018-200/2017 Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije

Številka: 018-200/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Boruta Smrdela in Tadeje Pušnar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve fiksne in mobilne telefonije« v sklopu 2 »Storitve mobilne telefonije za obdobje treh let« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj A1 Slovenija, d. d., Šmartinska cesta 134B, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije, Riharjeva ulica 38, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 10. 2017

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10. 5. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo na portalu javnih naročil objavljeno dne 16. 5. 2017, pod št. objave JN005070/2017-B01, ter dne 17. 5. 2017 v Uradnem listu Evropske unije, pod oznako 2017/S 094-184175.

Naročnik je dne 5. 9. 2017 sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN005070/2017-ODL01) objavil dokument »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA«, v katerem je med drugim navedel, da se javno naročilo v sklopu 2 odda ponudniku Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je po opravljenem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika dne 15. 9. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve z dne 5. 9. 2017 glede sklopa 2 in povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni niti dopustna niti ekonomsko najugodnejša in bi jo moral naročnik v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) izločiti oz. zavrniti kot nedopustno. Navaja, da so bili v konkretnem primeru izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe izbranega ponudnika, kar je naročnik tudi storil, izbrani ponudnik pa je v odgovor kar prepisal poziv naročnika in ga zatem dobesedno pretvoril v svojo izjavo. Pri tem izbrani ponudnik ni podal niti ene številke, še manj pa kakršnegakoli argumenta v prid utemeljitve svoje evidentno neobičajno nizke in netržne cene. Posledično ni bil spoštovan tretji odstavek 86. člena ZJN-3, po katerem mora naročnik oceniti ponudnika tako, da se posvetuje s ponudnikom. Kalkulativnih elementov ponudbe izbrani ponudnik ni utemeljil z nikakršnimi dokazili, še manj pa je naročnik z izbranim ponudnikom opravil kakršnakoli posvetovanja. Naročnik torej ni izpolnil svoje dolžnosti preverjanja neobičajno nizke cene, s tem pa tudi ni ravnal v skladu z lastnimi merili, saj je določil (in izbranega ponudnika opozoril), da bo ponudbo označil kot nedopustno, v kolikor dopolnitev/pojasnilo ne bo ustrezno. Vlagatelj kot drugi razlog za nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika navaja, da izbrani ponudnik ni izpolnil obrazca ESPD v celoti, saj v njem ni niti potrdil niti ni zanikal, ali je sklenil dogovore z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence. S tem je ravnal v nasprotju z Navodili ponudnikom, skladno s katerimi mora ponudnik predložiti v celoti izpolnjen in podpisan obrazec ESPD. Vlagatelj pri tem naročniku očita še, da pred oddajo javnega naročila ni preveril in niti ni mogel preveriti obstoja in resničnosti manjkajočih navedb iz obrazca ESPD, saj obrazec ni bil v celoti izpolnjen.

Izbrani ponudnik se je o navedbah v zahtevku za revizijo izjasnil z vlogo z dne 25. 9. 2017. Glede naročnikovega poziva v zvezi s preveritvijo neobičajno nizke ponudbe pojasnjuje, da je pri odgovorih kar najbolj sledil vprašanjem naročnika. Iz poziva naročnika ni izhajalo, da bi bil kakorkoli koristen npr. stroškoven izračun posameznih storitev – to niti ne bi bilo smiselno glede na specifiko omrežnih industrij, kjer so značilne zlasti izjemno visoke začetne (potopljene) investicije. Ocena potrdil oz. pojasnil, ki jih naročnik zahteva v postopku preverjanja neobičajno nizke ponudbe, je v domeni naročnika. Izbrani ponudnik nadalje pojasnjuje, da je pri izpolnjevanju obrazca ESPD sporno določilo očitno spregledal, vendar ZJN-3 dopušča posege predložitve-dopolnitve-popravka-pojasnila v zvezi (med drugim) z obrazcem ESPD. Res se naročnik samostojno odloča, ali bo pozval na dopolnitev oz. ali bo manjkajoče podatke pridobil sam, vendar glede na naravo vprašanja »Ali je gospodarski subjekt sklenil dogovore z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence?« izkustveno ni mogoče mimo dejstva, da ni mogoče pričakovati drugega odgovora kot »ne«, saj pošten gospodarski subjekt ne sklepa takih dogovorov, nepošten gospodarski subjekt pa ne bo priznal, da take dogovore sklepa. Poziv na dopolnitev torej niti ni bil potreben.

