogajanjem (drugi odstavek 78. člen Direktive 2014/25). Slednje pravilo določa tudi druga poved iz četrtega odstavka 45. člena ZJN-3. Če je enake rešitve iz direktiv z različnih področij (tj. s klasičnega in infrastrukturnega področja) mogoče uporabiti enako (npr. sodbe ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc in drugi proti ACTV Venezia SpA in drugim, C-331/04 z dne 24. 11. 2005, ECLI:EU:C:2005:718, točka 20, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08 z dne 10. 9. 2009, ECLI:EU:C:2009:540, točki 42 in 43 ter Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10 z dne 10. 11. 2011, ECLI:EU:C:2011:721, točka 39], to (tudi upoštevajoč sodbo Srl CILFIT in Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, C-283/81 z dne 6. 10. 1982, ECLI:EU:C:1982:335, točka 14) toliko bolj velja za enake rešitve iz direktiv z istega (tj. infrastrukturnega) področja, ki so veljale oziroma veljajo v različnih časovnih obdobjih (gl. sklicevanje v npr. sodbi SAG ELV Slovensko a.s. in drugi proti Úrad pre verejné obstarávanie, C-599/10 z dne 29. 3. 2012, ECLI:EU:C:2012:191, točki 28 in 29). Elektro Ljubljana, d. d., Ljubljana je naročnik na infrastrukturnem področju (alinea a prvega odstavka 14. člena ZJN-3), zato si je pri reševanju zadeve mogoče pomagati tudi s temi izhodišči.

Vlagatelj je tudi navedel, da je naročnik zahteval predložitev referenc, zato je demo testiranje tudi nepotrebno in nesorazmerno. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 ugotovila, da je vlagatelj enake navedbe uveljavljal šele v opredelitvi do naročnikovih navedb iz odločitve o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 sicer še navedla, da zaradi ugotovitve, da niso izpolnjeni pogoji iz prve povedi iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN za obravnavo kršitve v zvezi z določitvijo demo testiranja, ker naj bi bilo nepotrebno in nesorazmerno zaradi zahteve za reference, ni tudi ugotavljala, ali bi bila podana omejitev iz prve povedi iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN. Za obravnavo tokratnega zahtevka za revizijo pa je to vprašanje relevantno. Državna revizijska komisija ugotavlja, da se nobeno izmed vprašanj, na katera je naročnik odgovoril do vložitve prvega zahtevka za revizijo, ni nanašalo na kršitev načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3) zaradi določitve demo testiranja poleg referenc, na to kršitev pa se ne nanaša niti nobeno vprašanje, postavljeno do vložitve drugega zahtevka za revizijo. Zahtevek za revizijo v tem delu torej ni dopusten (prva poved iz petega odstavka 5. člena ZPVPJN). Državni revizijski komisiji se zato ni treba izrekati o tej kršitvi. Vendar ne glede na navedeno Državna revizijska komisija opozarja, da je v uvodni povedi iz osmega odstavka 77. člena ZJN-3 določeno, da se lahko sposobnost dokazuje tudi na več načinov iz osmega odstavka 77. člena ZJN-3 in ne le enega.

Vlagatelj je še navedel, da četudi bi bila zahteva za demo testiranje zakonita, pa naročnik ni ravnal skladno s sklepom št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 naročniku naložila odpravo kršitve, saj je ugotovila, da gospodarskih subjektov ni seznanil s testnimi procedurami, čeprav so bile te pomembne za sodelovanje v postopku oddaje naročila. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik po prejemu sklepa št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 omogočil gospodarskim subjektom, da se seznanijo še z dodatnimi informacijami, ki jih je v prilogi št. 23 štel za testne procedure. Iz priloge št. 23 izhaja, da je naročnik opisal scenarije, ki jih je treba predstaviti na demo testiranju. Čeprav se vlagatelj ne strinja, da bi ti scenariji pomenili testne procedure, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik zagotovil še dodatne informacije, ki jih pred vložitvijo prvega zahtevka za revizijo ni. V tem smislu Državna revizijska komisija ne more ugotoviti, da naročnik ni seznanil gospodarskih subjektov z informacijami, kot mu je naložila s sklepom št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017, saj ni naložila, kako podrobno jih mora z njimi seznaniti, temveč je lahko bistveno to, ali so te informacije tolikšne in takšne, da so gospodarski subjekti seznanjeni s tem, kaj za njihov položaj pomeni demo testiranje (namen načela transparentnosti javnega naročanja, 6. člen ZJN-3), da bo naročnik do gospodarskih subjektov ravnal na enak način in bo njegovo ravnanje skladno z načelom iz 7. člena ZJN-3. Čeprav se 7. člen ZJN-3 sklicuje na ponudnike, je enaka obravnava namenjena vsem gospodarskim subjektom (prim. prvi pododstavek prvega odstavka 36. člena Direktive 2014/25). Tudi ni bistveno, da so dodatne informacije vključene v prilogo št. 23, s katero je naročnik seznanil gospodarske subjekte že pred vložitvijo prvega zahtevka za revizijo, in da se naročnik pred tem ni skliceval, da so testne procedure vsebovane že v prilogi št. 23, temveč je bistveno, kaj je vsebina teh dodatnih informacij. Vlagatelj namreč ne bi bil v boljšem položaju, če bi ga naročnik seznanil z dodatnimi informacijami v nekem drugem samostojnem dokumentu. Smisel zagotavljanja informiranosti v tem primeru torej ni v formi, v kateri se informacije nahajajo.

