018-237/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo

Številka: 018-237/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »Izvajanje konzultantskih storitev pri realizaciji investicij na državnih cestah za časovno obdobje 2017 - 2020« in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložili družbi JV ZIL inženiring, d.d., Kersnikova ulica 10, Ljubljana in Projekt d.d. Nova Gorica, Kidričeva 9a, Nova Gorica (v nadaljevanju: vlagatelja), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 8.12.2017

ODLOČILA

1. Obravnavanje obeh zahtevkov za revizijo (vlogi vlagateljev z dne 12.10.2017) se združi v en revizijski postopek.
2. Zahtevka za revizijo (vlogi vlagateljev z dne 12.10.2017) se zavrneta kot neutemeljena.
3. Zahtevi vlagateljev za povrnitev stroškov se zavrneta kot neutemeljeni.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20.4.2017 na Portalu javnih naročil pod štev. objave JN003658/2017-B01 ter dne 21.4.2017 v Uradnem listu EU pod štev. objave 2017/S 078-150798-2017 objavil javno naročilo po odprtem postopku za »Izvajanje konzultantskih storitev pri realizaciji investicij na državnih cestah za časovno obdobje 2017 - 2020«. Naročilo je razdeljeno na devet sklopov. Dne 5.10.2017 je naročnik sprejel odločitvi štev. 43001-67/2017/46 (410) in 43001-67/2017/47 (410), s katerima je zavrnil obe prejeti ponudbi za sklopa »Projekt Vzhod« in »Projekt Zahod« ter postopek za oddajo omenjenih dveh sklopov zaključil brez oddaje javnega naročila.
Zoper navedeni odločitvi sta vlagatelja pravočasno vložila zahtevka za revizijo (vlogi z dne 12.10.2017). Predlagata, da se izpodbijani odločitvi razveljavita in zahtevata povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Vlagatelja navajata, da je naročnik z zavrnitvijo njunih ponudb kršil tako določila Zakona o javnem naročanju (Ur. l. RS, štev. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), kakor tudi lastna Navodila za pripravo ponudbe. Po mnenju vlagateljev ne držijo naročnikova navajanja v obrazložitvi obeh izpodbijanih odločitev, da naj bi bili ponudbi vlagateljev nedopustni, ker naj ne bi izpolnjevali kadrovskih pogojev iz točke 4.2.1.1.4 Navodil za pripravo ponudbe. Iz obrazcev, na katere se sklicuje naročnik in v katere je bilo treba vpisati že zaključene projekte, se namreč ne da zaključiti, da nominirani kadri opravljajo inženirske storitve oz. storitve nadzora za naročnika. Iz relevantnih delov dokumentacije v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila tudi nedvomno izhaja, da naročnik ni postavil pogoja, da kot kader ne sme nastopati oseba, ki za naročnika že izvaja inženiring pri gradnji oz. nadzor nad gradnjo. Ker po prepričanju vlagateljev naročnik tega ni zahteval, tudi ni imel podlage za zavrnitev njune ponudbe kot nedopustne. Prav tako ni osnove za označitev ponudbe vlagateljev kot nedopustne niti na podlagi točke 4.2.1.1.4, v kateri je določeno, da morajo ponudniki pri zagotovitvi kadrov upoštevati, da imenovani strokovnjaki, za katere je določen angažma v obsegu 1792 ur letno, ne smejo izvajati inženirskih storitev pri gradnji oz. nadzora nad gradnjo, nalog koordinatorja za varstvo pri delu med gradnjo, kot tudi ne konzultantskih storitev za drugega naročnika. Vlagatelja sta namreč slednjo zavezo izpolnila s predložitvijo izjave o zagotovljenih tehničnih in kadrovskih zmogljivostih. Po prepričanju vlagateljev gre torej za naročnikovo napačno in nezakonito interpretacijo točke 4.2.1.1.4, ki nima osnove ne v Navodilih za pripravo ponudbe, ne v drugih dokumentih v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila, ne v veljavni zakonodaji.