Naročnik je dne 26. 9. 2017 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Meni, da glede na naravo razpisanega posla iz ponudbene cene posameznega paketa oz. postavke ni mogoče izvesti neposredne »pretvorbe« v direktne stroške, kot npr. stroške plač, vzdrževanja sistema itd., v smislu določil zakona. Ker tak podatek naročniku ne bi povedal ničesar, saj navedenega ne bi znal niti preveriti, je zahteval pojasnila v vsebini, kot izhaja iz poziva. Izbrani ponudnik je potrdil vse navedene postavke, ob upoštevanje tega pa naročnik ni več dvomil v sposobnost ponudnika izvesti javno naročilo. Postopek preverjanja neobičajno nizke ponudbe je namenjen zaščiti ponudnika in ne zaščiti naročnika. Izbranemu ponudniku je torej uspelo odpraviti dvom v nesposobnost izvedbe posla glede na ponujeno ceno, zaradi česar ga naročnik ni posebej dodatno pozival k posvetu glede ponujene cene – to bi namreč moral storiti v primeru, če bi želel njegovo ponudbo izločiti kot neobičajno nizko. Naročnik dodaja, da je prvenstveno on tisti, ki presodi, katere elemente strukture cene bo zahteval glede na predmet javnega naročila, ter da je po prejemu pojasnil on tisti (in ne drugi ponudniki), ki na podlagi prejetih pojasnil ali potrditev (glede na zahteve) presodi, ali še dvomi v sposobnost izvedbe posla za ponujeno ceno. Naročnik zavrača tudi vlagateljeve navedbe glede neustrezno izpolnjenega obrazca ESPD, pri čemer navaja, da spornega pogoja v razpisno dokumentacijo sploh ni zapisal in ga torej ponudniki niso bili dolžni izpolniti. Tudi obrazec ESPD je bil pripravljen tako, da tega pogoja v dokumentaciji sploh ni bilo in ga ponudniki niso niti mogli izpolniti. Ponudniki bi navsezadnje lahko predložili tudi drug obrazec ESPD, ki bi vseboval vse zahtevane podatke. Naročnik še poudarja, da tudi vsaj eden od partnerjev vlagatelja v obrazcu ESPD ni izpolnil iste postavke.

Naročnik je z vlogo z dne 26. 9. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v odločanje odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 3. 10. 2017 opredelil do navedb naročnika, pri čemer je vztrajal pri svojih dosedanjih navedbah iz zahtevka za revizijo. Meni, da je izbrani ponudnik bodisi zavestno soglašal z zavrnitvijo njegove ponudbe kot nedopustne s tem, ko na poziv naročnika ni podal nikakršnega pojasnila ali obrazložitve, ali pa je protipravno računal na to, da naročnik ponudbe ne bo zavrnil. Dodaja, da gre za res skrajen primer ignoriranja instituta obligatornega preverjanja neobičajno nizke ponudbe; stališče, da lahko ponudnik v postopku takega preverjanja zapiše karkoli, pa bo to (karkoli) izpodbilo zakonsko domnevo o tem, da je ponudba neobičajno nizka, je zmotno in neutemeljeno. Naročnik ni pojasnil, s čim naj bi izbrani ponudnik uspel odpraviti dvom v nesposobnost izvedbe posla glede na pojujeno ceno. Vlagatelj pojasnjuje, da se ne opredeljuje do navedb naročnika, da spornega pogoja v razpisni dokumentaciji sploh ni bilo, saj je bil vendar v obrazcu ESPD, ta pa je bil del objavljene razpisne dokumentacije. Naročnik naj bi s takim stališčem spreminjal določila razpisa po poteku roka za predložitev ponudb.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj uveljavlja dva razloga za nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika, ob izkazanosti katerih naročnik temu ponudniku ne bi smel oddati predmetnega naročila.

Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve navedbe glede neobičajno nizke ponudbe izbranega vlagatelja in naročnikovega ravnanja s to ponudbo. Ravnanje z neobičajno nizko ponudbo je določeno v 86. členu ZJN-3, ki določa, da mora naročnik v primeru, če meni, da je pri določenem naročilu glede na njegove zahteve ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, preveriti, ali je neobičajno nizka in od ponudnika zahtevati, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi. Takšno preverjanje mora naročnik izvesti v primeru, kadar ponudbo kot neobičajno nizko oceni sam ali kadar je vrednost ponudbe za več kot 50 odstotkov nižja od povprečne vrednosti pravočasnih ponudb in za več kot 20 odstotkov nižja od naslednje uvrščene ponudbe, vendar le, če je prejel vsaj štiri pravočasne ponudbe.

