018-173/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-173/2017-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Boruta Smrdela kot član senata in Nine Velkavrh kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje strojne računalniške opreme« (sklop 1: »Delovne postaje in vzdrževanje strojne računalniške opreme«) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj PRO Servis, d. o. o., Letališka cesta 32, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Ljubljana, zoper ravnanje naročnika in pooblaščenega naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 1. 12. 2017

ODLOČILA

1. Pobuda za prekinitev postopka odločanja pred Državno revizijsko komisijo in predložitev vprašanja Sodišču Evropske unije v predhodno odločanje se zavrne.

2. Zahtevek za revizijo se zavrne.

3. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

4. Vlagateljeva pritožba se zavrže.

5. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je:
 sprejel »Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila« št. 4300-24/2016/9 z dne 11. 7. 2016, s katerim je odločil, da za oddajo sklopa 1, ki je bil eden izmed šestih, izvede odprti postopek,
 sprejel »Sklep o imenovanju strokovne komisije« št. 4300-24/2016/59 z dne 2. 8. 2016,
 zagotovil objavo obvestila o javnem naročilu 8. 8. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004496/2016-B01, in 9. 8. 2016 v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 152-275378,
 v postopek oddaje javnega naročila vključil elektronsko dražbo,
 za sklop 1 prejel ponudbe treh ponudnikov, med drugim ponudbo, ki jo je vlagatelj predložil skupaj s petimi partnerji, in ponudbo gospodarskega subjekta Unistar LC, d. o. o., Litostrojska cesta 56, Ljubljana (v nadaljevanju: gospodarski subjekt Unistar LC, d. o. o., Ljubljana),
 po izvedeni elektronski dražbi z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017 obvestil ponudnike, da ne odda javnega naročila za sklop 1.
Vlagatelj je z vlogo z dne 1. 2. 2017 zahteval vpogled v ponudbo gospodarskega subjekta Unistar LC, d. o. o., Ljubljana, česar naročnik ni omogočil in razlog za to vlagatelju navedel v dopisu št. 4300-24/2016/343 z dne 2. 2. 2017. Vlagatelj je skupaj s partnerji vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 2. 2017, ki ga je naročnik s sklepom št. 4300-24/2016/349 z dne 16. 2. 2017 zavrgel, pritožbo z dne 22. 2. 2017, ki jo je vlagatelj skupaj s partnerji vložil zoper sklep št. 4300-24/2016/349 z dne 16. 2. 2017, pa je Državna revizijska komisija zavrnila s sklepom št. 018-046/2017-3 z dne 10. 3. 2017.

Naročnik je:
 sprejel »Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila« št. 4300-54/2017/3 z dne 19. 4. 2017, s katerim je odločil, da za oddajo sklopa 1, ki je bil edini, izvede konkurenčni postopek s pogajanji [točka b prvega odstavka 44. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3)],
 z dokumentom »Povabilo k predložitvi ponudbe za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2« št. 4300-54/2017/5 z dne 20. 4. 2017 povabil vse ponudnike za sklop 1 iz odprtega postopka, da do 24. 4. 2017 do 10. ure predložijo ponudbo za sklop 1,
 z dokumentom »Povabilo kandidatom k predložitvi ponudbe za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2 - podaljšanje« št. 4300-54/2017/8 z dne 21. 4. 2017 podaljšal rok za predložitev ponudb do 3. 5. 2017 do 11.30,
 z dokumentom »Povabilo kandidatom k predložitvi ponudbe za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2 - podaljšanje« št. 4300-54/2017/11 z dne 28. 4. 2017 podaljšal rok za predložitev ponudb do 5. 5. 2017 do 9.45,
 z dokumentom »Zapisnik o odpiranju ponudb za JN z oznako 2017/KPP 2: Storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje strojne računalniške opreme, za sklop 1« št. 4300-54/2017/15 z dne 8. 5. 2017 evidentiral, da je do roka, ki ga je določil za predložitev ponudb, prejel ponudbe treh ponudnikov; torej tudi vlagateljevo ponudbo in ponudbo gospodarskega subjekta Unistar LC, d. o. o., Ljubljana,
 z dopisom št. 4300-54/2017/16 z dne 24. 5. 2017 pozval gospodarski subjekt Unistar LC, d. o. o., Ljubljana, da dopolni ponudbo,
 po elektronski pošti 29. 5. 2017 ob 14.22 prejel odgovor gospodarskega subjekta Unistar LC, d. o. o., Ljubljana,
 z dokumentom »Povabilo k predložitvi nove ponudbe in k pogajanjem za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2« št. 4300-54/2017/20 z dne 1. 6. 2017 pozval ponudnike, da predložijo novo ponudbo do 6. 6. 2017 do 9.30,
 z dokumentom »Zapisnik o odpiranju ponudb za JN z oznako 2017/KPP 2: Storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje strojne računalniške opreme, za sklop 1« št. 4300-54/2017/24 z dne 6. 6. 2017 evidentiral, da je do roka, ki ga je določil za predložitev novih ponudb, prejel ponudbe treh ponudnikov; torej tudi vlagateljevo ponudbo in ponudbo gospodarskega subjekta Unistar LC, d. o. o., Ljubljana,
 z dokumentom »Povabilo k predložitvi končne ponudbe v zadnjem krogu pogajanj za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2« št. 4300-54/2017/25 z dne 6. 6. 2017 pozval ponudnike, da predložijo končno ponudbo do 9. 6. 2017 do 14. ure,
 z dokumentom »Zapisnik z odpiranja končnih ponudb za JN z oznako 2017/KPP 2: Storitve podpore uporabnikom in vzdrževanje strojne računalniške opreme, za sklop 1« št. 4300-54/2017/30 z dne 9. 6. 2017 evidentiral, da je do roka, ki ga je določil za predložitev končnih ponudb, prejel ponudbe treh ponudnikov; torej tudi vlagateljevo ponudbo in ponudbo gospodarskega subjekta Unistar LC, d. o. o., Ljubljana,
 z dopisom št. 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017 pozval gospodarski subjekt Unistar LC, d. o. o., Ljubljana, da dopolni oziroma pojasni ponudbo,
 z dopisom št. 4300-54/2017/37 z dne 23. 6. 2017 gospodarskemu subjektu Unistar LC, d. o. o., Ljubljana podaljšal rok za dopolnitev oziroma pojasnilo ponudbe,
 po elektronski pošti 30. 6. 2017 ob 9.36 in 3. 7. 2017 po pošti prejel odgovor gospodarskega subjekta Unistar LC, d. o. o., Ljubljana,
 z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. 4300-54/2017/44 z dne 19. 7. 2017 obvestil ponudnike, da za sklop 1 izbere ponudbo ponudnika Unistar LC, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ta dokument pa je bil vlagatelju in vsakemu partnerju vročen 21. 7. 2017 (razvidno iz podpisanih vročilnic),
 20. 7. 2017 poslal v objavo prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, ki je bilo nato objavljeno 21. 7. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6999/2017-L01, in 22. 7. 2017 v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 139-286161,
 21. 7. 2017 ob 14.24 po elektronski pošti in 24. 7. 2017 po pošti prejel dopis z dne 21. 7. 2017, s katerim je vlagatelj zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, njene dopolnitve in spremembe, korespondenco med naročnikom in izbranim ponudnikom, naročnikove pozive izbranemu ponudniku ter spis o vodenju postopka oddaje javnega naročila,
 26. 7. 2017 organiziral vpogled, o čemer je sestavil »Zaznamek o vpogledu« št. 4300-54/2017/51 z dne 27. 7. 2017.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo, brez datuma, ki ga je poslal 2. 8. 2017 po pošti priporočeno, in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 1, podredno pa, da se mu omogoči vpogled, v vsakem primeru pa je zahteval povrnitev stroškov. Vlagatelj je navedel, da:
 ponudba izbranega ponudnika ni dopustna,
 je naročnik kršil ZJN-3, ker je v nov postopek povabil tudi izbranega ponudnika, saj izbrani ponudnik v odprtem postopku ni predložil ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila,
 vztraja, da je naročnik v odprtem postopku nepravilno ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika »tehnično dopustna (problem je bil samo v tem, da je presegla naročnikova zagotovljena sredstva) in na tej podlagi temu ponudniku omogočil, da je sodeloval v postopku elektronske dražbe«,
 izbrani ponudnik v odprtem postopku ni imel veljavne pogodbe s proizvajalcem ali principalom za servisiranje opreme in dostop do rezervnih delov za tehnologije DELL na območju Slovenije, zato ne bi smel sodelovati pri elektronski dražbi,
 priglašeni podizvajalec izbranega ponudnika ni imel in nima pravice servisiranja strojne računalniške in informacijske opreme v Sloveniji, pač pa le v Srbiji,
 zaradi ponudbe izbranega ponudnika, ki v odprtem postopku ni bila dopustna, niso bili izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka oddaje javnega naročila brez objave in naročnik ne bi smel izbranemu ponudniku dovoliti, da sodeluje v konkurenčnem postopku s pogajanji po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3,
 mu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika iz odprtega postopka,
 je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka, saj izbrani ponudnik s ceno, ki jo je ponudil, ne more zagotoviti izvajanja pogodbe v skladu z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ne more pa niti izpolnjevati niti veljavnih obveznosti s področja delovnega, okoljskega in socialnega prava, kot to določa drugi odstavek 3. člena ZJN-3,
 predlaga postavitev izvedenca finančne stroke, ki »naj poda izvid in mnenje glede vprašanja, ali lahko izbrani ponudnik s ceno, ki jo je ponudil na javnem razpisu, krije vse stroške, ki so vezani na izvedbo razpisa glede na zahteve naročnika, predvsem pa zakonske obveznosti na področju okoljskega, delovnega in socialnega prava«.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 14. 8. 2017 izjasnil o zahtevku za revizijo, navedel, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, sicer pa je pojasnil, zakaj vlagateljeve navedbe niso utemeljene.

Naročnik je s sklepom št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil ter odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške postopka v višini 435,75 eurov. Naročnik je vlagatelju priznal aktivno legitimacijo, vendar je ugotovil, da vlagateljeve navedbe bodisi niso utemeljene bodisi so prepozne. Sklep je s sklicevanjem na pooblastilo generalnega direktorja podpisala sekretarka.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4300-54/2017/63 z dne 28. 8. 2017 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo brez datuma, ki jo je poslal 31. 8. 2017 po pošti priporočeno (v nadaljevanju: 1. pripravljalna vloga), opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je med drugim navedel, da:
 je nedopustna naročnikova odločitev o svojih stroških,
 je naročnik k elektronski dražbi povabil tudi izbranega ponudnika, čeprav ta ni predložil dopustne ponudbe,
 ga naročnik niti v odločitvi o zahtevku za revizijo ni seznanil s podizvajalcem izbranega ponudnika in ali ta izpolnjuje zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila,
 je v nasprotju s temeljnimi načeli, da je naročnik dovolil izbranemu ponudniku, da je zamenjal oziroma prijavil novega podizvajalca,
 mu naročnik ni dovolil vpogleda v dele ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanašajo na priglašenega podizvajalca,
 je eden izmed pooblastiteljev naročniku tudi Državna revizijska komisija, ki naj zato ne bi smela odločati o zahtevku za revizijo,
 iz prejete odločitve o zahtevku za revizijo ni razvidno, ali ima sekretarka sploh veljavno pooblastilo, saj k tej odločitvi ni bilo predloženo pooblastilo, sicer pa naročnika zastopa minister, k odločitvi o zahtevku za revizijo pa ni predloženo niti pooblastilo ministra generalnemu direktorju,
 tuj ponudnik ne sme izvajati storitev v Sloveniji, če nima ustreznega dovoljenja za delo v Sloveniji,
 je naročnik kršil 35. člen ZJN-3, ker mu je omejil vpogled v dokumentacijo, moral pa bi tudi spregledati oznako zaupnosti, saj je bila označitev podatkov v dokumentaciji izbranega ponudnika kršitev dobrih poslovnih običajev, podatki pa so javni tudi po praksi Državne revizijske komisije,
 bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zavrniti, ker je neobičajno nizka, če pa Državna revizijska komisija meni, da mu tega ni (bilo) treba storiti, naj postavi predhodno vprašanje Sodišču Evropske unije,
 se pri tem javnem naročilu izvajajo storitve na lokaciji naročnika in le delno se jih izvaja z oddaljenim dostopom,
 naj Državna revizijska komisija zahteva podatke od naročnika o izvajanju storitev na lokacijah naročnikov,
 iz odločbe informacijskega pooblaščenca izhaja, da se lahko storitve oddaljenega dostopa na delovnih postajah zaposlenih izvajajo samo pod pogojem, da ima posamezen organ zagotovljene organizacijske, tehnične in logično tehnične postopke, s katerimi lahko omogoči kasnejše ugotavljanje, kdaj so bili posamezni osebni podatki vneseni v zbirke, uporabljeni, kako drugače obdelani in kdo je to storil,
 organi, za katere se bodo izvajale storitve, nimajo takih postopkov, kar pomeni, da se bodo storitve izvajale neposredno na lokaciji,
 je naročnik na pogajanjih izrecno povedal, da ne zagotavlja minimalnega števila ur, ki bodo opravljene na podlagi pogodbe, zato bi moral naročnik upoštevati tudi dodatne stroške, saj vsak serviser za izvedbo storitev potrebuje avtomobil za dostop do lokacije in telefon,
 minimalni stroški presegajo maksimalni prihodek, zaradi česar izbrani ponudnik ne bo mogel zagotavljati minimalnih standardov iz okoljskega, delovnega in socialnega prava,
 so neutemeljene navedbe o številu opravljenih ur, pa tudi ni mogoče razumeti navedbe o strokovnjakih, ki zaradi razpršenosti lahko izvedejo več opravil hkrati,
 vztraja pri postavitvi izvedenca finančne stroke.
Vlagatelj je navedel stroškovnik.

Vlagatelj je vložil tudi pritožbo brez datuma, ki jo je poslal 31. 8. 2017 po pošti priporočeno, ter po vsebini predlagal, da se razveljavi 4. točka izreka sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 in se mu povrnejo stroški. Vlagatelj je navedel, da naročnik ni upravičen zahtevati povrnitve stroškov za predrevizijski postopek.

Naročnik je kot prilogo dopisom št. 4300-54/2017/64 z dne 31. 8. 2017, 4300-54/2017/67 z dne 8. 9. 2017 in 4300-54/2017/68 z dne 13. 9. 2017 Državni revizijski komisiji posredoval še del dokumentacije.

Naročnik se je z vlogo št. 4300-54/2017/69 z dne 20. 9. 2017, ki jo je varno elektronsko podpisal generalni direktor, opredelil do vlagateljevih navedb iz vloge brez datuma, ki jo je vlagatelj poslal 31. 8. 2017 po pošti priporočeno, in pritožbe brez datuma, ki jo je vlagatelj poslal 31. 8. 2017 po pošti priporočeno. Naročnik je zavrnil vlagateljeve navedbe, pri čemer je med drugim navedel, da:
 Državna revizijska komisija ni sodelovala v postopku oddaje javnega naročila, pač pa je udeležena le kot posamezen naročnik,
 ima sekretarka pooblastilo, ki ga prilaga tej vlogi,
 je pritožba nepotrebna oziroma je brezpredmetna, saj mu je ni bilo treba vložiti, ker Državna revizijska komisija odloča o stroških postopka zaradi njihove akcesorne narave.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 4300-54/2017/70 z dne 21. 9. 2017 Državni revizijski komisiji posredoval še del dokumentacije.