Naročnik je s sklepoma štev. 43001-67/2017/55 in štev. 43001-67/2017/56 (oba z dne 7.11.2017) oba zahtevka za revizijo zavrnil kot neutemeljena. Naročnik navaja, da strokovnjaki (M.K., R.P. in A.H.), ki sta jih nominirala vlagatelja v svojih ponudbah, že izvajajo inženirske storitve strokovnega nadzora nad gradnjo na vrsti drugih naročnikovih projektilov ter za vsakega od njih natančno našteva, pri katerih projektih je posameznik angažiran. Ker je naročnik v Opisu naročila pod točko 4.2.1.1.4 v povezavi s Prilogo 02 jasno določil dodatne izločilne pogoje za strokovnjake, za katere je določenih 1792 ur predvidenega sodelovanja letno, je naročnik prepričan, da nominirani kadri omenjenih pogojev ne izpolnjujejo in da sta ponudbi vlagateljev zato nedopustni. Kot je razvidno iz Opisa naročila, gre v obravnavanem javnem naročilu za kompleksne in obsežne konzultantske storitve, ki zahtevajo takojšnjo odzivnost strokovnjakov, zato jih ne more izvajati oseba, ki jo ima naročnik angažirano že na drugih projektih. Poleg tega naročnik ugotavlja še, da tudi nominacija strokovnjaka I.J. ni skladna z zahtevo iz točke 4.2.1.1.4., saj je v nasprotju s pravilom iz točke 3.2.3.3.2. nominirana za izvajanje več kot ene funkcije v posameznem sklopu. Naročnik še poudarja, da je zaradi prikrivanja dejanskih kapacitet s strani ponudnikov pogosto nemočen in prisiljen naročilo oddati ponudniku z zasedenimi kapacitetami, vendar mu tega ne more dokazati. V konkretnem primeru pa naročnik razpolaga z vsemi dokazili o tem, da je treba ponudbi vlagateljev zavrniti. Na koncu naročnik opozarja še, da je zahtevo po omejitvi sodelovanja v določenem obsegu vključil v Opis naročila, kjer je poleg vsebine, nalog in odzivnosti opredelil tudi obseg sodelovanja posameznega strokovnjaka, pri čemer je zahtevo še posebej poudaril s tem, ko jo je naslovil z »Razlogi za izločitev«. Vlagatelja bi se po naročnikovem prepričanju torej morala zavedati, katere storitve lahko ponudi in v kakšnem obsegu. V razpisni dokumentaciji je na več mestih (npr. točka 1.4.1.) navedeno, da morajo biti v ponudbi upoštevane vse zahteve iz specifikacije naročila, kar sta morala vedeti tudi vlagatelja. Sprejeti ponudbi vlagateljev po naročnikovem mnenju ne bi bilo samo v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, ampak tudi v nasprotju z načelom enake obravnave, saj jih je lahko prav jasno postavljena zahteva po omejitvi sodelovanja posameznih strokovnjakov odvrnila od sodelovanja na razpisu.
Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo štev. 43001-67/2017/57 z dne 10.11.2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.
Vlagatelj se je z vlogama z dne 17.11.2017 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.
Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.
Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta vlagatelja vložila dva zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila zoper odločitvi naročnika o (ne)oddaji javnega naročila za sklopa »Projekt Vzhod« in »Projekt Zahod«. Zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevkov za revizijo združila v en revizijski postopek in sprejela skupno odločitev.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Med vlagateljem in naročnikom je spor o tem, ali je naročnik upravičeno ugotovil, da vlagatelja ne izpolnjujeta enega od kadrovskih pogojev iz točke 4.2.1.1.4 Opisa naročila za izvajanje konzultantskih storitev pri realizaciji investicij na državnih cestah za časovno obdobje 2017 – 2020 v povezavi s točko 2.9. in 4.1.4. Navodil za pripravo ponudbe ter posledično zavrnil njuni ponudbi za sklop »Projekt Vzhod« in sklop »Projekt Zahod«. Vlagatelja sta namreč prepričana, da naročnik zahtevo iz točke 4.2.1.1.4 Opisa naročila interpretira napačno in nezakonito.