Drugi odstavek 86. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik, preden zavrne neobičajno nizko ponudbo, od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. Te podrobnosti se lahko nanašajo zlasti na:
a) ekonomiko proizvodnega postopka, storitev, ki se zagotavljajo, ali metode gradnje;
b) izbrane tehnične rešitve ali izjemno ugodne pogoje, ki so na voljo ponudniku za dobavo blaga, izvajanje storitev ali izvedbo gradenj;
c) izvirnost gradenj, blaga ali storitev, ki jih predlaga ponudnik;
č) izpolnjevanje obveznosti iz drugega odstavka 3. člena tega zakona;
d) izpolnjevanje zahtev glede podizvajalcev;
e) možnost, da ponudnik pridobi državno pomoč (drugi odstavek 86. člena ZJN-3).

V skladu s tretjim odstavkom 86. člena ZJN-3 naročnik oceni pojasnila tako, da se posvetuje s ponudnikom. Ponudbo lahko zavrne le, če predložena dokazila zadostno ne pojasnijo nizke ravni predlagane cene ali stroškov, pri čemer se upoštevajo elementi iz prejšnjega odstavka. Če naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, jo mora zavrniti (četrti odstavek 86. člena ZJN-3).

Glede vprašanja presoje neobičajno nizke ponudbe je treba pojasniti, da nizka ponudbena cena sama po sebi ni prepovedana. Pravila javnega naročanja ponudbeno ceno določajo kot pomembno merilo za izbor najugodnejše ponudbe. V interesu naročnika je, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (4. člen ZJN-3), ki naročnika zavezujejo, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje izgubo). Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Pravni predpisi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena. V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih podjetje prodaja blago ali izvaja storitve oziroma gradnje pod lastno ceno (proizvodno, nabavno oziroma drugo). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine).

Navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev ponudnika na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi. ZJN-3, kot je bilo že zapisano, nizko ceno določa kot element neobičajno nizke ponudbe, ki lahko pri naročniku vzbudi (ali celo mora vzbuditi) dvom o tem, ali je ponudnik pravilno razumel dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila oz. obseg predmeta naročila in posledično ali lahko ob nizki ceni sploh zagotovi izvedbo naročila na način, kot je določen. V primeru, kadar se pri naročniku zaradi nizke cene pojavi dvom o možnosti izpolnitve naročila oz. kadar so podana v prvem odstavku 86. člena ZJN-3 določena matematična razmerja med ponudbenimi cenami, ima naročnik pravico, da takšno ponudbo oceni kot nedopustno in jo zavrne, vendar šele potem, ko ponudnika pozove k pojasnilom ponudbe in mu s tem omogoči, da svojo ponudbo ustrezno obrazloži, navede podatke in utemelji posamezne elemente ponudbe. Določba 86. člena ZJN-3 je torej primarno namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z nizko ceno in za katero je naročnik ocenil, da je neobičajno nizka ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, ter jo zato želi zavrniti, zavrne pa jo le v primeru, če na podlagi pridobljenih pojasnil ugotovi, da ponudnik, upoštevajoč ekonomiko poslovanja, izbrane tehnične rešitve, posebne pogoje izvedbe ali izvirnost rešitev, ne more pojasniti nizke cene. Naročnik ponudbo zavrne tudi v primeru, če ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3 (obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava).

Med strankama ni sporno, da so bili v primeru vlagateljeve ponudbe izpolnjeni pogoji za obligatorno preverjanje neobičajno nizke ponudbe: vlagateljeva ponudba za sklop 2 v višini 189.835,66 EUR z DDV je namreč za več kot 50 % nižja od povprečne vrednost pravočasnih ponudb (vrednosti preostalih pravočasnih ponudb z DDV so bile 389.015,91 EUR, 652.190,04 EUR in 782.229,84 EUR) in za več kot 20 % nižja od naslednje uvrščene ponudbe (389,015,91 EUR z DDV) za ta sklop.