Vlagatelj se je z vlogo brez datuma, ki jo je poslal 4. 10 2017 po pošti priporočeno (v nadaljevanju: 2. pripravljalna vloga), opredelil do navedb naročnika v vlogi št. 4300-54/2017/69 z dne 20. 9. 2017 in pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja. Vlagatelj je navedel, da:
 je naročnik pripravil javno naročilo, ki je prilagojeno izbranemu ponudniku, saj je dopustil možnost nominacije novega ali dodatnega podizvajalca ali sklicevanje na nove ali dodatne kapacitete, ki niso bili prijavljeni v odprtem postopku,
 bi omogočil sodelovanje izbranemu ponudniku, je spremenil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila le v tem delu, poleg tega pa ni objavil obvestila na portalu javnih naročil, da ne bi sodeloval še kak tretji ponudnik,
 so neutemeljene naročnikove navedbe o prekluziji,
 je naročnik prepozno predložil pooblastilo sekretarki, to pa je tudi sicer neustrezno,
 je bilo v pravnem pouku sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 navedeno, naj se vloži pritožba,
 ve, da pritožba ni potrebna, vendar jo je vložil iz previdnosti, naročnikovo navajanje, da je nepotrebna, pa je nedopustno in pomeni norčevanje.

Vlagatelj je po pošti priporočeno 25. 10. 2017 poslal tudi vlogo brez datuma (v nadaljevanju: 3. pripravljalna vloga), ki ji je predložil odločbo št. 090-101/2017/8 z dne 17. 10. 2017, s katero je naročnik odločil o vlagateljevi zahtevi za dostop do informacij javnega značaja. Vlagatelj se je skliceval na naročnikovi navedbi iz te odločbe in jima nasprotoval. Vlagatelj je navedel, da prvotni podizvajalec ni izpolnjeval pogojev za sodelovanje, zato ga je izbrani ponudnik spremenil, »očitno« pa »po mnenju naročnika, tudi prvotni postopek ni končan, saj je celotno dokumentacijo odstopil Dkom, kar pa pomeni, da gre v tej odločitvi za drugačno pravno naziranje naročnika glede vprašanja, ali je prvotni postopek zaključen, ali ne«.

Iz 3. točke »Sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila« št. 4300-54/2017/3 z dne 19. 4. 2017 je razvidno, da se je naročnik odločil, da za oddajo javnega naročila storitev (5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) v sklopu 1 izvede konkurenčni postopek s pogajanji, pri tem pa se je skliceval na možnost iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3. Iz dokumentacije, ki jo je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji, je razvidno, da je naročnik opravil posamezna dejanja v postopku oddaje javnega naročila in da so posamezna dejanja opravili tudi vsi trije ponudniki, ki so sodelovali tudi v odprtem postopku; torej tudi vlagatelj in izbrani ponudnik. Iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 4300-54/2017/44 z dne 19. 7. 2017 je razvidno, da je naročnik opisal potek izvedbe konkurenčnega postopka s pogajanji, pri tem pa se je skliceval, da je prejel ponudbe treh ponudnikov, med drugim ponudbo izbranega ponudnika in vlagateljevo ponudbo. Naročnik se je odločil izbrati ponudbo izbranega ponudnika, saj je izbrani ponudnik po izvedenih pogajanj znižal ceno univerzalne točke dela za toliko, da je ponudil najnižjo ceno, zato je njegovo ponudbo ocenil najbolje po merilu »najnižja cena za univerzalno točko dela (UTD) v EUR z DDV« (9. točka Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2). Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo 2. 8. 2017 po pošti priporočeno, kar je, upoštevajoč peti odstavek 1. člena ZPVPJN in drugi odstavek 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, osmi delovni dan po prejemu dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 4300-54/2017/44 z dne 19. 7. 2017. Vlagatelj je med drugim izpodbijal odločitev, da naročnik izbere ponudbo izbranega ponudnika.

V zvezi z vlagateljevo navedbo iz 1. pripravljalne vloge, da Državna revizijska komisija ne bi smela odločati o tem zahtevku za revizijo, je treba pojasniti, da skladno z drugo alineo 2. člena ZPVPJN pravno varstvo v revizijskem postopku poteka pred Državno revizijsko komisijo. Državna revizijska komisija je zato odločila o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik prejel zahtevek za revizijo 3. 8. 2017 (razvidno iz datuma v prejemni štampiljki, odtisnjeni na prvi strani zahtevka za revizijo) in po sekretarki, ki se je sklicevala na pooblastilo generalnega direktorja št. 1008-17/2015/12, sprejel sklep št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017. Sekretarka je torej podpisala odločitev o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je po prejemu sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 v 1. pripravljalni vlogi navedel razloge, zakaj meni, da ni skladno z zakonom, da je sklep št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 podpisala sekretarka, čemur je naročnik po generalnem direktorju ugovarjal v vlogi št. 4300-54/2017/69 z dne 20. 9. 2017, ki ji je predložil tudi fotokopijo pooblastila št. 1008-17/2015/12 (z dne 12. 9. 2016). Naročnik je vlogo št. 4300-54/2017/69 z dne 20. 9. 2017 poslal tudi vlagatelju, ta pa je z 2. pripravljano vlogo ugovarjal pravočasnosti predložitve pooblastila, ugovarjal pa je tudi možnosti, da bi se to pooblastilo nanašalo na zastopanje v postopkih pravnega varstva po ZPVPJN.

Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja je skladno s prvo alineo 2. člena ZPVPJN zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom. ZPVPJN v členih 24–29 ureja predrevizijski postopek in določa, da naročnik zahtevek za revizijo najprej preizkusi (26. člen ZPVPJN). Namen tega predhodnega preizkusa je ugotavljanje, ali so izpolnjene postopkovne (procesne) predpostavke za njegovo vsebinsko (meritorno) obravnavo (28. člen ZPVPJN). Naročnik z vsebinsko (meritorno) obravnavo zahtevka za revizijo, ko zavrne zahtevek za revizijo, poda stališča, zaradi katerih meni, da »ob upoštevanju navedb v zahtevku ne bi sprejel drugačne odločitve v postopku oddaje javnega naročila ali da njegovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila bistveno ne vpliva ali bistveno ne more vplivati na oddajo javnega naročila« (prva alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN). Vlagatelju v obravnavanem primeru ni sporno, da je prejel sklep št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 in da ta vsebuje posamezna stališča, saj jim že v 1. pripravljalni vlogi obširno nasprotuje. Vendar je ne glede na navedeno vlagatelju sporno, ali bi sklep št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 smela podpisati sekretarka po pooblastilu, sporno je tudi, ali bi moralo biti že temu sklepu predloženo tudi pooblastilo ministra generalnemu direktorju, sporno pa je tudi, ali bi lahko ta sklep podpisal le minister in ne generalni sekretar. Četudi bi se potrdilo, da sekretarka na podlagi pooblastila št. 1008-17/2015/12 z dne 12. 9. 2016 ne bi bila upravičena podpisati sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017, pa je treba upoštevati, da je stališča iz sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 odobril generalni sekretar v vlogi št. 4300-54/2017/69 z dne 20. 9. 2017, saj je navedel, da »[n]aročnik vztraja pri vseh svojih dosedanjih navedbah«. Vendar je vlagatelj še navedel, da bi sicer moral odločitev o zahtevku za revizijo podpisati minister, tako v 1. pripravljalni vlogi kot v 2. pripravljalni vlogi pa je izrecno izpostavil, da bi bilo treba ta vprašanja razrešiti skladno z ZPP.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne iz 1. pripravljalne vloge ne iz 2. pripravljalne vloge ni jasno, za katero pravno posledico si vlagatelj prizadeva z izpostavljanjem domnevnih napak pri podpisovanju sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017, saj so nekatera njegova stališča uporabljiva le v primeru, če bi bilo mogoče upoštevati stališča iz sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017. Hkrati je Državna revizijska komisija upoštevala, da si vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila ne more izboljšati položaja le zaradi uveljavljanja morebitne napake v podpisovanju sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017. Ni namreč mogoče spregledati, da se je vlagatelj seznanil s stališči o ravnanju pri naročniku pri oddaji javnega naročila in da skladno z ZPVPJN o zahtevku za revizijo odloča (tudi) Državna revizijska komisija. Državna revizijska komisija sicer še ugotavlja, da se je o spornosti pooblastila generalnega direktorja za podpis odločitve o zahtevku za revizijo že opredelila v zadevi št. 018-063/2015 in štela, da je generalni direktor za tako ravnanje upravičen, pri čemer je v zadevi št. 018-063/2015 štela, da ima tako upravičenje že na podlagi takrat podeljenega mu pooblastila ministra za javno upravo št. 100-41/2015 z dne 14. 1. 2015. V tej zadevi pa se naročnik sklicuje na ravnanja po 15. členu Navodila o finančnem poslovanju in izvajanju postopkov oddaje javnih naročil Ministrstva za javno upravo, ki ga je 11. 5. 2015 sprejel minister. Ob takem izhodišču ni mogoče sprejeti vlagateljevega stališča, da bi odločitev o zahtevku za revizijo lahko podpisal le minister. V obravnavani zadevi pa je v nasprotju s tem, kar je navedel vlagatelj, iz I. točke pooblastila št. 1008-17/2015/12 z dne 12. 9. 2016 možno ugotoviti prenos pooblastila generalnega direktorja na sekretarko tudi za podpis sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017, saj je razvidno, da je pooblastilo omejeno le za podpisovanje dokumentov, s katerimi se prevzemajo finančne obveznosti, odločitev o zahtevku za revizijo pa v tem primeru to ni.

Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija še ugotavlja, da na njeno odločitev ne bi v ničemer vplivala stališča iz sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017. Zato tudi, če si je vlagatelj z izpostavljanjem napak pri podpisovanju sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 prizadeval, da Državna revizijska komisija ne bi pri odločanju o zahtevku za revizijo upoštevala stališč iz njega, Državna revizijska komisija na podlagi stališč iz sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 ne bi sprejela drugačne odločitve o zahtevku za revizijo. Zato za rešitev obravnavane zadeve ni relevantno, ali je bilo pooblastilo št. 1008-17/2015/12 z dne 12. 9. 2016 predloženo pravočasno, ali bi moralo biti predloženo tudi pooblastilo generalnemu direktorju in ali se ta vprašanja (sploh) rešujejo skladno z določbami ZPP o pooblastilih.

Končno pa Državna revizijska komisija še opozarja, da tudi v primeru, če bi morala šteti, da pooblastilo št. 1008-17/2015/12 z dne 12. 9. 2016 ni ustrezno, bi naročnikova stališča lahko pridobila v skladu s prvim odstavkom 33. člena ZPVPJN. O stališčih iz sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 in vloge št. 4300-54/2017/69 z dne 20. 9. 2017 pa se je vlagatelj izjavil, saj je bil z njimi seznanjen, zato ni bil oškodovan pri uveljavljanju kontradiktornosti postopka (prim. 11. člen ZPVPJN). Državna revizijska komisija se je z namenom odgovoriti tudi na vlagateljeve navedbe iz vseh treh pripravljalnih vlog sicer morala seznaniti tudi z naročnikovimi navedbami iz sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 in vloge št. 4300-54/2017/69 z dne 20. 9. 2017.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 14. 8. 2017 navedel, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj izpodbija posamezna naročnikova ravnanja pri oddaji javnega naročila, pri čemer nekatera sporna ravnanja izhajajo iz odprtega postopka, nekatera pa iz konkurenčnega postopka s pogajanji.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelju treba priznati aktivno legitimacijo za izpodbijanje odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 1, saj je vlagatelj izkazal interes za dodelitev javnega naročila, ki je prvi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, saj je sodeloval v postopku oddaje javnega naročila in predložil ponudbo, škodo, ki je drugi element za priznanje aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, pa je izkazal že zaradi tega, ker je naročnik njegovo ponudbo ocenil kot drugo najugodnejšo, zanjo pa ni ugotovil, da ne bi bila dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Navedeno pa pomeni, da bi z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 1, če bi se ugotovilo, da je naročnik napačno zaključil, da je izbrani ponudnik predložil dopustno ponudbo, vlagateljeva ponudba imela najboljši izhodiščni položaj za možnost izbire, če bi jo naročnik obravnaval kot dopustno.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj ni eden izmed zagovornikov javnega interesa iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN, zaradi česar mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije, kot jo določa druga alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Tako vlagatelj ne more uveljavljati kršitev ZJN-3, ki ne posegajo ali ne bi posegale v njegov položaj, pač pa bi posegale ali posegajo v položaj drugih gospodarskih subjektov ali javni interes.

Državna revizijska komisija pa je že z obravnavo pritožbe z dne 22. 2. 2017, o kateri je izdala sklep št. 018-046/2017-3 z dne 10. 3. 2017, ugotovila, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za izpodbijanje odločitve o zaključku odprtega postopka.

Ker je obravnavani primer kompleksen zaradi načina izvedbe javnega naročila, vlagatelj pa napačno tolmači nekatere zakonske določbe, se bo Državna revizijska komisija do vprašanja aktivne legitimacije opredelila posebej pri vsaki kršitvi, ki jih je uveljavljal vlagatelj.

Vlagatelj je v 1. pripravljalni vlogi kljub izpostavljanju neupravičenosti sekretarke za podpis sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017, odgovarjal tudi na posamezne navedbe iz njega. Če naj Državna revizijska komisija šteje, da se je vlagatelj opredelil v smislu petega odstavka 29. člena ZPVPJN, je treba upoštevati, da se vlagatelj sicer sme opredeliti do naročnikovih navedb, vendar pa skladno s prvo povedjo iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN ne sme navajati novih kršitev in dejstev ter predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Glede na to, da je vlagatelj z dopisom z dne 21. 7. 2017 zahteval vpogled med drugim v ponudbo izbranega ponudnika in dokumentacijo pri naročniku, iz dokumenta »Zaznamek o vpogledu« št. 4300-54/2017/51 z dne 27. 7. 2017 pa je razvidno, da je vlagatelj sicer 26. 7. 2017 lahko vpogledal v posamezne podatke in listine, vendar v omejenem obsegu, z zahtevkom za revizijo pa je tudi uveljavljal kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo, pri čemer mu je predložil tudi posamezne listine, ki jih je pridobil na vpogledu (od katerih so v nekaterih zakriti podatki, v nekaterih pa ne), je Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavljala tudi, ali vlagatelj zaradi omejenega obsega vpogleda nekaterih navedb ni mogel konkretno navesti v zahtevku za revizijo, v njem uveljavljati nekaterih kršitev ali mu predložiti vseh dokazov ali predlagati njihove izvedbe. Državna revizijska komisija se bo zato v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa podrobneje tudi izrekla, ali je vlagatelj v 1. pripravljalni vlogi v nasprotju s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN navajal nekatera nova dejstva in kršitve ali predlagal nove dokaze. Vlagatelj je vložil tudi 2. in 3. pripravljalno vlogo, pri čemer je v njiju nasprotoval naročnikovim navedbam iz vloge št. 4300-54/2017/69 z dne 20. 9. 2017 in odločbe št. 090-101/2017/8 z dne 17. 10. 2017. Čeprav ZPVPJN ne določa, da bi vlagatelj lahko samostojno vlagal nadaljnje vloge, kot je tista, ki jo določa peti odstavek 29. člena ZPVPJN, pa ni mogoče spregledati, da je vlagatelj z 2. pripravljalno vlogo odgovoril na naročnikovo vlogo, ki je ZPVPJN ne določa. Vendar le dejstvo, da ZPVPJN ne določa takih vlog (za naročnika in vlagatelja), ni še ključno, saj je Državna revizijska komisija ugotovila, da ti vlogi ne širita spora izven okvira vlog (pisanj) in odločitev, ki jih določa ZPVPJN. Iz vloge št. 4300-54/2017/69 z dne 20. 9. 2017 in 2. pripravljalne vloge namreč ne izhaja, da bi vlagatelj in naročnik uveljavljala še kaj več, kar ne bi izhajalo že iz zahtevka za revizijo, sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 in 1. pripravljalne vloge.