Vlagatelj je navedel, da bi moral naročnik »navesti točno, kakšen rezultat pričakuje in kakšen še predstavlja pozitiven odgovor, torej da posamezna funkcionalnost ustrezno deluje, kakšen rezultat pa ne zagotavlja več delovanja posamezne funkcionalnosti, tako da moč objektivno preveriti, ali DEMO sistem izpolnjuje posamezno zahtevano funkcionalnost ali ne«, pa tudi, da je prvi odstavek pod naslovom Testne procedure iz priloge št. 23, ki se glasi »Povabljeni ponudniki morajo v celoti predstaviti vse testirane funkcionalnosti, ki morajo delovati skladno z zahtevami v Prilogi št. 20«, »bistveno preohlap[en] in omogoča manipulacijo naročnika s posameznimi ponudniki ter njihovo neenakopravno obravnavanje«, saj »ni navedel natančnega kriterija o tem, kakšne rezultate pričakuje in kdaj se šteje, da je posamezna funkcionalnost zagotovljena in kdaj ne. Ker navedeno ni določeno, je odločitev prepuščena samovolji naročnika, saj ni zagotovljenih v naprej določenih objektivnih kriterijev.« Vlagatelj je tudi opozoril, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila navedel, da »bo podrobno specificiral vse funkcionalne in izvedbene zahteve naročnika v dokumentu "Podrobno definiranje specifikacije (SOW)"«. Vendar Državna revizijska komisija ne šteje, da je zgolj sklicevanje na prilogo št. 20 nezadostno, čeprav naj bi bile »zahteve iz Priloge 20 (Tehnični del) splošne in zato takšne, da jih je mogoče tolmačiti na več načinov (zato bo kasneje tudi potreben SOW), kar kot rečeno naročniku omogoča manipulacijo s posameznimi ponudniki«. Če so namreč mogoča različna tolmačenja posameznih tehničnih zahtev, kot je večkrat navedel vlagatelj, potem je vsak gospodarski subjekt zavezan izpolniti te zahteve na kateregakoli izmed možnih načinov, ki jih dopušča njihovo tolmačenje. Naročnik tako ne bi mogel tolmačiti nejasnosti dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v škodo gospodarskega subjekta. Hkrati pa tudi gospodarskim subjektom ni treba dokazati več, kot dopušča minimum tolmačenja katere izmed spornih zahtev. Vlagatelj je sicer podrobno opisal problematičnost testiranja zahtev iz točk 4.7, 6.10, 6.20, 7 in 8, ki so v prilogi št. 23 vključene v razdelke stolpca »Poglavja, Priloga št 20«, opozoril pa je tudi, da so problematičnosti še pri drugih točkah, vendar različne možnosti tolmačenja teh točk priloge št. 23 kažejo na to, da bo lahko gospodarski subjekt izpolnil vsako izmed teh zahtev na kateregakoli izmed možnih načinov tolmačenja in naročnik ne bo imel podlage, da šteje, da zahteva ni izpolnjena, če je izpolnjena na enega izmed možnih načinov tolmačenja. Če pa je katera zahteva taka, da je ni mogoče (tehnično) izpolniti, potem je ne bo mogel izpolniti noben gospodarski subjekt, zato vlagatelj ne bi bil v slabšem položaju kot drugi gospodarski subjekti. Slednje je Državna revizijska komisija vlagatelju pojasnila že v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017.

Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 tudi ugotovila, da je naročnik »v prilogi št. 23 opisno in tabelarično predstavil izvedbo demo sistema. Ne iz opisa ne iz tabel ne izhaja, da bi naročnik od različnih gospodarskih subjektov zahteval prikaze različnih funkcij, temveč od vseh gospodarskih subjektov zahteva prikaz enakih funkcij. Naročnik je vsem gospodarskim subjektom določil tudi enak čas testiranja demo sistema. Naročnik je tudi navedel jasno pravilo, kdaj se bo štelo, da je izvedba demo sistema neuspešna. Naročnik je tudi predstavil obseg demo modela, ki je enak za vse gospodarske subjekte. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik vsem gospodarskim subjektom zagotovil enake možnosti za prikaz demo sistema in zato ni podana kršitev 7. člena ZJN-3.« Enako pa lahko Državna revizijska komisija zaključi po objavi nove priloge št. 23. Državna revizijska komisija sicer tudi ponavlja, da naročnik od vseh gospodarskih subjektov zahteva prikaz enakih scenarijev in enakega obsega zahtev, vsak gospodarski subjekt pa lahko izpolni zahteve na kateregakoli izmed možnih načinov tolmačenja. Za vse gospodarske subjekte torej veljajo enaka izhodišča. V zvezi z opozarjanjem na to, da mora biti demo sistem zaradi svojega obsega realen sistem, je vlagatelj navedel, da je na to opozoril že v prejšnjem zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija je pri odločanju o zahtevku za revizijo v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 upoštevala tudi ta vidik, pri tem pa tudi znova opozarja na zadevo št. 018-255/2016. Vlagatelj je opozoril na nesorazmernost demo testiranja tudi z vidika podatkov, ki jih je treba upoštevati, saj bi bilo mogoče demo testiranje na tovarniških podatkih, vendar Državna revizijska komisija ponavlja, da je iz sodbe v zadevi Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik proti Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., C-131/16, ECLI:EU:C:2017:358, iz katere izhaja (točke 13, 14 in 34) razvidno, da so morali ponudniki pri naročilu storitev predložiti tudi vzorce, pripravljene po natančnih specifikacijah naročnika, ne pa samo upoštevajoč tovarniške podatke, iz sodbe pa ne izhaja nič, da bi lahko bila taka naročnikova ravnanja sporna.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti take kršitve ZJN-3, ki bi zahtevale njen poseg v naročnikova ravnanja.

Vlagatelj je še navedel, da vztraja, da naročnik ni določil roka, v katerem bo sprejel odločitev »o usposobljenih ponudnikih in njihovi uvrstitvi v drugo fazo«, s čimer očita, da ni znan rok, v katerem bo naročnik sprejel odločitev o priznanju sposobnosti. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 ugotovila, da naročnik ni odgovoril na vprašanje, »v kolikšnem času po odpiranju ponudb bo sprejel odločitev o usposobljenih ponudnikih«. Čeprav je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 ugotovila, da naročnik z odgovorom, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 5. 2017 ob 11.45, ni odgovoril na vprašanje, ki ga je izpostavil vlagatelj, vlagatelj v prejšnjem postopku pravnega varstva ni izkazal, kako bi naročnikova opustitev posegala v njegov položaj pri oddaji naročila in zato za (meritorno, vsebinsko) obravnavo očitane kršitve ni bil izpolnjen pogoj iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v delu, ki se nanaša na obstoj vsaj možnosti nastanka škode zaradi očitane kršitve. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 sicer še pojasnila, da rok za sprejem odločitve v postopku oddaje naročila (torej tudi odločitve o priznanju sposobnosti) določa tretji odstavek 90. člena ZJN-3 in ta znaša največ »90 dni od roka za oddajo ponudb«, navedla pa je tudi, da čeprav bi morebiti naročnik odgovoril na to vprašanje in navedel rok, ki bi bil krajši od tistega, ki ga določa tretji odstavek 90. člena ZJN-3, mu to ne bi preprečevalo, da sprejme odločitev tudi po poteku roka. Državna revizijska komisija torej v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 ni ugotavljala obstoja kršitve, saj je štela, da tudi morebitna kršitev ne vpliva na vlagateljev položaj. Vendar je vlagatelj v tokratnem zahtevku za revizijo navedel, da »90. člen ZJN-3 določa roke za sprejem končne odločitve in iz njih ni mogoče sklepati na roke za posamezne faze postopka«. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da čeprav bi izhajali iz vlagateljevega stališča, da je v 90. členu ZJN-3 določen le rok za »sprejem končne odločitve«, to ne spremeni tega, da bi se vlagatelj najkasneje s seznanitvijo z odločitvijo o oddaji naročila seznanil, ali mu je naročnik priznal sposobnost. Če vlagatelj ne bi bil zadovoljen z odločitvijo, bi lahko vložil zahtevek za revizijo in jo izpodbijal (gl. prvo poved iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN), saj bi ta bistveno vplivala ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo naročila. Opustitev navedbe roka, v katerem naj bi naročnik sprejel odločitev o priznanju sposobnosti, pa ni kršitev, kot jo določa prva poved iz prvega odstavka 5. člena ZPVPJN. Odločitev bo moral naročnik namreč sprejeti ne glede na potek časa. Ali bo naročnik sprejel samostojno odločitev ali kot del odločitve o izbiri ponudbe, za zagotavljanje pravnega varstva ni bistveno. Vlagatelj bi namreč lahko uveljavljal pravno varstvo zoper odločitev v delu, ki se nanaša na sposobnost, ne glede na formo, v kateri bi bila izražena. Državna revizijska komisija zato ponavlja, da vlagatelj ni izkazal, kako bi naročnikova opustitev posegala v njegov položaj pri oddaji naročila in zato za (meritorno, vsebinsko) obravnavo očitane kršitve ni izpolnjen pogoj iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v delu, ki se nanaša na obstoj vsaj možnosti nastanka škode zaradi očitane kršitve.