Naročnik je na izbranega ponudnika dne 21. 7. 2017 naslovil »ZAHTEV[O] ZA DODATNO POJASNILO / DOPOLNITEV PONUDBE«, v katerem je ponudnika med drugim pozval, naj posreduje pojasnilo cene oz. stroškov v ponudbi:
»Pri tem vas prosimo, da nam pri vsaki od točk v nadaljevanju potrdite oziroma podate ustrezno pojasnilo, iz katerega izhaja, da so:
a) v ponudbeno ceno paketov zajeti vsi stroški, ki jih boste imeli z vzpostavitvijo storitve (priključitve novih uporabnikov, izstavitev SIM kartic, prenos obstoječih telefonskih številk) in glede na povprečje uporabe tudi telefonski klici, podatkovni prenos in sporočila, ki dosegajo vsaj cene zaključevanja medoperaterskih pogovorov;
b) v cene paketov storitev vključeni tudi stroški oziroma subvencioniranje ponujenega telefonskega aparata, oziroma če niso, na kakšen način je v cene vključen strošek ponujenega telefonskega aparata;
b) potrdite, da družba v celoti izpolnjuje obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3
c) potrdite, da ponudbena cena ni rezultat državne pomoči ponudniku.
[…]
V primeru, da vaša dopolnitev/pojasnilo ne bo prispelo v navedenem roku oziroma bo le-to neustrezno, bomo vašo ponudbo v tem delu označili za nedopustno.«

Izbrani ponudnik je naročniku pravočasno posredoval odgovor, v katerem je navedel:
»Nadalje, […] pojasnjujemo cene oz. upoštevane stroške v ponudbi, v zvezi s čimer izjavljamo da:
a) so v ponudbeno ceno paketov zajeti vsi naši stroški, ki jih bomo imeli z vzpostavitvijo storitve (priključitev novih uporabnikov, izstavitev SIM kartic, prenos obstoječih telefonskih številk) in glede na povprečje porabe tudi telefonski klici, podatkovni prenos in sporočila, ki dosegajo vsaj cene zaključevanja medoperaterskih pogovorov;
b) so v cene paketov storitev vključeni tudi stroški oziroma subvencioniranje ponujenega telefonskega aparata;
c) družba v celoti izpolnjuje obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3;
d) ponudbena cena ni rezultat državne pomoči ponudniku.«

Naročnik po prejetem odgovoru ponudbe izbranega ponudnika ni (več) želel zavrniti, ampak je zaključil, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka in kljub (nizki) ponudbeni ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila, zato jo je izbral kot najugodnejšo izmed prejetih ponudb.

Vlagatelju ni mogoče pritrditi v tem, da naročnik od izbranega ponudnika »ni prejel prav nobenih odgovorov«: ob upoštevanju citiranega poziva naročnika je razvidno, da se je izbrani ponudnik odzval na način, kot je to od njega zahteval naročnik. Naročnik je z vsakim od izpostavljenih štirih vsebinskih sklopov zahteval potrditev oziroma ustrezno pojasnilo (in ne izključno le pojasnila, kot bi bilo to mogoče razbrati iz navedb vlagatelja), iz katerega bi izhajalo, ali je izbrani ponudnik v ponudbeni ceni upošteval določene stroške, ali je ponudbena cena rezultat državne pomoči itd. Izbrani ponudnik je vse navedeno potrdil, zato v obravnavanem primeru niti ni mogoče ugotoviti, kakšna pojasnila bi bil ob tem še dolžan posredovati naročniku. Izbrani ponudnik ni bil pozvan na kakršnokoli utemeljitev kalkulativnih elementov cene, zato mu ni mogoče očitati, da takih elementov ni podal. Ob tem se Državna revizijska komisija zato niti ne opredeljuje posebej do vprašanja (ne)smiselnosti navajanja takšnih računskih operacij ali številčnih utemeljitev, kar sicer v vlogi z dne 25. 9. 2017 izpostavlja izbrani ponudnik (sklicujoč se pri tem na specifiko omrežnih industrij), v sklepu z dne 26. 9. 2017 o zavrnitvi zahtevka za revizijo pa naročnik (kjer navaja, da mu takšni podatki ne bi pomenili ničesar in jih niti ne bi mogel preveriti). Ob upoštevanju navedenega zato po oceni Državne revizijske komisije izbranemu ponudniku ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju s pozivi naročnika, kar bi – glede na opozorilo naročnika v pozivu – narekovalo označitev in zavrnitev ponudbe kot nedopustne.