Državna revizijska komisija v zvezi s 3. pripravljalno vlogo ugotavlja, da je vlagatelj s prvo navedbo napačno tolmačil, kaj je naročnik navedel v odločbi št. 090-101/2017/8 z dne 17. 10. 2017. Naročnik je namreč v njej le ugotovil, kaj je navedel v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017: da cene iz vseh ponudb presegajo njegova zagotovljena sredstva. Naročnik v odločbi št. 090-101/2017/8 z dne 17. 10. 2017 ni navedel nič v zvezi s podizvajalcem izbranega ponudnika. Navedba, da je »izbrani ponudnik spremenil podizvajalca. Spremenil pa ga je zato, ker prvotni ni izpolnjeval pogojev za sodelovanje.«, je torej le vlagateljevo stališče in očitek v taki vsebini je vlagatelj uveljavljal v 1. pripravljalni vlogi. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz odločbe št. 090-101/2017/8 z dne 17. 10. 2017 tudi ne izhaja naročnikovo stališče, da »prvotni postopek še ni končan«, saj je na naročnik str. 4 te odločbe ugotovil, da »postopek s pogajanji še ni zaključen«, na str. 5 te odločbe pa je ugotovil, da »predmetni postopek oddaje javnega naročila še ni zaključen, saj se je na podlagi neuspešno zaključenega odprtega postopka izvedel konkurenčni postopek s pogajanji, v katerem je bil zoper odločitev o oddaji javnega naročila vložen zahtevek za revizijo«. Naročnik se torej v obeh stališčih sklicuje, da konkurenčni postopek s pogajanji še ni zaključen, ne pa, da ni zaključen odprti postopek. Naročnik je celo izrecno navedel (str. 5 odločbe št. 090-101/2017/8 z dne 17. 10. 2017), da je neuspešno zaključil odprti postopek. Res je sicer, da je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji tudi dokumentacijo iz odprtega postopka, vendar je to storil šele na njen poziv št. 018-173/2017-5 z dne 6. 9. 2017, saj je Državna revizijska komisija to dokumentacijo zahtevala »zaradi reševanja zadeve, popolnega pregleda dejanskega stanja in dejstva, da se vlagatelj tudi obsežno sklicuje na naročnikova ravnanja iz odprtega postopka oddaje javnega naročila za isti predmet«.

Državna revizijska komisija je zavrnila vlagateljev predlog za postavitev izvedenca finančne stroke, ki naj bi pripravil izvid in mnenje, ali lahko izbrani ponudnik s ponujeno ceno krije vse stroške, ki so vezani na izvedbo javnega naročila glede na naročnikove zahteve in zakonske obveznosti s področja delovnega, socialnega in okoljskega prava, saj je glede na dejansko stanje mogoče odločiti o relevantnem pravnem vprašanju brez izvedbe tega dokaza.

Po pregledu dokumentacije in navedb udeležencev je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je v 1. pripravljani vlogi dal pobudo, da bi Državna revizijska komisija v okviru 267. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (UL C 83 z dne 30. 3. 2010, prečiščena različica; v nadaljevanju: PDEU) in s tem v okviru sodelovanja nacionalnega sodišča – med katere spada tudi Državna revizijska komisija (sodba Medisanus proti Splošni bolnišnici Murska Sobota, C-296/15 z dne 8. 6. 2017, ECLI:EU:C:2017:431, točka 38), saj je pojem sodišče iz 267. člena PDEU izključno vprašanje prava Unije (npr. sodbi Bundesdruckerei GmbH proti Stadt Dortmund, C-549/13 z dne 18. 9. 2014, ECLI:EU:C:2014:2235, točka 21 in Consorci Sanitari del Maresme proti Corporació de Salut del Maresme i la Selva, C-203/14 z dne 6. 10. 2015, ECLI:EU:C:2015:664, točka 17) – s Sodiščem Evropske unije (v nadaljevanju: Sodišče) Sodišču postavila vprašanje, povezano s tolmačenjem Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (UL L 94 z dne 28. 3. 2014; v nadaljevanju: Direktiva 2014/24) in njenih določb o upoštevanju obveznosti iz delovnega, socialnega in okoljskega prava pri javnem naročanju. Vlagatelj je navedena pravna področja izpostavil v okviru navedb o naročnikovem ravnanju s ponudbo izbranega ponudnika, za katero vlagatelj šteje, da je neobičajno nizka.

Postavitev vprašanja v okviru sodelovanja nacionalnega sodišča s Sodiščem po 267. členu PDEU je v diskreciji nacionalnega sodišča (prim. sodbi Ciro Di Donna proti Società imballaggi metallici Salerno srl (SIMSA), C-492/11 z dne 27. 6. 2013, ECLI:EU:C:2013:428, točka 24 in Srl CILFIT in Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, C-283/81 z dne 6. 10. 1982, ECLI:EU:C:1982:335, točka 9), odgovor (ki se nanaša le na elemente razlage prava Skupnosti in ne nacionalnega prava ali dejanskega stanja) pa bi mu služil za rešitev spora, o katerem odloča (prim. sodbe PreussenElektra AG, C-379/98 z dne 13. 3. 2001, ECLI:EU:C:2001:160, točka 40, Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, C-458/03 z dne 13. 10. 2005, ECLI:EU:C:2005:605, točka 32, Sachsenmilch AG proti Oberfinanzdirektion Nürnberg, C-196/05 z dne 8. 7. 2006, ECLI:EU:C:2006:383, točka 15 in Consorci Sanitari del Maresme proti Corporació de Salut del Maresme i la Selva, C-203/14, ECLI:EU:C:2015:664, točka 43).

Ustavno sodišče Republike Slovenije je v odločbi št. Up-1056/11-15 z dne 21. 11. 2013, ECLI:SI:USRS:2013:Up.1056.11, točka 12 navedlo, da pogoje, pod katerimi morajo sodišča držav članic zadevo predložiti Sodišču Evropske unije, ureja tretji odstavek 267. člen PDEU. Opustitev dolžnosti predložitve zadeve Sodišču Evropske unije mora biti skladna s sodno prakso Sodišča, izoblikovano glede tretjega odstavka 267. člena PDEU (tretji odstavek 3.a člena Ustave). Po njej morajo sodišča, kadar se pred njimi postavi vprašanje razlage prava Evropske unije, izpolniti svojo dolžnost, da Sodišču predložijo vprašanje, razen če se ugotovi, 1) da vprašanje ni upoštevno, pri čemer je nacionalno sodišče tisto, ki presodi o upoštevnosti vprašanja, 2) da je upoštevna določba Evropske unije že bila predmet razlage Sodišča ali 3) da se pravilna uporaba prava Evropske unije ponuja tako očitno, da ne pušča prostora za noben razumen dvom (prim. tudi sodbo Srl CILFIT in Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, točka 21).

Čeprav Sodišče še ni razlagalo Direktive 2014/24 v zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe, pa je v zvezi s tem institutom razlagalo ureditev po prejšnjih direktivah (npr. sodbe SA Transporoute et travaux proti Ministere des travaux publics, 76/81 z dne 10. 2. 1982, ECLI:EU:C:1982:49, SAG ELV Slovensko a.s. in drugi proti Úrad pre verejné obstarávanie, C-599/10 z dne 29. 3. 2012, ECLI:EU:C:2012:191 in Azienda Ospedaliero-Universitaria di Careggi-Firenze proti Data Medical Service Srl, C-568/13 z dne 18. 12. 2014, ECLI:EU:C:2014:2466) in je torej že oblikovalo sodno prakso o primerljivih pravnih vprašanjih (prim. sodbo Srl CILFIT in Lanificio di Gavardo SpA proti Ministero della sanità, C-283/81, ECLI:EU:C:1982:335, točka 14), zato je glede na primerljivost pravne ureditve tudi v Direktivi 2014/24 mogoče za rešitev te zadeve uporabiti stališča iz obstoječe sodne prakse (po analogiji prim. npr. sodbe ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc in drugi proti ACTV Venezia SpA in drugim, C-331/04 z dne 24. 11. 2005, ECLI:EU:C:2005:718, točka 20, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) proti Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, C-206/08 z dne 10. 9. 2009, ECLI:EU:C:2009:540, točki 42 in 43 ter Norma-A SIA, Dekom SIA proti Latgales plānošanas reģions, pravnemu nasledniku Ludzas novada dome, C-348/10 z dne 10. 11. 2011, ECLI:EU:C:2011:721, točka 39). Državna revizijska komisija je zato pobudo za prekinitev postopka odločanja pred Državno revizijsko komisijo in predložitev vprašanja Sodišču v predhodno odločanje zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je za sklop 1 z izdajo dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017 obvestil ponudnike, da je neuspešno zaključil odprti postopek (40. člen ZJN-3), saj je za vse prejete ponudbe štel, da niso dopustne v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Vlagatelj je po seznanitvi z odločitvijo, s katero ga je naročnik obvestil, da neuspešno zaključuje odprti postopek, vložil zahtevek za revizijo z dne 10. 2. 2017, ki ga je naročnik s sklepom št. 4300-24/2016/349 z dne 16. 2. 2017 zavrgel, pritožbo z dne 22. 2. 2017, ki jo je vlagatelj skupaj s partnerji vložil zoper sklep št. 4300-24/2016/349 z dne 16. 2. 2017, pa je Državna revizijska komisija zavrnila s sklepom št. 018-046/2017-3 z dne 10. 3. 2017. Skladno z drugo povedjo iz 50. člena ZPVPJN je odločitev Državne revizijske komisije o pritožbi pravnomočna. Vlagatelj je tudi v tokratnem zahtevku za revizijo uveljavljal kršitve v zvezi z odprtim postopkom. Državna revizijska komisija ponavlja, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za tako ravnanje, hkrati pa dodaja, da je treba upoštevati, da je bodisi zahtevek za revizijo zoper naročnikova ravnanja iz odprtega postopka prepozen v smislu prvega odstavka 25. člena ZPVPJN bodisi so navedbe o naročnikovih ravnanjih iz odprtega postopka prepozne v smislu četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN. Vlagatelj je namreč vložil zahtevek za revizijo 2. 8. 2017 po pošti priporočeno, kar je več kot sedem mesecev po objavi dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« št. 4300-24/2016/340 z dne 30. 1. 2017. Državna revizijska komisija pripominja, da tudi, če bi bilo treba šteti, da je vlagatelj v t(okratn)em (novem) zahtevku za revizijo pravočasno uveljavljal te kršitve, vlagatelj za njihovo obravnavo ne bi imel aktivne legitimacije (prim. sklep št. 018-046/2017-3 z dne 10. 3. 2017).

Državna revizijska komisija pa ugotavlja, da je za izvedeni konkurenčni postopek s pogajanji sicer relevantno dejstvo, da je naročnik izvajal odprti postopek, vendar le zaradi omejenega števila vidikov. Pri ugotavljanju teh vidikov je treba upoštevati med drugim točko 8.1 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2, v kateri je naročnik uredil »ugotavljanje sposobnosti za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila«:
»Ponudnik mora izpolnjevati vse v tej točki navedene pogoje.

Ob predložitvi ponudbe bo naročnik namesto potrdil, ki jih izdajajo javni organi ali tretje osebe, v skladu z 79. členom ZJN-3 sprejel ESPD, ki vključuje posodobljeno lastno izjavo, kot predhodni oziroma preliminarni dokaz v zvezi s točko 8.1.1 teh navodil. Naročnik bo lahko kadarkoli med postopkom ponudnike pozval, da predložijo vsa dokazila ali del dokazil v zvezi z navedbami v ESPD.

Gospodarski subjekt mora v obrazcu ESPD navesti vse informacije, na podlagi katerih bo naročnik potrdila ali druge informacije pridobil v nacionalni bazi podatkov, ter v predmetnem obrazcu podati soglasje, da dokazila pridobi naročnik.

Ponudnik mora izpolnjevati vse pogoje, ki so bili določeni v odprtem postopku. Ker se postopek oddaje predmetnega naročila nadaljuje, morajo ponudbe iz odprtega postopka ostati v veljavi v vseh delih, razen v delih, katerih spremembe zahteva naročnik v teh navodilih.

V skladu z naročnikovo odločitvijo v odprtem postopku za ponudnike ne o[b]stajajo razlogi za izključitev in izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in ponudbe ustrezajo potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehnični specifikaciji in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Če se podatki in dokazila iz ponudbe v odprtem postopku niso spremenili, ponudnik navedeno potrdi s predložitvijo izjave za ponudnika.

Če so se podatki in dokazila iz ponudbe v odprtem postopku spremenili, mora ponudnik v izjavi z ponudnika navesti, v katerem delu so se spremenili in predložiti obrazec ESPD, v katerem navede vse informacije, iz katerih je razvidno izpolnjevanje vseh naročnikovih zahtev in pogojev iz odprtega postopka.

Če so se podatki in dokazila iz ponudbe v odprtem postopku spremenili na način, da ponudnik prijavlja nove ali dodatne podizvajalce ali se sklicuje na nove ali dodatne kapacitete, ki niso bili prijavljeni v odprtem postopku, morajo novi/dodatni podizvajalci ali nove/dodatne kapacitete izpolnjevati vse naročnikove zahteve in pogoje iz odprtega postopka. Naročnik bo preveril, ali za nove/dodatne podizvajalce in/ali nove/dodatne kapacitete o[b]stajajo razlogi za izključitev in izpolnjujejo pogoje za sodelovanje.