Vlagatelj je nadalje navedel, da naročnik ni ravnal v skladu s sklepom št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 niti s posredovanjem informacij v zvezi z odgovorom, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 5. 2017 ob 14.20, niti z oblikovanjem točke 11.8.1 priloge št. 20. Državna revizijska komisija je navedbe v tem delu zahtevka za revizijo obravnavala skupaj, saj so si medsebojno povezane.

Vlagatelj je navedel, da naročnik ni določno odgovoril na vprašanje, za katerega je bil objavljen odgovor na portalu javnih naročil 26. 5. 2017 ob 14.20, temveč je »omenjeno poglavje enostavno umaknil iz razpisnih zahtev«. Vlagateljeve navedbe se nanašajo na (sedaj umaknjeno) točko 11.7.3 priloge št. 20, v kateri je naročnik (sprva) določil:
»Izvedba DCV EL bo zahtevala določene aktivnosti naročnika, ki niso vezane na opremo DCV. Te aktivnosti bodo vezane predvsem na področja RTU-jev, informacijskih sistemov znotraj in zunaj EL, povezovanja z drugimi centri vodenja, telekomunikacije, ureditve prostorov in drugo. Te aktivnosti bodo koordinirane skladno s terminskim planom in bodo dokončno definirane v podrobnem definiranju specifikacije (SOW). V kolikor ima ponudnik glede teh aktivnosti do naročnika kakršne koli zahteve, mora le-te navesti v svoji ponudbi.«

Naročnik je v zvezi s točko 11.7.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dal tudi dodatne informacije na portalu javnih naročil. Naročnik je tako
 na poziv:
»Prosim vas za podrobnejši opis točke 11.7.3 Naročnikove druge aktivnosti iz Priloge 20. in sicer kakšne aktivnosti bodo vezane:
- na področja RTU-jev?
- informacijskih sistemov znotraj in zunaj EL
- povezovanja z drugimi centri vodenja, telekomunikacije
Da bi se opredelili glede zahtev, ki jih moramo navesti v naši ponudbi potrebujemo detalnejši opis.«
17. 5. 2017 ob 9.21 odgovoril:
»Naročnikove druge aktivnosti so odvisne od ponujene opreme ponudnika in njihovega vpliva na obstoječe naprave naročnika. Obseg drugih aktivnosti ponudnik oceni na podlagi ogleda obstoječih sistemov naročnika.«,
 na poziv:
»Poglavje 11.7.3 Naročnikove druge aktivnosti: V RD je napisano, da bodo te aktivnosti definirane v SOW, kar je za pripravo kvalitetne ponudbe neprimerno, saj bodo eventualne naročnikove druge aktivnosti pomembno vplivale na izvedbo projekta, angažma izvajalčevega osebja in posledično na končno ceno.
Zato naročnika pozivamo, da točno definirana katere so tiste predvidene druge aktivnosti, njihov predviden čas trajanja in njihov vpliv na izvajalčeve aktivnosti.«
17. 5. 2017 ob 9.53 odgovoril:
»Naročnikove druge aktivnosti so odvisne od ponujene opreme ponudnika in njihovega vpliva na obstoječe naprave naročnika. Obseg drugih aktivnosti ponudnik oceni na podlagi ogleda obstoječih sistemov naročnika.«,
 na poziv:
»Na vprašanje: ”Zato naročnika pozivamo, da točno definirana katere so tiste predvidene druge aktivnosti, njihov predviden čas trajanja in njihov vpliv na izvajalčeve aktivnosti.” in na podobno vprašanje: Prosim vas za podrobnejši opis točke 11.7.3 Naročnikove druge aktivnosti iz Priloge 20. in sicer kakšne aktivnosti bodo vezane:
- na področja RTU-jev?
- informacijskih sistemov znotraj in zunaj EL
- povezovanja z drugimi centri vodenja, telekomunikacije”
ste odgovorili: ”Naročnikove druge aktivnosti so odvisne od ponujene opreme ponudnika in njihovega vpliva na obstoječe naprave naročnika. Obseg drugih aktivnosti ponudnik oceni na podlagi ogleda obstoječih sistemov naročnika.” Ta odgovor je nepopoln in ne odgovarja na konkretno zastavljena vprašanja. Zato vas prosimo, da jasno odgovorite na omenjena zastavljena vprašanja.«
26. 5. 2017 ob 14.20 odgovoril:
»Naročnik vztraja pri prvotnem odgovoru.«,
s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 ob upoštevanju konteksta, v katerem je bila določena točka 11.7.3 priloge št. 20, ugotovila, da »je naročnik z odgovorom, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 5. 2017 ob 14.20 le posredno odgovoril na zastavljeno vprašanje, vendar pa iz njega ni enoznačno razvidno, da ne bi bil možen tudi kakšen drug odgovor«, zato je »štela, da naročnikovo ravnanje, ko je oblikoval odgovor, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 26. 5. 2017 ob 14.20, ni bilo skladno s 6. členom ZJN-3«. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija naročniku naložila odpravo ugotovljene kršitve tako, da določneje odgovori na vprašanje, za katerega je bil objavljen odgovor na portalu javnih naročil 26. 5. 2017 ob 14.20.

Naročnik je po prejemu sklepa št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 posegel v točko 11.7.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer iz objave popravka 19. 9. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K07, in 20. 9. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 180-369566, izhaja, da jo je umaknil. Točka 11.7.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila se s tem torej ne nahaja več v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V zvezi s tem svojim ravnanjem je naročnik odgovoril tudi na portalu javnih naročil. Naročnik je tako
 na poziv:
»Ker ste umaknili Poglavje 11.7.3 Naročnikove druge aktivnosti iz Priloge 20, vas prosimo za pojasnilo, kako si zamišljate sodelovanje na projektu brez naročnikovih dodatnih aktivnosti, saj je nemogoče, da naročnikove druge aktivnosti ne bodo vezane najmanj na:
• na področja RTU-jev?
• informacijske sisteme znotraj in zunaj EL
• povezovanje z drugimi centri vodenja, telekomunikacije
Nujno potrebne naročnikove druge aktivnosti bodo v vsakem primeru pomembno vplivale na izvedbo projekta, angažma izvajalčevega osebja in posledično na končno ceno.
Pozivamo vas tudi, da točno definirate katere so tiste predvidene druge aktivnosti, njihov predviden čas trajanja in njihov vpliv na izvajalčeve aktivnosti.«
2. 10. 2017 ob 12.15 odgovoril:
»Naročnik zagotovi podporo in sodelovanje potrebnega strokovnega osebja, tako kot je navedeno v spremenjenem poglavju 11.8.1, kjer so določene tudi naročnikove aktivnosti in odgovornosti. Stanje omrežja, sistemske opreme in informacijskih sistemov je opisano v Prilogi 20 v poglavju 1. Tehnični del.«,
 enako pa je odgovoril 2. 10. 2017 ob 12.17 na poziv:
»Glede na to, da ste umaknili Poglavje 11.7.3 Naročnikove druge aktivnosti iz Priloge 20, vas prosimo za pojasnilo ali to pomeni, da naročnik ne bo imel nobenih aktivnosti na področjih, ki so bila navedena v prvotni razpisni dokumentaciji:
- na področju RTU-jev?
- informacijskih sistemov znotraj in zunaj EL
- povezovanja z drugimi centri vodenja, telekomunikacije«,
s čimer sta ta odgovora postala del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Z objavo popravka 19. 9. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K07, in 20. 9. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 180-369566, je bila objavljena tudi nova točka 11.8.1 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
»Naročnik bo odgovoren za:
• zagotovitev 5 inženirjev na mesec za sodelovanje z izbranim dobaviteljem pri izdelavi dokumenta Podrobno definiranje specifikacije (SOW),
• tehnično ustrezno in pravočasno pripravo prostorov,
• pripravo opreme in prostorov za usposabljanje uporabnikov,
• pripravo ustreznih spiskov in podatkov,
• pregled in odobritev predlogov za procesne slike in poročila,
• pregled in odobritev vse dokumentacije, ki bo vezana na izgradnjo DCV vključno z zapisniki o napredovanju del, zapisi o kakovosti in zapisi o preizkušanjih,
• sodelovanje pri prevzemnem preizkušanju in odobritev rezultatov preizkušanj,
• ugotavljanje skladnosti dobav z dogovorjeno specifikacijo in
• sodelovanje in potrditev prevzemnega preizkušanja na lokaciji DCV«,
saj je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 prejšnjo točko 11.8.1 priloge št. 20 razveljavila, ker je ugotovila kršitev 6. člena ZJN-3, ki lahko vpliva na enako obravnavo (7. člen ZJN-3). Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da je dotedanje besedilo točke 11.8.1 priloge št. 20 zaradi načina uporabe nekaterih pojmov vnašalo zmedo in negotovost za položaj gospodarskih subjektov pri oddaji naročila, ki lahko vpliva na enako obravnavo.

Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, da je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 naročniku naložila, da določneje odgovori na vprašanje, za katerega je bil objavljen odgovor na portalu javnih naročil 26. 5. 2017 ob 14.20, je taka naložitev imela svoj učinek le, če bi naročnik ohranjal besedilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki bi bilo relevantno za to vprašanje. Naročnik pa je po prejemu sklepa št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017, kot je tudi ugotovil vlagatelj, besedilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki se nanaša na točko 11.7.3 priloge št. 20, umaknil. Res je sicer, da v tem primeru ni podana situacija, ko naročnik z umikom zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razbremenjuje gospodarske subjekte za sodelovanje pri oddaji naročila, saj je ta določba sporočala, da bo tudi naročnik imel določene obveznosti, vendar sprejema dejstvo, da je naročnik z odgovoroma, objavljenima na portalu javnih naročil 2. 10. 2017 ob 12.15 in 12.17, določno odgovoril, kaj šteje za tiste svoje aktivnosti, ki jih bo zagotovil gospodarskim subjektom. Če te aktivnosti niso v zadovoljivem obsegu, kot je mogoče razumeti vlagatelja, je to vprašanje povezano s prevzemanjem pogodbenih obveznosti, kar ni materija ZJN-3, ampak obligacijskega prava.

Državna revizijska komisija tudi opozarja, da je v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 v zvezi z odgovornostmi izvajalca med drugim ugotovila: »Sicer pa je vprašanje razdelitve in prevzema odgovornosti pri izvajanju pogodbenih obveznosti odvisno od materialnega prava (obligacijsko pravo) in se sporni primeri lahko razrešijo prek pravil, ki ga določa materialno pravo. Navedeno pomeni, da so tudi v primeru, če dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ne vsebuje podrobnejših določb o razdelitvi odgovornosti, zaradi obstoja materialnega prava, ki ta vprašanja razrešuje, vsi gospodarski subjekti v enakem položaju in zato ni podana niti kršitev 7. člena ZJN-3.« Enaka izhodišča pa veljajo tudi za naročnika, saj je v spornih primerih materialno pravo (obligacijsko pravo) tisto, ki omogoča razreševanje vprašanja razdelitve in prevzema odgovornosti pri izvajanju pogodbenih obveznosti. Na to je Državna revizijska komisija po vsebini opozorila v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 tudi pri obravnavi navedb v zvezi s točko 11.8.1 priloge št. 20.

Vlagatelj je navedel, da je naročnik »namesto, da bi svoje obveznosti jasno, enoznačno in tudi časovno opredelil, jih je spet posplošeno naštel v skoraj enakem obsegu, kot jih je v prvi verziji razpisne dokumentacije, pri čemer je izpustil dve pomembni odgovornosti naročnika […]«. Vlagatelj je torej priznal, da je naročnik nekaj navedel v točki 11.8.1 priloge št. 20. Četudi naročnik katere odgovornosti ni navedel v novi točki 11.8.1 priloge št. 20, a bi jih po vlagateljevem stališču moral, za take namene zadošča rešitev, ki jo nudi materialno (obligacijsko) pravo, saj je do vseh gospodarskih subjektov zagotovljena uporaba na enak način (skladnost s 7. členom ZJN-3). Za tiste odgovornosti, ki so navedene v točki 11.8.1 priloge št. 20, pa vlagatelj ni navedel, da je naročnik znova neprimerno uporabil posamezne pojme (da meša pojma odgovornost in aktivnosti; kar je bila ugotovljeno v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017) in da bi to vnašalo zmedo in negotovost za položaj gospodarskih subjektov pri oddaji naročila, ki lahko vpliva na enako obravnavo. Vlagatelj je sicer navedel, da naročnik ni določil svojih »obveznosti« »jasno« in »enoznačno«, vendar iz njegovih navedb ni razvidno, da uporabljeni pojmi, s katerimi je naročnik opredelil svoje odgovornost, ne bi bili jasni in enoznačni, pač pa je razvidno, da je vlagatelj izpostavil, da nekaj manjka.

Vlagatelj je tudi navedel, da je naročnik spremenil točko 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako, da gospodarske subjekte usmerja na svojo kontaktno osebo (ime in priimek, telefonska številka, elektronska pošta), ki jim bo dajala podatke o demo testiranju, česar pa ne bi smel storiti, saj komunikacija ne bi smela potekati ustno, temveč izključno z elektronskimi sredstvi. Vlagatelj je tudi navedel, da bi moral naročnik zagotoviti neposreden elektronski dostop do dokumentacije, ki mu jo je naložil na spominski ključek, ni pa mogoče niti preveriti, katere ustne informacije v zvezi z demo testiranjem je posredoval posameznim gospodarskim subjektom.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik po prejemu sklepa št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 spremenil tudi točko 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (gl. objavo popravka 3. 10. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K08, in 4. 10. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 190-390035), ki se po novem glasi:
»Naročnik bo potencialnim prijaviteljem zagotovil potrebne podatke za izvedbo DEMO sistema na sedežu podjetja Elektro Ljubljana, d.d. od dneva objave tega popravka na portalu javnih naročil. Kontaktna oseba je mag. I[…] V[…], 041 […], i[…].v[…]@elektro-ljubljana.si. Prevzem je možen le po predhodno dogovorjenem terminu.

Potencialni prijavitelj bo pridobil naslednje:
• podatke o meritvah, diagrami porabe,
• podatke o telemetričnih točkah RTU – IEC 60870-5-104 za RTP Mengeš,
• model dela distribucijskega omrežja EL,
• slikovni prikaz modeliranega dela distribucijskega omrežja EL – služi samo kot okvirna referenca pri uvozu podatkov,
• Common Information Model Primer, Third Edition, EPRI, 2015 in
• testne procedure.

Prijavitelj mora pred prevzemom podatkov za izvedbo DEMO sistema predložiti s strani odgovorne osebe podpisan Dogovor o nerazkrivanju podatkov (NDA) (Priloga št. 22). Naročnik bo pred predajo podatkov predstavniku prijavitelja izročil izjavo o prejemu podatkov za izdelavo DEMO sistema (Priloga št. 21).

Prijavitelj mora z naročnikom uskladiti datum predstavitve DEMO sistema najkasneje do 8.11.2017. Predstavitev DEMO sistema pri naročniku ne sme biti kasneje kot 24.11.2017.

Pogoj za povabilo v drugo fazo je uspešna izvedena zahtevana funkcionalnost DEMO sistema.«

V zvezi s spremenjeno točko 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik na portalu javnih naročil na vprašanje:
»Kako bo naročnik prijaviteljem zagotovil enako obveščenost ponudnikov glede na to, da naj bi se individualno obračali na kontaktno osebo?«
2. 10. 2017 ob 14.56 odgovoril:
»Vsa komunikacija s prijavitelji bo potekala v skladu s 37. členom ZJN-3.«,
s čimer je ta odgovor postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Čeprav se Državna revizijska komisija lahko strinja z vlagateljem, da naročnikov odgovor, objavljen 2. 10. 2017 ob 14.56 na portalu javnih naročil, »ne daje odgovora na konkretno vprašanje«, saj 37. člen ZJN-3 ureja pravila za sporočanje in zato naročnikov odgovor ne pove nič o obsegu informacij, ki jih bo zagotovil posameznim gospodarskim subjektom, pa je treba upoštevati, da naročnika zavezuje 7. člen ZJN-3 in da je iz točke 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razvidno, čemu so namenjeni kontaktni podatki te osebe. Iz točke 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila namreč izhaja, da je ta oseba navedena le kot kontaktna oseba za dogovor o terminu, ko bi gospodarski subjekti lahko prevzeli posamezne podatke v zvezi z demo testiranjem. Ta oseba ni bila določena kot oseba, ki posreduje odgovore na vprašanja ali podaja dodatne informacije. Za dodatne informacije je bil namenjen portal javnih naročil in naročnik je na portalu javnih naročil tudi posredoval dodatne informacije. Portal javnih naročil je bil medij za posredovanje informacij. Državna revizijska komisija ob tem dodaja, da sicer ne nasprotuje vlagateljevemu opozorilu iz vloge z dne 21. 10. 2017, da je naročnik v točko 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vključil tudi besedilo: »Do predstavitve DEMO sistema je zagotovljena strokovna pomoč s strani predstavnika naročnika I[…] V[…] (i[…].v[…]@elektro-ljubljana.si, 01 230 […])«, vendar je to besedilo uspela najti v točki VI.3 objave popravka 30. 5. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K03, in 31. 5. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 103-206234, s katero je naročnik nadomeščal točko 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, vendar takega besedila ni v točki 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot jo je naročnik navedel s popravkom, objavljenim 19. 9. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003440/2017-K07, in 20. 9. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 180-369566.

Nabor podatkov za demo testiranje je v drugem odstavku točke 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v enakem obsegu določen za vse gospodarske subjekte, vsi gospodarski subjekti pa so lahko do teh podatkov dostopali na enak način, s čimer je naročnik zagotovil upoštevanje 7. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-120/2017-6 z dne 25. 8. 2017 tudi navedla, da ima naročnik podlago v šestem odstavku 35. člena ZJN-3, da zahteva varovanje podatkov, vendar mora gospodarske subjekte seznaniti tudi s temi podatki (prva poved iz tretjega odstavka 61. člena ZJN-3). Zato dejstvo, da nekateri podatki niso (bili) dostopni v elektronski obliki (prva poved iz prvega odstavka 61. člena ZJN-3) prek portala javnih naročil (prva poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), kot je temeljno pravilo, temveč s prevzemom na naročnikovem sedežu, ni kršitev ZJN-3. Iz zahtevka za revizijo tudi sicer ne izhaja, da bi bilo vlagatelju onemogočeno pridobiti podatke iz drugega odstavka točke 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Že iz priloge št. 21, ki jo je vlagatelj predložil v fotokopiji k zahtevku za revizijo, je razvidno, da je vlagateljev predstavnik 25. 9. 2017 potrdil, da je prejel elektronski medij s posameznimi priponkami, v katerih so podatki, ki so našteti v drugem odstavku točke 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagateljeva pravica do informiranosti torej ni bila prizadeta. Vlagatelj je sicer očital kršitev šestega odstavka 37. člena ZJN-3, vendar ne le, da je vlagatelj spregledal prvo poved iz tretjega odstavka 61. člena ZJN-3, že iz priloge št. 21, ki jo je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo, izhaja, da je vlagatelj prejel podatke v zvezi z demo testiranjem v fizični obliki na elektronskem mediju in ne v ustni obliki. Državna revizijska komisija zato ni mogla ugotoviti očitane kršitve ZJN-3 in na zaključek ne vpliva naročnikovo sklicevanje le na 37. člen ZJN-3 v odgovoru, objavljenem 2. 10. 2017 ob 14.56 na portalu javnih naročil. Na drugačen zaključek ne vpliva niti vlagateljev očitek, da »ni moč preveriti, kakšne ustne informacije so bile dane posameznim prijaviteljem«, saj iz naročnikovega spisa izhaja, da je naročnik s tremi gospodarski subjekti (med drugim z vlagateljem) sklenil dogovor o varovanju poslovne skrivnosti, ki je dokument, ki ga je naročnik nekoliko drugače poimenoval v prvi povedi iz tretjega odstavka točke 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Namen sklenitve tega dogovora pa je bilo le varovanje podatkov, naštetih v drugem odstavku 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, preden bi jih naročnik izročil gospodarskim subjektom. Iz točke 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tudi ne izhaja, da bi naročnik prevzem podatkov iz drugega odstavka točke 1.3 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila sploh organiziral za kaj več ali drugače, kot je le njihovo posredovanje gospodarskim subjektom, ki naj se zavežejo, da jih bodo varovali kot zaupne.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je zavrnila zahtevek za revizijo, zato je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 15. 12. 2017

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
 Elektro Ljubljana, d. d., Slovenska cesta 58, 1516 Ljubljana,
 odvetnica Katarina Benedik, Dalmatinova ulica 5, 1000 Ljubljana,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.