Državna revizijska komisija na podlagi pregleda predložene dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila ugotavlja, da je bila v obravnavanem primeru razpisna dokumentacija sestavljena iz treh delov, in sicer:
- Specifikacija naročila, ki jo sestavljajo Priloga 1 (»Opis naročila«), Priloga 2 (Obrazec »Obseg konzultantskih storitev za investicijske projekte«) in Priloga 3 (»Obračunski list«),
- Navodila za pripravo ponudbe in
- Vzorec pogodbe.
Vsi trije deli razpisne dokumentacije sestavljajo celoto (dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v smislu 67. člena ZJN-3) in jih je treba brati kot takšne.
Naročnik se v obrazložitvi izpodbijanih odločitev z dne 5.10.2017 sklicuje na določila točke 4.2.1.1.4 (Priloga 1 »Opis naročila«) v povezavi s točkama 2.9. in 4.1.4. Navodil za pripravo ponudbe. V Specifikaciji naročila (Priloga 1 »Opis naročila«), je v poglavju 4 (Izhodišča za izvedbo razpisanih del), pod točko 4.2.1.1.4 (Izločitveni pogoji) zapisano:
»Za vse strokovnjake, ki bodo imenovani s tem razpisom in za katere kjer je določena 1792 ur na leto (oziroma 896 za leto 2017) v enem in/ali več sklopov velja, da:
- ne sme izvajati inženirskih storitev pri gradnji oziroma strokovnega nadzora nad gradnjo,
- ne izvajati naloge koordinatorja za varstvo pri delu med gradnjo,
- ne sme izvajati konzultantskih storitev za drugega naročnika.
V posebno utemeljenih primerih lahko to odstopanje odobri naročnik.«
Besedna interpretacija cit. pravila je po presoji Državne revizijske komisije dovolj jasna: naročnik zahteva, da nominirani strokovnjaki, ki so predvideni za izvedbo del, za katera je določeno izvajanje storitev, ki so predmet tega javnega naročila, v obsegu 896 oziroma 1792 ur na leto, ne smejo biti angažirani pri izvajanju inženirskih storitev pri gradnji oziroma strokovnem nadzoru nad gradnjo, izvajati naloge koordinatorja za varstvo pri delu med gradnjo ali konzultantskih storitev za drugega naročnika. Z omenjenim pravilom želi torej naročnik doseči maksimalno angažiranost nominiranega kadra, za katerega je z razpisno dokumentacijo predvidena največja delovna obremenitev pri izvajanju konzultantskih storitev (896 oziroma 1792 ur letno) ob izvedbi predmetnega javnega naročila. Da se prepoved nanaša na obdobje pred začetkom izvajanja storitev, ki so predmet obravnavanega naročila (torej na trenutek oddaje ponudbe in ne na obdobje izvajanja naročila, kot to skušata prikazati vlagatelja), potrjuje tudi naslov točke 4.2.1.1.4, pod katero je pravilo umeščeno (»Izločitveni pogoji«). Takšno razumevanje (besedno interpretacijo) pravila iz točke 4.2.1.1.4, ki po vsebini predstavlja pogoj v smislu 67. člena ZJN-3, potrjuje tudi njegova namenska razlaga. Omenjeno pravilo je namreč umeščeno v tisti del razpisne dokumentacije (Specifikacija naročila – Priloga 1 »Opis naročila«), ki podrobneje opisuje predmet naročila in iz katerega je mogoče razbrati tudi namen, ki ga kadrovski pogoj iz točke 4.2.1.1.4 zasleduje. Kot pravilno opozarja naročnik, je v Opisu naročila (kjer so natančno določene zahteve v zvezi s posameznimi delovnimi aktivnostmi in način izvajanja posameznih storitev) poudarjeno, da obsežnost in kompleksnost konzultantskih storitev zahteva maksimalno angažiranost ponudnikovega osebja (npr. točka 4.2.1.1.3. »Način izvajanja konzultantskih storitev za investicijske projekte za sklope od I. do VIII.«, kjer je za strokovnjake, za katere je določen obseg dela 1792 ur na leto oziroma 896 ur v letu 2017, zahtevano, da za naročnika izvajajo opravila in naloge v času med 8.00 in 16.00 uro med delovnikom, od ponedeljka do petka – torej v polnem delovnem času). Da je treba pravilo iz točke 4.2.1.1.4 razlagati na način, kot ga razlaga naročnik, potrjuje tudi logična interpretacija omenjenega pravila. Glede na to, da je bil pričetek izvajanja predmetnih storitev predviden že v letu 2017 (896 ur), je namreč logično, da je naročnik od ponudnikov pričakoval, da bodo za strokovnjake, od katerih se v skladu z Opisom naročila zahteva takojšnja angažiranost in največji obseg dela, nominirali kadre, ki niso že zasedeni z delom na drugih projektih.