Naročnik bo pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati predmetno naročilo, zahteval, da predloži dokazila (potrdila, izjave) kot dokaz neobstoja razlogov za izključitev iz točke 8.1.1 teh navodil. Če so se podatki in dokazila iz ponudbe v odprtem postopku spremenili, bo naročnik poleg navedenega zahteval še, da predloži dokazila (potrdila, izjave) kot dokaz neobstoja razloga za izključitev iz točke 10.1.1.1 iz odprtega postopka in v zgoraj navedenih primerih tudi dokazila o izpolnjevanju tehničnih in kadrovskih pogojev za sodelovanje iz odprtega postopka.

Gospodarski subjekt lahko dokazila o neobstoju izključitvenih razlogov iz točke 8.1.1 teh navodil in dokazila o neobstoju razloga za izključitev iz točke 10.1.1.1 iz odprtega postopka in o izpolnjevanju pogoja za sodelovanje iz odprtega postopka predloži tudi sam. Naročnik si pridržuje pravico do preveritve verodostojnosti predloženih dokazil pri podpisniku le-teh.
Če ponudnik nima sedeža v Republiki Sloveniji in ne more pridobiti in predložiti zahtevanih dokumentov, ker država v kateri ima ponudnik svoj sedež ne izdaja takšnih dokumentov, jih je mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če pa ta v državi v kateri ima ponudnik svoj sedež ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim sodnim ali upravnim organom, notarjem ali pred pristojno poklicno ali trgovinsko zbornico v matični državi te osebe ali v državi, v kateri ima ponudnik sedež.

Ponudnik lahko glede kadrovske in tehnične sposobnosti za predmetno naročilo iz odprtega postopka uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora v ponudbi dokazati, da bo imel na voljo sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov za ta namen. Naročnik bo v tem primeru ravnal v skladu z drugim odstavkom 81. člena ZJN-3. V primeru, da se bo ponudnik v tem delu skliceval na uporabo zmogljivosti drugih subjektov, mora ESPD izpolniti na način kot je to zahtevano v tem obrazcu. Ponudnik mora v ponudbi za te subjekte predložiti tudi njihove izpolnjene obrazce ESPD. V kolikor bodo pri teh subjektih obstajali razlogi za izključitev iz točke 8.1.1 teh navodil, jih bo naročnik zavrnil.

Za skupne ponudbe in ponudbe s podizvajalci je potrebno upoštevati še točki 10.3.1 (Skupna ponudba) in 10.3.2 (Ponudba s podizvajalci) teh navodil.

Ker pa je predmetni postopek oddaje javnega naročila nov postopek oddaje javnega naročila, mora ponudnik poleg pogojev, ki jih je izpolnjeval v predhodno izvedenem odprtem postopku, izpolnjevati še naslednje pogoje:

8.1.1 Razlogi za izključitev

1. Gospodarski subjekt mora na dan oddaje ponudbe izpolnjevati obvezne dajatve in druge denarne nedavčne obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo, ki jih pobira davčni organ v skladu s predpisi države, v kateri ima sedež, ali predpisi države naročnika, oziroma vrednost neplačanih zapadlih obveznosti na dan oddaje ponudbe ali prijave ne znaša 50 EUR ali več. Gospodarski subjekt mora imeti na dan oddaje ponudbe predložene vse obračune davčnih odtegljajev za dohodke iz delovnega razmerja za obdobje zadnjih petih let do dne oddaje ponudbe.

DOKAZILO: izpolnjen obrazec ESPD v delu II: Razlogi za izključitev, B: Razlogi, povezani s plačilom davkov ali prispevkov za socialno varnost, za vse gospodarske subjekte v ponudbi.

Če ima gospodarski subjekt sedež v drugi državi članici EU in dokazila iz te točke lahko naročnik pridobi neposredno v bazi podatkov v drugi državi članici, mora ESPD vsebovati tudi informacije, ki so potrebne za ta namen, zlasti spletni naslov baze podatkov, podatke za identifikacijo, če je to potrebno, pa tudi soglasje, da pridobi dokazilo naročnik.

Če ESPD teh informacij ne bo vseboval, bo naročnik štel, da dostop naročnika do posameznega potrdila iz te točke ni mogoč brezplačno z neposrednim dostopom do nacionalne baze podatkov te države. Naročnik bo pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati predmetno naročilo, zahteval predložitev dokazil iz te točke.

V kolikor gre za institucijo v drugi državi članici EU in dostop do posameznega potrdila iz te točke ni mogoče brezplačno z neposrednim dostopom do nacionalne baze podatkov te države (kakršne so nacionalni register javnih naročil, elektronski register podjetij, elektronski sistem za shranjevanje dokumentov ali predkvalifikacijski sistem) ali v primeru, da gre za institucijo v drugi državi, ki ni članica EU, bo naročnik pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati predmetno naročilo, zahteval predložitev dokazil iz te točke.
Navedeno velja tudi za podtočko 3.

2. Gospodarski subjekt na dan, ko poteče rok za oddajo ponudb ne sme biti uvrščen v evidenco gospodarskih subjektov z negativnimi referencami iz a) točke četrtega odstavka 75. člena ZJN-3.

DOKAZILO: izpolnjen obrazec ESPD v delu II: Razlogi za izključitev, D: Nacionalni razlogi za izključitev, za vse gospodarske subjekte v ponudbi

3. Gospodarskemu subjektu v zadnjih treh letih pred potekom roka za oddajo ponudbe ne sme biti s pravnomočno odločbo pristojnega organa Republike Slovenije ali druge države članice ali tretje države dvakrat izrečena globa zaradi prekrška v zvezi s plačilom za delo.

4. DOKAZILO: izpolnjen obrazec ESPD v delu II: Razlogi za izključitev, D: Nacionalni razlogi za izključitev, za vse gospodarske subjekte v ponudbi

Naročnik bo v skladu z osmim odstavkom 75. člena ZJN-3 iz postopka javnega naročanja kadar koli v postopku izključil gospodarski subjekt (ponudnika, ponudnika v skupni ponudbi, podizvajalca, sklicevanje na kapacitete), če se izkaže, da je pred ali med postopkom javnega naročanja ta subjekt glede na storjena ali neizvedena dejanja v enem od položajev iz te točke navodil ponudnikom.«

Točka 8.1 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2 se sklicuje še na:
 točko 10.3.1 Skupna ponudba – velja samo za skupne ponudbe iz odprtega postopka:
»Skupna ponudba iz odprtega postopka se ne sme spremeniti.
Nova skupna ponudba v tem postopku ni dopustna (npr. skupno ponudbo predloži ponudnik, ki je v odprtem postopku predložil samostojno ponudbo).
Vsak ponudnik v skupni ponudbi mora izpolnjevati vse pogoje iz točke 8.1.1 teh navodil.
Vsi ponudniki v skupni ponudbi morajo izpolniti obrazec ESPD posamično in v njem navesti vse zahtevane podatke.
Finančno zavarovanje lahko predloži samo eden izmed ponudnikov, ki nastopajo v skupni ponudbi, lahko ga predloži več ponudnikov, v vsakem primeru pa morajo biti izpolnjene vse zahteve (višina, veljavnost,…), določene v tej razpisni dokumentaciji.
V primeru, da bo takšna skupina ponudnikov izbrana za izvedbo predmetnega naročila, bo naročnik lahko zahteval dogovor o skupni izvedbi naročila (na primer pogodbo o sodelovanju), v katerem bodo natančno opredeljene naloge in odgovornosti posameznih ponudnikov za izvedbo naročila. Ne glede na to pa ponudnik odgovarjajo naročniku solidarno.« in
 točko 10.3.2 Ponudba s podizvajalci:
»V primeru, da bo ponudnik pri izvedbi naročila sodeloval s podizvajalci, mora v obrazcu ESPD navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev.
Ponudnik mora v ponudbi predložiti tudi izpolnjene obrazce ESPD za vsakega podizvajalca, s katerim bo sodeloval pri naročilu.
Če ponudnik v tej ponudbi sodeluje s novimi/dodatnimi podizvajalci, ki niso bili prijavljeni v odprtem postopku, mora ponudnik predložiti podatke na način, kot je to določeno v točki 8.1 teh navodil.
V kolikor ponudnik podizvajalca ne prijavlja na vse sklope, naj bo iz navedbe v obrazcu ESPD za posameznega podizvajalca razvidno, za katere sklope je prijavljen posamezen podizvajalec.
V kolikor bodo pri podizvajalcu obstajali razlogi za izključitev iz točke 8.1.1 teh navodil, bo naročnik podizvajalca zavrnil.
Neposredna plačila podizvajalcem na način, določen z ZJN-3 (peti odstavek 94. člena), so obvezna le v primeru, če podizvajalec v skladu in na način, določen v drugem in tretjem odstavku tega člena zahteva neposredno plačilo, v nasprotnem primeru se upošteva šesti odstavek tega člena.
Izbrani ponudnik v razmerju do naročnika v celoti odgovarja za izvedbo naročila.«


Dejstvo, da je naročnik pred konkurenčnim postopkom s pogajanji izvajal odprti postopek, je tako v konkretnem primeru relevantno z vidika:
1. izpolnjevanja pogojev za uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji, kot so določeni v prvi povedi iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3,
2. priprave ponudbe, katere sestavni deli so lahko glede na točko 8.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2, v kateri je naročnik med drugim določil: »Če se podatki in dokazila iz ponudbe v odprtem postopku niso spremenili, ponudnik navedeno potrdi s predložitvijo izjave za ponudnika.«, tudi deli ponudbe iz odprtega postopka, in
3. vpogleda v ponudbe, saj so se glede na točko 8.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2 ponudniki tudi v konkurenčnem postopku s pogajanji oprli na podatke in dokazila iz odprtega postopka.

Čeprav je odprti postopek z zaključkom postopka pravnega varstva pravnomočno zaključen, pa je naročnik zaradi določitve (vsaj) točke 8.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2 povzročil, da odprti postopek v nekaterih delih učinkuje tudi v konkurenčnem postopku s pogajanji. V teh nekaterih delih konkurenčni postopek s pogajanji zaradi točke 8.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2 torej vključuje tudi nekatere dele odprtega postopka. Če so se ponudniki torej lahko oprli na točko 8.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2, da jim ni bilo treba v konkurenčnem postopku s pogajanji spreminjati podatkov in dokazil iz odprtega postopka, potem so tisti podatki in dokazila iz odprtega postopka, ki se niso spremenili v konkurenčnem postopku s pogajanji, sestavni del tudi konkurenčnega postopka s pogajanji.

Konkurenčni postopek s pogajanji (44. člen ZJN-3) je eden izmed postopkov oddaje javnih naročil (prvi odstavek 39. člena ZJN-3), njegova značilnost pa je, da je razdeljen v dve fazi. Vsak gospodarski subjekt namreč lahko naročnika seznani s prijavo, ki jo odda na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu (prva poved iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3), pri čemer k prijavi za sodelovanje priloži informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik (druga poved iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3). Vendar pa vsak gospodarski subjekt ne more naročnika seznaniti s ponudbo, saj ga z njo lahko seznanijo le tisti gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene predloženih informacij k temu povabi naročnik (prva poved iz devetega odstavka 44. člena ZJN-3). Naročnik se lahko s slednjimi gospodarski subjekti pogaja (gl. deveti in 10. odstavek 44. člena ZJN-3), lahko pa tudi ne, če si je v obvestilu o javnem naročilu pridržal to možnost (11. odstavek 44. člena ZJN-3). Minimalni rok za prejem prijav za sodelovanje je 30 dni od datuma, ko je bilo poslano obvestilo o javnem naročilu, minimalni rok za sprejemanje prvih ponudb pa je 30 dni od datuma, ko je bilo kandidatom poslano povabilo k predložitvi ponudb (četrti odstavek 44. člena ZJN-3). Ko naročnik namerava zaključiti pogajanja, obvesti ponudnike o zadnjem krogu pogajanj in določi skupni rok za predložitev morebitnih novih ali spremenjenih ponudb, razen če je število krogov napovedal v obvestilu o naročilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali če se pogaja le z enim kandidatom (15. odstavek 44. člena ZJN-3). Naročnik po prejemu končnih ponudb v skladu s členi 75–81 ZJN-3 in 89. členom ZJN-3 preveri, ali so te skladne z minimalnimi zahtevami in nato odda javno naročilo na podlagi meril (16. odstavek 44. člena ZJN-3).

Konkurenčni postopek s pogajanji je samostojen postopek oddaje javnega naročila. Naročnik ga lahko uvede le ob izpolnjenih pogojih iz ZJN-3, pri izvajanju tega postopka pa mora ravno tako ravnati v skladu z ZJN-3. Ker je konkurenčni postopek s pogajanji samostojen in nov postopek oddaje javnega naročila, naročnik znova pripravi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in zahteva tudi informacije za ugotavljanje sposobnosti (gl. drugo poved iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3 in tretji odstavek 44. člena ZJN-3), javno naročilo pa odda ob upoštevanju ravnanj iz 16. odstavka 44. člena ZJN-3. Gospodarski subjekti morajo prijavi za sodelovanje priložiti informacije za ugotavljanje sposobnosti, ki jih zahteva naročnik (druga poved iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3), za pripravo prijav pa lahko izkoristijo rok, ki ga naročnik določi ob upoštevanju prve povedi iz četrtega odstavka 44. člena ZJN-3. Glede na to, da lahko naročnik skladno s prvo povedjo iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 odda javno naročilo tudi v konkurenčnem postopku s pogajanji, če je prejel »ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni«, javno naročilo pa lahko odda le ponudniku, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje (16. odstavek 44. člena ZJN-3 v povezavi z alineo b prvega odstavka 89. člena ZJN-3), zahteva pa tudi informacije za ugotavljanje sposobnosti (gl. drugo poved iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3 in tretji odstavek 44. člena ZJN-3), ki jih morajo gospodarski subjekti predložiti (druga poved iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3), je edina možna razlaga, da gospodarski subjekti lahko ukrenejo, kar je treba, da bi izpolnili minimalne zahteve tudi glede sposobnosti in torej tudi glede pogojev za sodelovanje. Nelogična bi bila namreč razlaga, da naročnik sicer lahko izvede konkurenčni postopek s pogajanji po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3, ne da bi gospodarski subjekti smeli dokazovati sposobnost na novo oziroma drugače, kot v primeru neuspešno zaključenega predhodnega postopka, če je naročnik v predhodnem postopku za vse gospodarske subjekte ugotovil, da ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje. Podobno bi bilo tudi, če vse ponudbe iz predhodnega neuspešnega postopka oddaje javnega naročila ne bi bile skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Nelogična bi bila razlaga, da bi naročnik sicer smel izvesti konkurenčni postopek s pogajanji, a bi gospodarski subjekti ne smeli ukreniti, kar je treba, da bi bila njihova ponudba usklajena z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Iz navedenega je tako razvidno, da ne more biti ključno, ali je izbrani ponudnik v konkurenčnem postopku s pogajanji nastopil z drugim podizvajalcem kot v odprtem postopku, kar je vlagatelj izpostavil v 1. pripravljalni vlogi, temveč je bistveno, ali izbrani ponudnik s priglasitvijo drugega podizvajalca izpolnjuje zahteve iz Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2, torej dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki jo je naročnik pripravil za konkurenčni postopek s pogajanji. Iz osmega odstavka točke 8.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2 izhaja »možnost nominacije novega ali dodatnega podizvajalca ali sklicevanje na nove ali dodatne kapacitete, ki niso bili prijavljeni v odprtem postopku«, vlagatelj pa bi kot udeleženec v konkurenčnem postopku s pogajanji, ki se je s prejemom dokumenta »Povabilo k predložitvi ponudbe za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2« št. 4300-54/2017/5 z dne 20. 4. 2017 lahko seznanil z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, moral zoper to zahtevo vložiti zahtevek za revizijo v roku iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, ne pa, da je nanjo opozoril šele v 2. pripravljalni vlogi. Zaradi seznanitve z Navodili ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2 od prejema dokumenta »Povabilo k predložitvi ponudbe za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2« št. 4300-54/2017/5 z dne 20. 4. 2017 je neutemeljeno vlagateljevo sklicevanje na objektivno nemožnost ugotovitve kršitve (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) pri utemeljevanju, da »ni mog[el] vedeti, da naročnik s tem, ko je v konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP2 izrecno dopustil možnost nominacije novega ali dodatnega podizvajalca ali sklicevanje na nove ali dodatne kapacitete, ki niso bili prijavljeni v odprtem postopku, napisal razpis na kožo ponudnika, ki ga očitno brez pravne podlage privilegira«. Ne glede na navedeno se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljem, ki je v 2. pripravljalni vlogi navedel, da bi bila sporna »možnost nominacije novega ali dodatnega podizvajalca ali sklicevanje na nove ali dodatne kapacitete, ki niso bili prijavljeni v odprtem postopku«. Gospodarski subjekti imajo podlago za ravnanje, ki ga je naročnik navedel v osmem odstavku točke 8.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2, že v ZJN-3. Čeprav je naročnik napisal sporno besedilo, je kvečjemu le zagotovil dodatne informacije o možnostih ravnanja, ki so enako veljale za vse gospodarske subjekte, ki jih je povabil v konkurenčnem postopku s pogajanji, s čimer je ravnal skladno s 7. členom ZJN-3. Vlagatelj je sicer v 1. pripravljalni vlogi navedel, da je »sprememba podizvajalca« nedopustna tudi po sodni praksi Sodišča, ne da bi navedel kakšne konkretne odločitve Sodišča, vendar je treba upoštevati, da v tem primeru ne gre za to, da bi z nominacijo drugega podizvajalca v konkurenčnem postopku s pogajanji, kot je bil nominiran v odprtem postopku, izbrani ponudnik spremenil podizvajalca, temveč je izbrani ponudnik – tako kot vlagatelj in tretji gospodarski subjekt – v resnici predložil novo ponudbo (in po sili razmer tudi znova dokazoval sposobnost oziroma izpolnjevanje zahtev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila; prim. tudi 16. odstavek 44. člena ZJN-3). Na to ne vpliva niti dejstvo, da ta nova ponudba (in po sili razmer tudi dokazovanje sposobnosti in skladnost z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila) temelji na ponudbi iz odprtega postopka. Priglašeni podizvajalec ni ne novi ne spremenjeni podizvajalec, temveč je le podizvajalec, kot bi bil, če bi naročnik oddajal javno naročilo po npr. znova odprtem postopku. Ob tem Državna revizijska komisija sicer dodaja, da je vlagatelj kljub omejenemu vpogledu v dokumentacijo lahko izvedel, da izbrani ponudnik v konkurenčnem postopku s pogajani ne nastopa na enak način kot v odprtem postopku. Vlagatelj je namreč k zahtevku za revizijo predložil dokument »Zaprosilo za dopustno dopolnitev oziroma pojasnilo ponudbe« št. 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017, v katerem so sicer deloma prekriti podatki, vendar pa je iz njega razvidno, da je naročnik pustil besedilo, ki priča o drugačnem položaju pri izbranem ponudniku, to besedilo pa je v dokazilu, ki je predloženo k prvemu izvodu zahtevka za revizijo, podčrtano z modro barvo. Vlagatelj bi tako lahko že v zahtevku za revizijo navedel, da »ni dopustno, da je naročnik izbranemu ponudniku dopustil, da bi zamenjal oz. prijavil novega podizvajalca«, ne pa, da je to navedel šele v 1. pripravljalni vlogi. Vendar pa je vlagatelj v 1. pripravljalni vlogi upravičeno opozoril, da ni bil seznanjen s podatki o tem podizvajalcu. Ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti tudi seznanitev s podatki o podizvajalcu že v konkurenčnem postopku s pogajanji, pa je vlagatelj uveljavljal že v zahtevku za revizijo, saj je naročniku očital kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo.

Naročnik ima možnost in ne dolžnosti uporabiti konkurenčni postopek s pogajanji. Tako je v točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 določeno, da ga naročnik lahko uporabi tudi za oddajo javnega naročila blaga, pri katerem so bile v odprtem postopku predložene le ponudbe, ki niso skladne z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ali ki so prispele prepozno ali za katere je naročnik ugotovil, da so neobičajno nizke, ali ponudbe ponudnikov, ki niso ustrezno usposobljeni, ali ponudbe, katerih cena presega naročnikova zagotovljena sredstva (prva poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3). V primeru iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 naročniku v konkurenčnem postopku s pogajanji ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek vključi vse ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so v predhodno izvedenem odprtem postopku predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja (druga poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-046/2017-3 z dne 10. 3. 2017 (analogna ureditev je bila še po prejšnji ureditvi; gl. zadevo št. 018-120/2007) pojasnila, da je pogoj za uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji določen le v prvi povedi iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3. Druga poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 ne določa pogojev za uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji in niti ne določa možnosti sodelovanja le določenim gospodarskim subjektom, temveč določa le pogoj, ki naročnika razbremenjuje dolžnosti objave obvestila o javnem naročilu. Vlagatelj je sicer pravilno citiral sklep št. 018-046/2017-3 z dne 10. 3. 2017, vendar ga je napačno tolmačil. Državna revizijska komisija ni navedla, da izbrani ponudnik »ni izpolnjeval vseh pogojev, kot to zahteva zakon«, saj se do tega vprašanja ni opredelila, ker to ni bilo relevantno za rešitev pritožbe.

Čeprav je vlagatelj prepozen z uveljavljanjem kršitev v zvezi z izvedbo elektronske dražbe v odprtem postopku, v sklepu št. 018-046/2017-3 z dne 10. 3. 2017 pa je bilo pojasnjeno, da očitek o sodelovanju izbranega ponudnika pri elektronski dražbi v odprtem postopku ni bil bistven, Državna revizijska komisija le zaradi večje jasnosti pojasnjuje, da vlagatelj, tako kot v pritožbi, napačno utemeljuje nemožnost sodelovanja izbranega ponudnika na tolmačenju zakonskih znakov iz druge povedi iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-046/2017-3 z dne 10. 3. 2017 tudi pojasnila, da je tudi iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3 razvidno, da ZJN-3 ne postavlja omejitve izbranemu ponudniku za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji. V prvi povedi iz drugega odstavka 44. člena ZJN-3 je namreč določeno, da se za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji lahko na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu prijavi vsak gospodarski subjekt. Če bi torej na podlagi obvestila o javnem naročilu v konkurenčnem postopku s pogajanji lahko sodeloval tudi vsak gospodarski subjekt, ki ni sodeloval v odprtem postopku, toliko bolj velja, da bi lahko v konkurenčnem postopku s pogajanji sodeloval tudi gospodarski subjekt, ki je sodeloval v odprtem postopku. Res je sicer, da naročnik ni objavil obvestila o javnem naročilu, ker je vse tri sodelujoče ponudnike iz odprtega postopka povabil na predložitev ponudb (po sili razmer pa tudi na dokazovanje sposobnosti in skladnost z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila), vendar vlagatelj ni gospodarski subjekt, ki bi bil zaradi opustitve objave obvestila o javnem naročilu prizadet v svojem položaju. Namen objave obvestila o javnem naročilu je zagotoviti obveščenost gospodarskih subjektov, da bi lahko sodelovali v postopku oddaje javnega naročila in se lahko potegovali za pridobitev javnega naročila, vlagatelj pa se je z možnostjo pridobitve javnega naročila seznanil s povabilom, ki mu ga je poslal naročnik (dokument »Povabilo k predložitvi ponudbe za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2« št. 4300-54/2017/5 z dne 20. 4. 2017). Naročnik je vlagatelja seznanjal tudi v nadaljevanju in vlagatelj je tudi tvorno sodeloval pri pogajanjih. Vlagatelj je sicer tudi navedel, da je naročnik zaradi opustitve obvestila o javnem naročilu lahko posegel v položaj drugih gospodarskih subjektov, vendar ne le, da je treba upoštevati, da vlagatelj s takim očitkom uveljavlja kršitev v bran drugim gospodarskim subjektom, za kar ni aktivno legitimiran (druga alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), upoštevati je tudi treba, da je bilo na portalu javnih naročil 21. 7. 2017, pod št. objave JN006999/2017-L01, in 22. 7. 2017 v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 139-286161, objavljeno prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (57. člen ZJN-3), s čimer so se vsi gospodarski subjekti, ki bi bili (lahko) zainteresirani za pridobitev javnega naročila, a niso imeli možnosti udeležbe v konkurenčnem postopku s pogajanji, lahko seznanili s tem, da je naročnik izvedel postopek po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3, in to ravnanje izpodbijali z zahtevkom za revizijo oziroma bi lahko z zahtevkom za revizijo uveljavljali, da bi tudi sami želeli sodelovati, če bi bili seznanjeni s tem, da naročnik oddaja javno naročilo. Iz dokumentacije, ki jo je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji, ni razvidno, da bi po objavi obvestila iz 57. člena ZJN-3 kak gospodarski subjekt, ki ni sodeloval v konkurenčnem postopku s pogajanji, vložil zahtevek za revizijo zoper izvedbo konkurenčnega postopka s pogajanji, česa takega pa sicer ni zatrjeval niti vlagatelj.

Končno pa Državna revizijska komisija še opozarja, da zaradi predstavljenih zaključkov ni posebej ugotavljala, ali je druga poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 v resnici namenjena varstvu gospodarskih subjektov, ki izpolnjujejo pogoje za sodelovanje in zanje ne obstajajo razlogi za izključitev in so v predhodno izvedenem odprtem ali omejenem postopku ali postopku naročila male vrednosti predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami za postopek javnega naročanja, naročnik pa jih noče (ne želi) povabiti v konkurenčni postopek s pogajanji. Če bi se namreč potrdilo tako tolmačenje druge povedi iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3, bi kljub naročnikovemu zavračanju povabila takih gospodarskih subjektov naročnik moral objaviti obvestilo o javnem naročilu, s čimer bi taki gospodarski subjekti imeli možnost seznanitve z naročnikovo namero oddati javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji in sodelovati v tem postopku oddaje javnega naročila. Interes za uveljavljanje kršitve zaradi opustitve objave obvestila o javnem naročilu bi glede na navedeno imeli ravno ti sposobni, vendar neželeni gospodarski subjekti, torej gospodarski subjekti, ki jim naročnik noče (ne želi) poslati povabila. ZJN-3 bi bil torej z določanjem položaja, kdaj naročniku ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, varovalka pred naročnikovo samovoljo zoper takšne gospodarske subjekte. Vlagatelj pa, kot že ugotovljeno, ni (bil) v opisanem položaju, saj ga je naročnik povabil k sodelovanju v konkurenčnem postopku s pogajanji.

Vlagatelj je izpodbijal pogoje za omogočitev uporabe konkurenčnega postopka s pogajanji po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3, vendar jih je utemeljeval na napačnem tolmačenju te določbe, saj se je osredotočil na drugo poved iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3. Niti vlagatelju ni sporno, da je naročnik predhodno izvedel odprti postopek in da javnega naročila ni oddal, ker je štel, da so cene iz vseh ponudb presegle njegova zagotovljena sredstva. Četudi naj bi se po vlagateljevem stališču moralo v odprtem postopku ugotoviti, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve iz 2. točke poglavja 10.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka, da ima veljavno pogodbo s proizvajalcem/principalom, bi to le utrjevalo že izražen naročnikov zaključek, da v odprtem postopku ni prejel nobene ponudbe, ki bi bila dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Ponudba izbranega ponudnika bi bila morda ne le taka, da bi cena presegala naročnikova zagotovljena sredstva, kar je naročnik ugotovil še za vlagateljevo ponudbo in ponudbo tretjega ponudnika, temveč ne bi bila še skladna z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka. Vendar ne glede na to, ali naj ponudba izbranega ponudnika ne bi bila dopustna zaradi enega razloga ali dveh, bi bila pogoja za uporabo konkurenčnega postopka s pogajanji iz prve povedi iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 izpolnjena v obeh primerih. Izpolnjen je bil namreč pogoj o vrsti postopka, ki se je neuspešno zaključil, izpolnjen pa je bil tudi pogoj za obstoj razloga (ki bi bil enak za vse tri ponudbe) ali pa razlogov (če bi bil podan še dodaten razlog za ponudbo izbranega ponudnika) za nezmožnost izbire ponudbe. Za ugotavljanje izpolnjevanja pogojev za izvedbo konkurenčnega postopka s pogajanji po točki b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 zato ni relevantno, ali je izbrani ponudnik v odprtem postopku priglasil podizvajalca, s katerim naj ne bi izpolnil zahteve iz 2. točke poglavja 10.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila že navedeno, ni ugotavljala, ali bi bil zahtevek za revizijo zoper odločitev o uvedbi konkurenčnega postopka s pogajanji, kolikor bi ga vlagatelj izpodbijal tudi z vidika kršitve prve povedi iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3, pravočasen (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) oziroma ali bi bile navedbe kršitev v zvezi s tem pravočasne (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Če bi namreč Državna revizijska komisija upoštevala, da je vlagatelj sodeloval v konkurenčnem postopku s pogajanji in je vložil zahtevek za revizijo šele po seznanitvi z dokumentom »Odločitev o oddaji naročila« št. 4300-54/2017/44 z dne 19. 7. 2017, zaradi česar bi ugotovila, da je v zvezi z vprašanjem uporabe prve povedi iz točke b prvega odstavka 44. člena ZJN-3 bodisi zahtevek za revizijo vložen prepozno bodisi bi bile navedbe kršitev prepozne, vlagatelj ne bi uspel z zahtevkom za revizijo v tem delu, saj bi bil v tem delu bodisi zavržen bodisi zavrnjen.

Državna revizijska komisija še dodaja, da je vlagatelj že s prejemom dokumenta »Povabilo k predložitvi ponudbe za oddajo javnega naročila po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2« št. 4300-54/2017/5 z dne 20. 4. 2017 lahko sklepal, da je naročnik tudi izbranega ponudnika povabil v konkurenčni postopek s pogajanji, saj je v tem dokumentu med naslovniki navedel tudi izbranega ponudnika in v odredbi njegov elektronski naslov, vendar je naročnikovo povabilo tudi izbranega ponudnika za sodelovanje v konkurenčnem postopku s pogajanji izpodbijal šele z zahtevkom za revizijo, ki ga je poslal 2. 8. 2017 po pošti priporočeno. Kar pomeni, da je bodisi zahtevek za revizijo v tem delu vložen prepozno (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) bodisi so navedbe o tem prepozne (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Ni pa sporno, da vlagatelj lahko z zahtevkom za revizijo, ki ga je poslal 2. 8. 2017 po pošti priporočeno, izpodbija naročnikovo odločitev, da izbranemu ponudniku odda javno naročilo, saj lahko uveljavlja med drugim opustitev ravnanj iz 16. odstavka 44. člena ZJN-3.

Vlagatelj je obširno pojasnil in z izračuni tabelarično utemeljeval, da bi moral naročnik šteti, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in jo zaradi kršitev veljavnih obveznosti iz drugega odstavka 3. člena zavrniti skladno s četrtim odstavkom 86. člena ZJN-3. Vlagatelj je predlagal tudi postavitev izvedenca, o tem dokazu pa se je Državna revizijska komisija že izrekla.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da stališče iz zadeve št. 018-133/2017, na katerega se je vlagatelj skliceval v 1. pripravljalni vlogi, »da naročnik ni uspel izkazati opravičljivih razlogov za ugotovitev«, ni uporabljivo v obravnavani zadevi, saj je bilo stališče v zadevi št. 018-133/2017 sprejeto v zvezi z ugotavljanjem utemeljenosti omejitvene narave referenčnega pogoja, kot ga je določil naročnik iz zadeve št. 018-133/2017.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni v položaju, da bi naročnik želel zavrniti njegovo ponudbo kot neobičajno nizko. Uporaba instituta neobičajno nizke ponudbe iz 86. člena ZJN-3 torej ni uporabljiva za vlagateljev položaj.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika izbral in je ni zavrnil. Iz navedenega je tako razvidno, da jo je naročnik sprejel.

Naročnik je v konkurenčnem postopku s pogajanji prejel tri ponudbe, zato pogoj iz druge povedi iz prvega odstavka 86. člena ZJN-3, ki za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe zahteva prejem vsaj štirih pravočasnih ponudb, ni podan. Vendar ni bil izpolnjen niti pogoj iz prve povedi iz prvega odstavka 86. člena ZJN-3 za preverjanje neobičajno nizke ponudbe, saj je iz dokumentacije, ki jo je naročnik posredoval Državni revizijski komisiji, razvidno, da naročnik od izbranega ponudnika ni zahteval nobenih podatkov ali utemeljitev o »ceni za univerzalno točko dela (UTD) z EUR z DDV«, ki je bila določena kot merilo (9. točka Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2). Iz prve povedi iz prvega odstavka 86. člena ZJN-3 je namreč razvidno, da obstaja naročnikova dolžnost preveriti neobičajno nizko ponudbo, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove zahteve ponudbe neobičajno nizka glede na cene na trgu ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. Državna revizijska komisija je tudi vpogledala v Navodila ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2, vendar ni ugotovila, da bi naročnik morebiti določil, da in kdaj bi v primeru prejema manj kot štirih ponudb preverjal neobičajno nizko ponudbo. Niti vlagatelj sicer ni navedel, da bi naročnik morebiti v Navodilih ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2 določil kaj v zvezi s preverjanjem neobičajno nizke ponudbe oziroma v zvezi s takim preverjanjem, če bi prejel manj kot štiri pravočasne ponudbe.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je v četrtem odstavku 86. člena ZJN-3 določeno, da mora naročnik zavrniti ponudbo, če ugotovi, da je neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi s področja delovnega, socialnega in okoljskega prava. Iz četrtega odstavka 86. člena ZJN-3 torej izhaja obveznost določenega naročnikovega ravnanja. Vendar Državna revizijska komisija meni, da je treba upoštevati umestitev četrtega odstavka 86. člena ZJN-3 v 86. členu ZJN-3. Če naročnik meni, da je ponudba glede na njegove zahteve neobičajno nizka, jo mora pred zavrnitvijo z utemeljitvijo, da je neobičajno nizka, preveriti na način iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3. Naročnik mora tako pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, te podrobnosti pa se lahko nanašajo na katerega izmed primeroma naštetih elementov v nadaljevanju drugega odstavka 86. člena ZJN-3. Ena izmed teh podrobnosti se lahko nanaša tudi na izpolnjevanje obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3 (točka č iz druge povedi iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3), sicer pa so te lahko tudi npr. ekonomika storitev, ki se zagotavljajo (točka a iz druge povedi iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3), izbrane tehnične rešitve ali izjemno ugodni pogoji, ki so na voljo ponudniku za izvajanje storitev (točka b iz druge povedi iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3), izvirnost storitev, ki jih ponuja ponudnik (točka c iz druge povedi iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3), izpolnjevanje zahtev glede podizvajalcev (točka d iz druge povedi iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3) ali možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč (točka e iz druge povedi iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3). Naročnik lahko ponudbo zavrne le, če ob upoštevanju elementov iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3 predložena dokazila zadostno ne pojasnijo nizke ravni predlagane cene ali stroškov (druga poved iz tretjega odstavka 86. člena ZJN-3). Iz tretjega odstavka 86. člena ZJN-3 je razvidno, da ureja, kdaj lahko zavrne ponudbo kot neobičajno nizko. Šele temu zakonskemu reševanju vprašanja neobičajno nizke ponudbe sledi četrti odstavek 86. člena ZJN-3. ZJN-3 tako omogoča naročniku, da preveri neobičajno nizke ponudbe tudi s stališča izpolnjevanja veljavnih obveznosti s področja delovnega, socialnega in okoljskega prava (prva poved iz prvega odstavka 86. člena ZJN-3 v povezavi s točko č iz druge povedi iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3 glede na drugi odstavek 3. člena ZJN-3), pri čemer mu v primeru, če ugotovi, da ponudba ni skladna z elementom iz točke č iz druge povedi iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3, ki se sklicuje na drugi odstavek 3. člena ZJN-3, nalaga zavrnitev take ponudbe. Tako naročnik nima diskrecije, da ne bi zavrnil ponudbe, če bi ugotovil, da je ta neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava. V obravnavanem primeru pa je razvidno, da niso bili izpolnjeni pogoji ne iz prve ne iz druge povedi iz prvega odstavka 86. člena ZJN-3 za preverjanje neobičajno nizke ponudbe, zato Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je naročnik opustil ravnanje, ki mu ga nalaga četrti odstavek 86. člena ZJN-3.

Vlagatelj je v 1. pripravljalni vlogi obširno izpodbijal stališča iz sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 v zvezi z neobičajno nizko ponudbo, vendar ta zaradi zaključka, da niso bili izpolnjeni pogoji ne iz prve ne iz druge povedi iz prvega odstavka 86. člena ZJN-3 za preverjanje neobičajno nizke ponudbe, ne morejo pripomoči k ugodni rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija zaradi nebistvenosti za rešitev obravnavane zadeve zato tudi ni izvedla dokaza s pridobivanjem podatkov o količini (deležih) opravljenih storitev oddaljene in lokalne podpore, ki ga je vlagatelj predlagal v 1. pripravljalni vlogi, z njim pa je želel dokazati, da naročnikove navedbe iz sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 niso utemeljene. Kljub navedenemu Državna revizijska komisija dodaja, da ji je naročnik kot prilogo dopisu št. 4300-54/2017/70 z dne 21. 9. 2017 posredoval izpis podatkov iz informacijskega sistema Maximo za obdobje 1. 1. 2017–30. 8. 2017, pri čemer je iz analize razvidno, da je bila v tem obdobju večina dela (68,75 %) izvedena z oddaljenim načinom (remote) in ne na lokaciji (delež: 30,81 %).

Vlagatelj je naročniku tudi očital, da mu je v nasprotju s 35. členom ZJN-3 omejil pravico do vpogleda v dokumentacijo.

Vlagatelj je po prejemu dokumenta »Odločitev o oddaji naročila« št. 4300-54/2017/44 z dne 19. 7. 2017 z dopisom z dne 21. 7. 2017 pozval naročnika, da mu omogoči vpogled v:
 »ponudbo in ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika«,
 »korespondenco med izbranim ponudnikom in naročnikom«,
 »vse spremembe in dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika«,
 »naročnikove pozive izbranemu ponudniku«,
 »naročnikov spis o vodenju postopka«.

Naročnik je z dopisom št. 4300-54/2017 z dne 24. 7. 2017 obvestil vlagatelja, da mu bo 26. 7. 2017 omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik je 26. 7. 2017 tudi izvedel vpogled in o njem sestavil dokument »Zaznamek o vpogledu« št. 4300-54/2017/51 z dne 27. 7. 2017, v katerem je med drugim navedel:
»Predstavnikom PRO Servis d.o.o. je bil vpogled omogočen v ponudbo izbranega ponudnika, korespondenco med naročnikom in izbranim ponudnikom v delu, ki se nanaša na zaprosila za dopustno dopolnitev oziroma pojasnilo ponudbe, ter v dopolnitve ponudbe, ob upoštevanju določil v ponudbi priloženega sklepa o poslovni skrivnosti. Podatki, ki so bili s sklepom o poslovni skrivnosti označeni kot poslovna skrivnost, so bili zakriti.
Predstavniki PRO Servis d.o.o. so poudarili, da bi moral biti vpogled omogočen tudi v podatke o ponudniku, ki so javno objavljeni, podatke o podizvajalcih, vse obrazce, ki jih je pripravil naročnik in jih je ponudnik moral le podpisati oziroma izpolniti z javno objavljenimi podatki o ponudniku, referencah javnih naročnikov, vseh podatkov, na podlagi katerih je bil ponudnik izbran.
Predstavniki PRO Servis d.o.o. so na vpogledu želeli vpogledati tudi v sklep o začetku postopka ter v ponudbo ponudnika Unistar LC d.o.o. Ljubljana iz predhodno izvedenega odprtega postopka.
S strani naročnika je bilo pojasnjeno, da je vpogled pripravljen v skladu z ZJN-3 ter ob upoštevanju določb sklepa o določitvi poslovne skrivnosti. Vpogled v sklep o začetku postopka ter v ponudbo iz predhodno izvedenega postopka ni bil omogočen.
[…]
Predstavnikom PRO Servis d.o.o. je bilo na vpogledu omogočeno fotografiranje dokumentacije ki je bila predmet vpogleda. Na željo predstavnikov PRO Servis d.o.o. bo skenirana dokumentacija, ki je bila predmet vpogleda posredovana tudi po e-pošti na naslov info@pro-servis.si.«

Vlagatelj je k zahtevku za revizijo predložil dokument »Zaznamek o vpogledu« št. 4300-54/2017/51 z dne 27. 7. 2017, za katerega ni navedel, da to, kar je v njem navedeno, ni navedeno pravilno. Državna revizijska komisija je zato štela, da je to, kar je navedeno v tem dokumentu, pravilen prikaz dejanskega stanja pri vpogledu 26. 7. 2017.

Vlagatelj je k zahtevku za revizijo predložil tudi posamezne dokumente, ki izvirajo bodisi iz sfere naročnika bodisi iz sfere izbranega ponudnika. Na podlagi navedenega je mogoče šteti, da je vlagatelj uspel vpogledati vsaj v del dokumentacije. Slednje ni sporno niti vlagatelju, saj je navedel, da mu je naročnik »na vpogledu pokazal« »podatk[e] o ponudniku in ceni«. Vendar je vlagatelj navedel, da obseg vpogleda 26. 7. 2017 ni bil skladen s 35. členom ZJN-3.

V prvi povedi iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3 je določeno, da naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi za poslovno skrivnost, kot to določa Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1), če ZJN-3 ali drug zakon ne določa drugače. Skladno z drugo povedjo iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3 pa mora zagotoviti tudi varovanje podatkov, ki se z matičnima zakonoma štejejo za osebne in tajne podatke. Kljub ureditvi iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3 se nekateri podatki obravnavajo kot javni, saj jih kot take določa drugi odstavek 35. člena ZJN-3. Ti podatki so v primeru javnih naročil storitev specifikacije ponujene storitve, količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

V petem odstavku 35. člena ZJN-3 je določeno, katerim ponudnikom mora naročnik omogočiti vpogled, pri čemer je ta vpogled možen le v ponudbo izbranega ponudnika. Vendar niti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika ni neomejen, saj vpogled ni mogoč v tiste dele, ki upoštevaje 35. člen ZJN-3 predstavljajo poslovno skrivnost ter tajne ali osebne podatke v skladu s področnima zakonoma. Ureditev iz petega odstavka 35. člena ZJN-3 je drugačna od tiste iz sedmega odstavka 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je bil v skladu s prvo povedjo iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2 po sprejemu odločitve o oddaji naročila mogoč vpogled tudi v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, ne pa le ponudbo izbranega ponudnika. Ob takem izhodišču in niti ob upoštevanju stališča iz zadeve št. 018-213/2016 o možnosti vpogleda v poziv za dopolnitev ponudbe v zvezi z referencami, pridobljenimi v javnem sektorju, če bi bilo sploh uporabljivo na dejansko stanje v zadevi, saj je naročnik s pozivoma št. 4300-54/2017/16 z dne 24. 5. 2017 in 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017 izbranega ponudnika pozival na dopolnitev in pojasnila v zvezi s podizvajalcema, vlagatelj nima v petem odstavku 35. člena ZJN-3 podlage, da bi se seznanil s celotnim spisom o vodenju postopka. Poleg tega vlagatelj nima v petem odstavku 35. člena ZJN-3 podlage, da bi se seznanil z »naročnikov[im] spis[om] o vodenju postopka z oznako ODPU-16/2016, številka 4300-24/2016/60«, torej s spisom iz odprtega postopka, in ponudbo izbranega ponudnika iz odprtega postopka, kolikor bi se ta vpogled nanašal tudi na tiste podatke, ki se ne nanašajo na ponudbo izbranega ponudnika iz odprtega postopka in jih izbrani ponudnik ni uporabil tudi v konkurenčnem postopku s pogajanji. Za vpogled v podatke, ki bi se nanašali na ponudbo izbranega ponudnika iz odprtega postopka in jih je izbrani ponudnik uporabil v konkurenčnem postopku s pogajanji (prim. točko 8.1. Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2), bi se upoštevale omejitve iz tretje povedi iz petega odstavka 35. člena ZJN-3, ki se nanašajo na poslovno skrivnost ter osebne in tajne podatke. Državna revizijska komisija sicer opozarja, da je vlagatelj imel vpogled v vsaj del dokumentacije, ki se nahaja v spisu, že zaradi dejstva, ker je sodeloval v konkurenčnem postopku s pogajanji in še pred tem v odprtem postopku. Vlagatelj je tako seznanjen ali bi moral biti seznanjen z objavami na portalu javnih naročil in v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, povabili, zapisnikom o odpiranju ponudb, odločitvijo o oddaji javnega naročila ipd., torej z dokumenti, katerih naslovnik je bil tudi vlagatelj (npr. sedmi odstavek 88. člena ZJN-3 ali drugi odstavek 90. člena ZJN-3), in dokumenti, ki so (bili) zaradi uresničitve načela transparentnosti javnega naročanja (drugi odstavek 6. člena ZJN-3) dostopni javnosti (npr. 56. člen ZJN-3 v povezavi z drugim odstavkom 52. člena ZJN-3 ali prvi odstavek 67. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da je naročnik izbranega ponudnika pozval na dopolnitev in pojasnilo ponudbe dvakrat, prvič s pozivom št. 4300-54/2017/16 z dne 24. 5. 2017 in drugič s pozivom št. 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017, vendar se ta poziva ne nanašata na ista vprašanja. Tako ni utemeljena vlagateljeva navedba, da je naročnik izbranega ponudnika »dvakrat pozval k isti dopolnitvi«. Da je ta navedba neutemeljena, izhaja že iz prilog k zahtevku za revizijo. Čeprav je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v ta poziva v omejenem obsegu, saj je prikril nekatere podatke (osebni podatki, firme in podatki o predloženih dokazilih enega izmed podizvajalcev), pa ni prikril podatkov o tem, na katera dokazila in podatke je pozval izbranega ponudnika. Naročnik je vlagatelju v pozivu št. 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017 sicer prikril podatek, da je izbrani ponudnik predložil izjavo podizvajalca o nudenju podpore za potrebe sodelovanja pri javnem naročilu v jeziku države, v kateri ima podizvajalec sedež, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da to dejstvo ni ključno, kar bo pojasnila v nadaljevanju. Dejstvo, da je naročnik prikril nekatere podatke v teh pozivih, torej vlagatelju ni preprečevalo, da bi uveljavljal »izločitveni razlog iz petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, ki določa: Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti«, kot je navedel v zahtevku za revizijo. Naročnik je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi in pojasnilom ponudbe tudi v odprtem postopku, vendar Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali ga je pozval večkrat za isti podatek ali dokument, saj to ne bi bilo relevantno za konkurenčni postopek s pogajanji, v katerem naročnik ponudbe izbira na novo. Torej tudi, če bi se vlagatelj lahko seznanil z naročnikovim spisom iz odprtega postopka in pozivi na dopolnitev ali pojasnilo ponudbe izbranega ponudnika v odprtem postopku, v konkurenčnem postopku s pogajanji ne bi mogel uspešno uveljavljati posledice iz četrte povedi iz petega odstavka 89. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da vlagatelj kljub temu, da se je lahko seznanil z vsebino podatkov o tem, na katera dokazila in podatke je naročnik pozval izbranega ponudnika s pozivoma št. 4300-54/2017/16 z dne 24. 5. 2017 in 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017, vsaj v delu pa je lahko videl tudi odgovora izbranega ponudnika (dopisa z dne 29. 5. 2017 in 30. 6. 2017), v zahtevku za revizijo ni navedel, da naročnik ne bi smel pozvati izbranega ponudnika, da predloži taka dokazila ali podatke oziroma da jih ne bi smel upoštevati, če bi mu jih izbrani ponudnik predložil. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da tudi morebitna ugotovitev kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo ne bi mogla vplivati na to, da bi vlagatelj lahko uveljavljal kršitev v tem delu. Vlagatelj res ni vedel in ni mogel vedeti, katere podatke in dokazila je izbrani ponudnik predložil na poziva št. 4300-54/2017/16 z dne 24. 5. 2017 in 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017, kar pa ne spremeni dejstva, da se je vlagatelj seznanil z naročnikovim ravnanjem pri obravnavi ponudbe izbranega ponudnika zaradi manjkajočih ali nejasnih podatkov in dokazil v tem delu. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je izbrani ponudnik odgovoril na oba poziva in na poziv št. 4300-54/2017/16 z dne 24. 5. 2017 predložil zahtevane podatke o odstotku javna naročila, ki ga oddaja v podizvajanje, in podatke v obrazcu ESPD še za enega predstavnika enega izmed podizvajalcev, na poziv št. 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017 pa je predložil pojasnilo o matični številki podizvajalca in tem, ali imajo člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa, slovenski EMŠO, pojasnilo, da država, v kateri ima sedež podizvajalec, ne izdaja nekaterih zahtevanih dokazil, zato je predložil zapriseženi izjavi, prevod izjave o nekaznovanosti, dokazilo in zapriseženo izjavo o izpolnjevanju obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznostih ter predloženih vseh obračunanih davčnih odtegljajih, predložil pa je tudi zapriseženo izjavo o neizrečeni sankciji zaradi prekrška v zvezi s plačili za delo. Čeprav naročnik izbranega ponudnika v pozivu št. 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017 ni tudi izrecno pozval na predložitev prevoda izjave podizvajalca o nudenju podpore za potrebe sodelovanja pri javnem naročilu, je izbrani ponudnik za tega podizvajalca predložil tudi prevod te izjave.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika iz konkurenčnega postopka s pogajanji, pri čemer je ugotovila, da se v njej nahaja dokument »Sklep o določitvi dela ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost« z dne 4. 5. 2017, ki ga je podpisal direktor in iz katerega med drugim izhaja, da izbrani ponudnik »določa kot poslovno skrivnost celotno vsebino ponudbe, razen dela, ki je po zakonu javen (navedba ponudnika in delov, ki se nanašajo na merila - končne ponudbene cene in strukture cene)«. Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v ponudbo izbranega ponudnika iz odprtega postopka, pri čemer je ugotovila, se tudi v njej nahaja dokument »Sklep o določitvi dela ponudbene dokumentacije za poslovno skrivnost«, tokrat z dne 19. 9. 2016, ki ga je podpisal direktor in iz katerega med drugim izhaja enaka izjava predhodno citirani izjavi. Izbrani ponudnik je torej v ponudbah iz obeh postopkov oddaje javna naročila predložil sklep o varovanju poslovne skrivnosti, s čimer je seznanil naročnika, da »poslovna skrivnost se varuje tako, da se nepooblaščenim tretjim osebam prepoveduje vpogled ali kakršen koli drug način seznanitve z vsebino podatkov, ki predstavljajo poslovno skrivnost«. Izhajajoč iz teh sklepov je bil naročnik dolžan ravnati na način, kot ga določa prva poved iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3, z osebnimi podatki pa sicer kot ga določa druga poved iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3. Tako naročnik ni mogel spregledati teh sklepov pri omogočitvi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, razen v primerih, ki jih je moral skladno z zaključnim delom prve povedi iz prvega odstavka 35. člena ZJN-3, ki se sklicuje na to, če »ta zakon« (tj. ZJN-3) »ali drug zakon ne določa drugače«.

Državna revizijska komisija je pri odločanju, ali bi moral naročnik vlagatelju omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika nad obsegom, ki mu ga je že zagotovil, glede na kompleksnost zadeve sama vpogledala vanjo, pri čemer je upoštevala tudi novejšo odločitev, sprejeto v času odločanja o tem zahtevku za revizijo (gl. zadevo št. 018-183/2017).

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika iz konkurenčnega postopka s pogajanji in ugotovila, da izbrani ponudnik nastopa s tremi podizvajalci, z enakim številom podizvajalcev pa je nastopal tudi v odprtem postopku. Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik še nadalje sodeluje z dvema istima podizvajalcema, namesto tretjega podizvajalca, na katerega se je skliceval v odprtem postopku, pa je v konkurenčnem postopku s pogajanji priglasil drugega podizvajalca. Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila, tako ravnanje izbranega ponudnika ni v neskladju z ZJN-3. Izbrani ponudnik je v ponudbi iz konkurenčnega postopka s pogajanji zase in za vse tri podizvajalce predložil izpolnjene in podpisane obrazce ESPD, s čimer obrazci ESPD iz odprtega postopka v delu, ki so bili izpolnjeni z drugačno vsebino, niso več bistveni. Ker je vlagatelj navedel, da se pri omogočitvi vpogleda v obrazce ESPD osebni podatki ne razkrijejo, je Državna revizijska komisija upoštevala, da je nekatere manjkajoče podatke pri zastopnikih dveh podizvajalcev (naslov v enem primeru, poštne številke v treh primerih in funkcija v dveh primerih) mogoče bodisi enostavno ugotoviti bodisi je naročnik prejel dokazila iz kazenske evidence oziroma dokazila iz tujine, zato ti manjkajoči podatki niso bili ključni. Državna revizijska komisija je med izjavami ugotovila, da pri novem podizvajalcu ni označeno z da ali ne pri vprašanju »ali je gospodarski subjekt mikropodjetje, malo ali srednje podjetje (glede na kriterije v Priporočilu Komisije 2003/361/ES)«, vendar ni ugotavljala, kako bi moral naročnik ravnati s ponudbo v tem delu, saj je upoštevala, da kršitev pravice do vpogleda v dokumentacijo v zvezi s to pomanjkljivostjo ne obstaja. Vlagatelj je namreč kot prilogo zahtevku za revizijo predložil fotokopijo dela obrazca ESPD, iz katere je razvidno, da na to vprašanje ni bilo odgovorjeno, iz zahtevka za revizijo pa ne izhaja, da bi vlagatelj to navedel kot kakšno pomanjkljivost ponudbe. Zato tudi morebitna dovolitev vpogleda v dokumentacijo izbranega ponudnika po petem odstavku 31. člena ZPVPJN vlagatelju ne bi omogočila, da bi v dopolnitvi zahtevka za revizijo navedel kaj v zvezi s tem manjkajočim odgovorom. Državna revizijska komisija je pri vpogledu v obrazce ESPD iz konkurenčnega postopka s pogajanji ugotovila, da so sicer izpolnjene izjave na način, ki dokazuje izpolnjevanje pogojev. Državna revizijska komisija je ob tem še ugotovila, da je izbrani ponudnik v obrazec ESPD v odprtem postopku navedel tudi, s katerima referencama izkazuje referenčni pogoj iz 1. podtočke točke 10.1.2. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka, navedel pa je tudi minimalno število kadrov in njihovih znanj, let izkušenj in certifikatov, kar je naročnik tudi tabelarično prikazal pri preveritvi ponudbe. Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, katero stališče je zavzela v preteklosti glede referenc, pridobljenih od naročnikov, pa je treba upoštevati vsaj dvoje. Državna revizijska komisija najprej opozarja, da vlagatelj sploh ni navedel, da izbrani ponudnik ne bi mogel imeti referenc v vsebini, kot so zahtevane. Le dejstvo, da vlagatelj ni uspel vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika, torej vlagatelju ne onemogoča, da bi zatrjeval, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčega pogoja. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi iz odprtega postopka predložil še izjavi referenčnih naročnikov, pripravljeni na vzorcu iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka (obrazca »Izjava referenčnega naročnika«), ki potrjujeta njegove navedbe iz obrazca ESPD o pogodbenem odnosu pri izvajanju storitev za ta referenčna naročnika. Glede na to, da je izbrani ponudnik predložil referenčni izjavi, ki sta ju pripravila referenčna naročnika po vzorcu iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka, je tudi predložil dokazili, ki ju je vnaprej določil naročnik.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi iz konkurenčnega postopka predložil tudi podpisano izjavo na obrazcu »Izjava za ponudnika«, v njej pa je naštel spremembe glede na ponudbo iz odprtega postopka in zanje predložil dokazila. Iz te izjave je razvidno, da je izbrani ponudnik navedel podatke za tri spremembe pri zastopnikih in da ne priglaša več podizvajalca, na katerega se je v zahtevku za revizijo skliceval vlagatelj, pač pa drugega podizvajalca. Za tega podizvajalca, ki ima sedež v tujini, je predložil posamezne podpisane izjave, ki so v tujem jeziku (tri izjave v jeziku države sedeža podizvajalca in ena izjava proizvajalca/principala v angleškem jeziku). Naročnik je s pozivom 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017 izbranega ponudnika pozval na pojasnila in prevod le nekaterih dokazil, ne pa tudi tistega, ki se nanaša na izpolnjevanje zahteve iz 2. podtočke točke 10.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka, kot je bila spremenjena z objavo 31. 8. 2016 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004496/2016-K01, in 1. 9. 2016 v Dopolnilu k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2016/S 168-302203:
»Ponudnik mora imeti v času oddaje ponudbe povezavo – veljavno pogodbo s principalom/proizvajalcem za Microsoft tehnologije ter veljavno pogodbo s principalom/proizvajalcem za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za HP, Lenovo, Fujitsu, IBM, DELL tehnologije, ki so predmet predmetnega sklopa. Povezavo izkaže z dokazilom o vsaj minimalnim statusu, ki ga mora imeti pri principalu/proizvajalcu za Microsoft tehnologije in principalu/proizvajalcu za HP, Lenovo, Fujitsu, IBM, DELL tehnologije za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov.
Izbrani ponudnik je dolžan veljavnost pogodbe zagotavljati ves čas izvajanja pogodbenih obveznosti.
DOKAZILO: izpolnjen obrazec ESPD. Gospodarski subjekt potrdi in vpiše podatke v predmetni obrazec v delu IV (Pogoji za sodelovanje), razdelek C: Tehnična in strokovna sposobnost: Tehnično osebje ali tehnični organi, odgovorni za nadzor kakovosti.
Naročnik bo zahteval predložitev izjav principala/proizvajalca, ki potrjuje(jo) izpolnjevanje zahtev iz tega pogoja. Ponudnik lahko že v ponudbi predloži predmetno izjavo.«

V zvezi s to zahtevo je naročnik v odprtem postopku dal tudi dodatne informacije na portalu javnih naročil. Naročnik je tako med drugim
 na poziv:
»Naročnik je v razpisni dokumentaciji določil, da mora imeti ponudnik v času oddaje ponudbe povezavo – veljavno pogodbo s principalom/proizvajalcem za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za HP, Lenovo, Fujitsu, IBM in DELL. Naročnik je torej v nabor proizvajalcev vključil tudi Dell, za katerega po pregledu spletne strani http://www.dell.com/learn/us/en/19/campaigns/find-a-service-partner ugotavljamo, da v Sloveniji v tem delu sploh ni konkurence in da obstaja samo en, ekskluzivni ponudnik PRO SERVIS d.o.o., ki lahko zaradi tega edini odda ponudbo v tem sklopu. Gre torej za ozko grlo razpisne dokumentacije, ki kljub premišljenim pogojem v tem delu onemogoča kakršnokoli konkurenco. Zaradi tega nas zanima, ali bo naročnik priznal izpolnjevanje pogoja, če ima pogodbo s proizvajalcem/principalom za Dell naš podizvajalec, saj lahko samo v tem primeru izpolnimo zahtevo naročnika. V primeru, da je odgovor negativen, naročnika pozivamo, da zahtevo po izjavi proizvajalca/principala Dell izloči iz sklopa 1 v samostojen sklop, v nasprotnem primeru bomo tudi zoper to določbo primorani vložiti zahtevek za revizijo, saj gre za evidentno kršitev načela zagotavljanja konkurence, kot je to določeno v 5. členu ZJN-3.«
25. 8. 2016 ob 15.08 odgovoril:
»Naročnik najprej pojasnjuje, da je pogoje oblikoval v povezavi in sorazmerno predmetu naročila.
Ponudnik lahko predmetni pogoj izpolni tudi s podizvajalcem. V tem primeru mora ponudnik upoštevati še točko 12.3.2 navodil gospodarskim subjektom.
Ponudnik lahko kot je razvidno iz točke 10.1 navodil gospodarskim subjektom, ponudnik glede tehnične in kadrovske sposobnosti uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med ponudnikom in temi subjekti, na način kot je določeno v predmetni točki navodil gospodarskim subjektom.«,
 na poziv:
»Za prvi sklop je zahteva po veljavni pogodbi s principalom za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za principala/proizvajalca DELL in druge. Po preverbi smo ugotovili da je v SLO samo eno ustrezno podjetje (ProServis) z veljano pogodbo. Kaj je želel naročnik s tem doseči, mogoče favoriziranje omenjenega podjetja? prosimo naročnika za popravek!«
26. 8. 2016 ob 11.41 odgovoril:
»Naročnik je pogoj oblikoval sorazmerno in v povezavi s predmetom naročila. Zahteve izhajajo iz potreb naročnika. Naročnik ne podaja odgovorov na komentarje ali subjektivna mnenja.
Razpisna dokumentacija se v tem delu ne spremeni.«,
 na vprašanje:
»Če principal zaradi nekih kršitev partnerju odpove pogodbo in s tem mi ostanemo brez dostopov do rezervnih delov ter do baze znanj, kaj se zgodi s pogodbo o izvedbi javnega naročila?«
30. 8. 2016 ob 10.37 odgovoril:
»Ponudnik mora za sklop, za katerega odda ponudbo, izpolnjevati vse naročnikove zahteve iz pogoja pod točko 10.1.2 za predmetni sklop.
V zvezi s tem naročnik tudi poudarja, da z izkazovanjem izpolnjevanja naročnikovega pogoja ponudnik izkaže sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila in da mora ponudnik (izbrani ponudnik) naročnikove pogoje izpolnjevati ves čas trajanja pogodbe.
V zvezi z vprašanjem, kaj se zgodi s pogodbo o izvedbi javnega naročila, če bo principal partnerju zaradi kršitev odpovedal pogodbo in kot ponudnik ostanete brez dostopa do baze znanj, pa ob tem popravljamo, da to ne pomeni, da je to brez krivde ponudnika (izbranega ponudnika), saj je ponudnik tisti, ki mora zagotoviti, da izpolnjuje predmetni pogoj. Kot je že zgoraj zapisano, mora ponudnik (izbrani ponudnik) naročnikove pogoje izpolnjevati ves čas trajanja pogodbe. Posledice pa so zapisane v vzorcu pogodbe v delu, ki opredeljuje pogodbene kazni, možnost unovčitve zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in odpoved pogodbe. V zvezi s tem pa poudarjamo, da je bil predmetni pogoj v tem delu spremenjen.«,
 na vprašanje:
»V kolikor s strani SLO principal ne dobimo zahtevane izjave, nas zanima ali lahko oddamo ponudbo s podizvajalcem iz druge države?«
31. 8. 2016 ob 8.50 odgovoril:
»Da, v kolikor izpolnjuje razpisane zahteve.«,
 na poziv:
»Naročnika pozivamo, da iz razpisne dokumentacije umakne zahtevo, da predložimo veljavno pogodbo s principalom/proizvajalcem za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za Dell. V Sloveniji edini zastopnik (Proservis) se naše povpraševanje ne odziva, medtem ko se ponudniki v tujini sklicujejo na teritorialno omejitev njihovega zastopstva.
Razpisna dokumentacija nam zaradi tega ne omogoča oddaje dopustne ponudbe, kljub temu, da imamo pridobljene vse ostale izjave in vse kadre. Menimo, da smo usposobljen ponudnik, ki mu naročnikovo združevanje nezdružljivih zahtev onemogoča pridobitev posla. Tako oblikovana razpisna dokumentacija de facto omogoča, da bo posel dodeljen ponudniku Proservis, ki bo zaradi svojih ekskluzivnih pravic lahko edini oddal ponudbo. Takšno ravnanje krši vsa predpisana načela, predvsem pa prvi odstavek 73. člena ZJN-3, saj vključitev zahteve po izjavi proizvajalca Dell ne pripomore k večji dostopnosti javnega naročila različnim subjektom, ampak prav nasprotno, tj. neutemeljeno omejevanje konkurence. Prav nobene potrebe namreč ni, da bi izjava za Dell bila izključujoč pogoj.
V kolikor naročnik ne namerava storitev, vezanih na opremo Dell, izključiti iz predmeta javnega naročila, mu predlagamo, da vsaj iz razpisne dokumentacije umakne zahtevo po predložitvi izjave za proizvajalca Dell (ohrani pa zahtevo po izvedbi storitev). Glede na to, da so oprema in rezervni deli na trgu javno dostopni in glede na usposobljenost večine izvajalcev za servisiranje večine računalniške opreme, lahko naročniku zagotavljamo, da bodo vse storitve tudi na opremi Dell izvedene brezhibno, za kar bomo naročniku jamčili tudi z garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. S tem bo tudi zagotovljena konkurenca v predmetnem postopku javnega naročila.
Naročnika zato ponovno pozivamo, da z vso skrbnostjo prouči očitke in čim prej ustrezno odreagira, v nasprotnem primeru bomo pravico do sodelovanja v postopku zahtevali v predrevizijskem in revizijskem postopku.«
9. 9. 2016 ob 9.17 odgovoril:
»Naročnik ne bo spreminjal razpisnih pogojev.«,
 na poziv:
»[…] ker se izteka rok za postavitev vprašanj in ker s strani Proservisa še zmeraj nismo prejeli odgovora, vas prosimo, da razpisno dokumentacijo spremenite tako, da zahteva po predložitvi izjave za proizvajalca Dell ne bo več zahtevana.«
9. 9. 2016 ob 9.26 odgovoril:
»Naročnik ne bo spreminjal razpisnih pogojev.«,
 na vprašanje:
»Prosimo naročnika za pojasnilo če imamo pri principalu minimalni status vendar za to nimamo pogodbe! Ali bi naročnik tako ponudbo izločil ali jo bo upošteval ?«
12. 9. 2016 ob 15.09 odgovoril:
»Izločil.«,
s čimer so ti odgovori postali del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se v ponudbi iz konkurenčnega postopka s pogajanji nahaja ne le lastna izjava z dne 24. 4. 2017 podizvajalca izbranega ponudnika, da bi lahko izbrani ponudnik izpolnil pogoj iz 2. podtočke točke 10.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka, temveč tudi izjava proizvajalca/principala z dne 25. 4. 2017, ki opisuje status in pravice podizvajalca do proizvajalca/principala za tehnologije Dell, pri čemer je naslovnik te izjave neposredno naročnik, kot referenca je navedena številka javnega naročila iz odprtega postopka, navedena pa je tudi oznaka konkurenčnega postopka s pogajanji. Vlagatelj je sicer navedel, da »ker pogodba s principalom dokazuje sposobnost za izvedbo, ne more biti varovana kot poslovna skrivnost«, vendar Državna revizijska komisija opozarja, da taka pogodba predstavlja pogodbeno razmerje med dvema subjektoma zasebnega prava, ne pa pogodbe med naročnikom, ki je subjekt javnega prava, in subjektom zasebnega prava.

Čeprav iz vsebine izjave proizvajalca/principala z dne 25. 4. 2017 izhaja, da ima podizvajalec status za določene storitve na območju države, v kateri ima sedež, je Državna revizijska komisija upoštevala, da je za izpolnitev zahteve iz 2. podtočke točke 10.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka mogoče tudi sklicevanje na subjekt iz druge države (odgovor, objavljen 31. 8. 2016 ob 8.50 na portalu javnih naročil). Ker izbrani ponudnik ne nastopa več s podizvajalcem iz Srbije, za katerega je vlagatelj navedel, da z njim izbrani ponudnik ne more izpolniti zahteve iz 2. podtočke točke 10.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka, obravnava navedb, ki se nanašajo na dokazila tega podizvajalca, v konkurenčnem postopku s pogajanji ni bistvena.

V zvezi z vlagateljevim opozarjanjem, da bi moral izbrani ponudnik imeti veljavno pogodbo s proizvajalcem/principalom za servisiranje strojne opreme in dostop do rezervnih delov za tehnologije Dell na območju Slovenije oziroma da bi moral imeti servisni status za območje Slovenije, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v zahtevi iz 2. podtočke točke 10.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka ni določeno, da mora biti ta pogodba za take storitve na območju Slovenije oziroma da mora status veljati tudi za območje Slovenije. Vlagatelj je v 1. pripravljalni vlogi sicer odgovoril na navedbe iz sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 in nasprotoval stališču »Nikakor torej ne drži revizijska navedba, da naj bi bilo "v razpisu zahtevano vzdrževanje in servisiranje opreme na območju Republike Slovenije". Tega tehnični pogoj ne določa. Naročnik je celo izrecno dopustil tudi sodelovanje tujim ponudnikom, iz česar izhaja, da je dopustno, da storitve, ki so predmet tega javnega naročila, torej tudi izvajajo iz tujine, bistveno je, da je storitev v celoti izvedena skladno s potrebami naročnika«, pri čemer je navedel, da »tuj ponudnik, če nima ustreznega dovoljenja za delo v Sloveniji, storitve, ki je predmet razpisa, ne sme izvajati. Vlagatelj ni trdil, da tujci ne smejo izvajati del po razpisu, temveč, da morajo imeti tujci, ki so nominirani za podizvajalca (tujec) za to ustrezno dovoljenje, kar pa je nekaj povsem drugega in ne gre za nobeno teritorialno omejevanje, kot skuša zavajajoče prikazati naročnik«, vendar iz zahtevka za revizijo ne izhaja, da bi vlagatelj tudi navedel, da bi moral tuj ponudnik ali tuj podizvajalec imeti ustrezno dovoljenje, zato je ta navedba, ki jo je vlagatelj predstavil šele v 1. pripravljalni vlogi, z vidika petega odstavka 29. člena ZPVPJN prepozna. Na to stališče ne vpliva dejstvo, da vlagatelj ni mogel pridobiti podatka o podizvajalcu iz konkurenčnega postopka s pogajanji, saj tako podizvajalec iz odprtega postopka kot podizvajalec iz konkurenčnega postopka s pogajanji, s katerim je izbrani ponudnik dokazoval izpolnjevanje zahteve iz 2. podtočke točke 10.1.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka, subjekt s sedežem v državi, ki ni Slovenija. Da je vlagatelj vedel, da je podizvajalec iz odprtega postopka iz države, ki ni Slovenija (tj. Srbije), je razvidno iz prilog k zahtevku za revizijo, da je podizvajalec iz konkurenčnega postopka s pogajanji subjekt s sedežem v državi, ki ni Slovenija, pa je razvidno iz poziva št. 4300-54/2017/34 z dne 20. 6. 2017, ki ga je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo in ki je kljub zakritim podatkom še vedno razkrival dejstvo, da naročnik tega subjekta ni mogel preveriti v nacionalnih bazah.

Izbrani ponudnik je v ponudbi iz konkurenčnega dialoga predložil tudi garancijo za resnost ponudbe, ki je skladna z vzorcem finančnega zavarovanja za resnost ponudbe iz Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2, v njej je naveden znesek, ki je skladen z zneskom iz prvega odstavka točke 10.2.4 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2, njena veljavnost pa je do roka, ki je določen v prvem odstavku točk3 10.3.6 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo sicer navedel, da zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ne more biti označeno kot poslovna skrivnost, »saj mora biti priloženo po vzorcu iz razpisne dokumentacije«, vendar naročnik ni zahteval zavarovanja za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, slednjega pa sicer niti objektivno ni mogoče predložiti že v ponudbo. Državna revizijska komisija je zato štela, da je vlagatelj opozoril na finančno zavarovanje za resnost ponudbe, saj ga je naročnik zahteval in zanj pripravil obrazec (»Vzorec finančnega zavarovanja za resnost ponudbe«), vendar Državna revizijska komisija ni ugotovila, da bi predloženo finančno zavarovanje v čem odstopalo od zahtev iz Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2.

Državna revizijska komisija med dokumentacijo, ki ji jo je odstopil naročnik, ni uspela najti »soglasja podizvajalcev za neposredna plačila«, kar tudi ni ključno, saj neposredna plačila glede na peti odstavek 94. člena ZJN-3 niso več obvezna, kot so bila skladno z ZJN-2. Poleg tega to izhaja tudi iz 7 podtočke točke 9 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka.

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da se v ponudbi iz odprtega postopka nahajajo še posamezni podpisani obrazci »Izjava o varovanju podatkov«, ki pa jih izbranem ponudniku skladno s podtočko 10 točke 9 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila iz odprtega postopka ni bilo treba predložiti že v ponudbo. Ta obrazec namreč »predloži« »samo izbrani ponudnik, ob podpisu krovne pogodbe«.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se v ponudbi izbranega ponudnika iz odprtega postopka nahaja garancija za resnost ponudbe, ki pa za konkurenčni postopek s pogajanji ni več relevantna, saj je naročnik za konkurenčni postopek s pogajanji zahteval novo finančno zavarovanje (točke 10.2.4 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za javno naročilo po konkurenčnem postopku s pogajanji z oznako 2017/KPP 2).

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila, saj na podlagi navedb in po vpogledu v dokumentacijo ni uspela zaključiti, da so podane kršitve, ki bi lahko utemeljile predlagano razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila oziroma omogočitev vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika in drugo dokumentacijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je zavrnila zahtevek za revizijo, zato je zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je lahko jasno ugotovila, da je vlagatelj vložil pritožbo zoper odločitev o stroških, čeprav je v pritožbi navedel, da izpodbija »4. točko odločitve o oddaji javnega naročila številka 4300-54/2017/44 z dne 19.07.2017«, ne pa 4. točke sklepa št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017.

Državna revizijska komisija je v skladu z ustaljeno prakso (npr. zadeve št. 018-157/2015, 018-240/2016, 018-249/2016 in 018-105/2017) zavrgla pritožbo zoper odločitev o stroških, saj je odločitev o stroških akcesorne narave odločitvi o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Naročnik je s sklepom št. št. 4300-54/2017/62 z dne 25. 8. 2017 odločil, da mu mora vlagatelj povrniti stroške v višini 435,75 eurov, ki predstavljajo stroške za delo javnega uslužbenca za obravnavo zahtevka za revizijo. Ker je (končna) odločitev o stroških odvisna od odločitve o zahtevku za revizijo (njegove (ne)utemeljenosti), o čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija (ki posledično odloči tudi o stroških postopka), je Državna revizijska komisija v tem primeru naročnikovo odločitev o stroških štela kot priglasitev stroškov naročnika.

Državna revizijska komisija naročniku ne priznava stroškov, naloženih vlagatelju v višini 435,75 eurov, saj naročnik v predrevizijskem postopku na podlagi določb ZPVPJN sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (prva alinea 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN), ne pa v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 1. 12. 2017

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana,
 Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1001 Ljubljana,
 Unistar LC, d. o. o., Litostrojska cesta 56, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.