Vlagatelj naročniku očita tudi ravnanje v nasprotju z določili tretjega odstavka 86. člena ZJN 3, skladno s katerim naročnik pojasnila, ki jih je prejel od ponudnika tekom preverjanja neobičajno nizke ponudbe (skladno z drugim odstavkom 86. člena ZJN-3), oceni tako, da se posvetuje s ponudnikom, ponudbo pa lahko zavrne le, če predložena dokazila zadostno ne pojasnijo nizke ravni predlagane cene ali stroškov, pri čemer se upoštevajo elementi iz drugega odstavka omenjenega člena. Naročnik pri tem utemeljeno opozarja na to, da je institut neobičajno nizke ponudbe namenjen varovanju ponudnika, ki je oddal neobičajno nizko ponudbo (ki jo kot tako identificira naročnik ali pa se kot taka izkaže glede na določbo prvega odstavka 86. člena ZJN 3), pred samovoljno oceno naročnika o nezmožnosti izpolnitve naročila s takšno ponudbo, ne da bi imel ponudnik predhodno možnost dokazati, da tudi takšna ponudba zagotavlja uspešno izvedbo naročila. Sledeč ustaljeni praksi Državne revizijske komisije (npr. v zadevah št. 018-083/2011, 018-318/2011, 018-130/2013, 018-356/2013, 018-068/2015…) je presojo, ali je ponudnik, katerega ponudbo je naročnik identificiral kot neobičajno nizko (v tem primeru glede na kriterij iz druge povedi prvega odstavka 86. člena ZJN-3), tekom inter partes postopka pojasnjevanja ponudbe ta dvom ovrgel ali ne, šteti kot naročnikovo avtonomno odločitev, kot tako pa je s tem povezano šteti tudi končno presojo naročnika, ali bo takšno ponudbo zavrnil kot neobičajno nizko ali ne. V omenjeno odločitev, ki sodi v sfero naročnikove odgovornosti za lastno poslovanje, vlagatelj (ne glede na pri tem uporabljeno argumentacijo) ni upravičen posegati, naročnikove odločitve pa s svojo presojo ne more nadomestiti niti Državna revizijska komisija. Tudi ob upoštevanju navedenega se zato Državna revizijska komisija ni spuščala v presojo, ali je izbrani ponudnik z odgovorom na naročnikovo zahtevo z dne 21. 7. 2017 v zadostni meri utemeljil ponujeno ceno.

Upoštevaje vse navedeno je Državna revizijska komisija kot neutemeljene zavrnila navedbe vlagatelja o nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika iz razloga neobičajno nizke ponudbe in s tem povezanimi zatrjevanimi kršitvami naročnika v zvezi z oddajo naročila temu ponudniku.

Vlagatelj kot drug razlog za nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika izpostavlja, da izbrani ponudnik ni v celoti izpolnil obrazca ESPD kot obvezne priloge ponudbe, saj ni niti potrdil niti zanikal, ali je sklenil dogovore z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence.

Navedena izjava se nanaša na razlog za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN 3, skladno s katero lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko upravičeno sklepa, da je gospodarski subjekt z drugimi gospodarskimi subjekti sklenil dogovor, katerega cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco; šteje se, da je sklepanje naročnika iz prejšnjega stavka upravičeno, če organ, pristojen za varstvo konkurence, na podlagi prijave naročnika v 15 dneh naročniku sporoči, da bo uvedel postopek ugotavljanja kršitve. Naveden razlog za izključitev glede na vsebino šestega odstavka 75. člena ZJN-3 predstavlja fakultativen razlog za izključitev gospodarskega subjekta iz postopka javnega naročanja (pri čemer v tem primeru – enako kot v primerih iz točk d), g) in h) – lahko izključi gospodarski subjekt ne glede na to, ali je takšno izključitev predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila). Za obravnavani primer je bistveno, da se torej naročnik samostojno odloči, ali bo v konkretnem postopku oddaje javnega naročila tak razlog (sploh) vključil med izključitvene razloge.

Državna revizijska komisija pri pregledu dokumentacije pritrjuje naročniku v tem, da navedeni izključitveni razlog v dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila ni bil vključen – ne v dokumentu »Navodila ponudnikom« ne v kateremkoli drugem dokumentu ali v objavah na portalu javnih naročil.

Naročnik je skupaj s preostalo dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila pripravil in objavil obrazec ESPD, ki je bil (ustrezno izpolnjen in podpisan) določen kot obvezna vsebina ponudbe: skladno z navodili so morali gospodarski subjekti (ponudniki) obrazec ESPD iz razpisne dokumentacije shraniti na svoj računalnik in ga izpolniti preko spletne povezave http://enarocanje.si/_ESPD/. Enako izhaja tudi iz vprašanja gospodarskega subjekta in naročnikovega odgovora nanj na portalu javnih naročil (objava dne 7. 6. 2017 ob 13.49):
»VPRAŠANJE 13
Ali naročnik pripravi lasten ESPD obrazec ali bo naročnik pripravil svojega?
ODGOVOR 13
Ponudniki naj izpolnijo ESPD obrazec, ki ga je pripravil naročnik in je del že objavljene razpisne dokumentacije.«

ESPD predstavlja uradno izjavo gospodarskega subjekta, da ne obstajajo razlogi za izključitev in da izpolnjuje pogoje za sodelovanje, hkrati pa zagotavlja ustrezne informacije, ki jih zahteva naročnik. Poleg tega je v ESPD naveden uradni organ ali tretja oseba, odgovorna za izdajo dokazil, vključuje pa tudi uradno izjavo o tem, da bo gospodarski subjekt na zahtevo in brez odlašanja sposoben predložiti ta dokazila (tretji odstavek 79. člena ZJN 3). Državna revizijska komisija pri pregledu obrazca ESPD, ki ga je pripravil naročnik, v nasprotju z navedbami vlagatelja ugotavlja, da obrazec ni vseboval sporne izjave v zvezi z razlogom za izključitev iz točke č) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki bi jo ponudniki lahko potrdili ali zanikali (pri izpolnjevanju tega ESPD). Ob upoštevanju tako pripravljenega obrazca ESPD je zato potrebno ugotoviti, da ponudniki z izpolnjevanjem ESPD, ki ga je pripravil naročnik, niti niso mogli podati izjave v zvezi s spornim izključitvenim razlogom, na kar ne more niti vplivati okoliščina, da se je na izpisu (sicer v celoti in pravilno izpolnjenega) obrazca ESPD v tiskani obliki pojavila tudi (nepotrjena) sporna izjava, ki na obrazcu tekom izpolnjevanja ni bila vidna in predvidena za izpolnitev oz. potrditev. Vlagatelju posledično ni mogoče pritrditi v tem, da je izbrani ponudnik ravnal v nasprotju s 4. ali 7. točko »Navodila ponudnikom«, skladno s katerima so morali ponudniki predložiti v celoti izpolnjen in podpisan obrazec ESPD iz razpisne dokumentacije. Upoštevaje vse navedeno in ugotovitev, da je bil dokument ESPD izbranega ponudnika izpolnjen na način in v vsebini, kot je predvidel naročnik, v obravnavanem primeru naročniku s tem, ko ni preverjal obstoja in resničnosti sporne izjave, ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z določbo drugega odstavka 89. člena ZJN-3, skladno s katero naročnik pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je ugotovila, da je vlagatelj preplačal zakonsko določeno višino takse za vložitev zahtevka za revizijo, saj je (sicer skladno s pravnim poukom naročnika) plačal takso v višini 3.796,71 EUR.

Drugi odstavek 71. člena ZPVPJN določa, da znaša taksa v primerih, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudb ali razpisno dokumentacijo, dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za sklop ali javno naročilo, vendar ne manj kot 500,00 EUR in ne več kot 25.000,00 EUR. 74. člen Zakona o izvrševanju proračunov RS za leti 2016 in 2017 (Uradni list RS, št. 96/2015; v nadaljevanju: ZIPRS1617), ki določa izjemo od ureditve takse za predrevizijski in revizijski postopek, pa določa, da ne glede na drugi odstavek 71. člena ZPVPJN znaša taksa v primeru, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, 1.000,00 EUR.

V obravnavanem primeru se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, ampak na izbor gospodarskih subjektov, s katerimi bo naročnik za obdobje 48 oz. 36 mesecev sklenil okvirni sporazum po posameznih sklopih, zato bi moral vlagatelj za zahtevek za revizijo plačati 1.000,00 EUR takse in ne 3.796,71 EUR, kot je dejansko plačal. Državna revizijska komisija bo zato na podlagi 2. alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse v znesku 2.796,71 EUR.


V Ljubljani, dne 25. 10. 2017
Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- Združenje zdravstvenih zavodov Slovenije, Riharjeva ulica 38, 1000 Ljubljana,
- Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

V vednost:
- finančno – računovodska služba Državne revizijske komisije.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.