Med strankama ni sporno (navedeno potrjuje tudi pregled ponudb 16-V/2017 in 17-V/2017), da sta vlagatelja v svojih ponudbah za izvajanje funkcije strokovnjaka za gradnje in projektno dokumentacijo nominirala A.H. (ponudba 16-V/2017, oznaka funkcije S-02) oziroma M.K. in R.P. (ponudba 17-V/2017, oznaka funkcij S-02 in S-03). Za vse navedene funkcije je v razpisni dokumentaciji (Priloga 02 – obrazec »Obseg konzultantskih storitev za investicijske projekte«) predviden angažma v obsegu 896 ur v letu 2017 oziroma 1792 ur letno v letih 2018 do 2020 (kar je obenem bistveno večja delovna obremenitev, kot je predvidena za večino drugih funkcij – npr. funkcije pod oznakami S-05 do S-09). Navedeno pomeni, da so nominirani kadri A.H., M.K. in R.P. nedvomno podvrženi pravilu iz točke 4.2.1.1.4 in da torej v času oddaje ponudbe ne smejo izvajati inženirskih storitev pri gradnji oziroma strokovnega nadzora nad gradnjo.
Naročnik je v obravnavanem sporu natančno navedel posamične projekte (številka projekta, opis projekta, naziv in datum sklenitve pogodbe), v katerih strokovnjaki A.H., M.K. in R.P. za naročnika (že) izvajajo inženirske storitve pri gradnji in nadzor nad gradnjo, in sicer: M.K. na 15 projektih, R.P. na 10 projektih, oba navedena strokovnjaka na 6 projektih in A.H. na 19 projektih. Navedenega vlagatelja ne zanikata, ampak v zvezi s tem navajata le, da »… se vsi navedeni projekti niti ne izvajajo, nekateri se končujejo, nekateri so zaustavljeni.«, s čimer dejansko priznavata, da so omenjeni kadri kot izvajalci inženirskih storitev pri gradnji in nadzoru nad gradnjo že vključeni v izvedbo naročnikovih projektov. Ob navedenem je treba ugotoviti, da vlagatelja z nominiranjem prej omenjenih strokovnjakov nista izpolnila kadrovskega pogoja iz točke 4.2.1.1.4 Opisa naročila.
Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko je ponudbi vlagateljev izločil iz postopka, zato je zahtevek za revizijo na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljenega.
O napakah v ponudbah vlagateljev v zvezi z nominacijo strokovnjaka I.J. (kar naročnik prvič navaja šele v obrazložitvah sklepov štev. 43001-67/2017/55 in štev. 43001-67/2017/, s katerima je zahtevka za revizijo zavrnil), se Državna revizijska komisija ni izrekala, ker domnevne nepravilnosti v zvezi z nominiranjem omenjene osebe niso navedene kot razlog za zavrnitev ponudb vlagateljev v izpodbijanih naročnikovih odločitvah in so kot take v tem revizijskem postopku neupoštevne.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelja sta zahtevala povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku v višini vplačane takse. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija ob upoštevanje določbe tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN zavrnila njuno zahtevo za povračilo stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 8.12.2017
Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- A JV ZIL inženiring, d.d., Kersnikova ulica 10, Ljubljana
- Projekt d.d. Nova Gorica, Kidričeva 9a, Nova Gorica
- Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve