018-208/2017 , Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d.

Številka: 018-208/2017-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Spremljanje stanja predorov na avtocestah in hitrih cestah, ki so v upravljanju DARS d.d. za obdobje 8 let«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Zavod za gradbeništvo Slovenije, Dimičeva ulica 12, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 11. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 402-25/17-MCČ-110/16-2 z dne 10. 8. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 27.126,53 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 7. 10. 2016 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN006114/2016-B01, dne 8. 10. 2016 pa še v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2016/S 195-351405. Dne 10. 8. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 402-25/17-MCČ-110/16-2 z dne 10. 8. 2017), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil skupnim ponudnikom ELEA iC, d. o. o., Dunajska cesta 21, Ljubljana, Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., Dimičeva ulica 12, Ljubljana, GEOGRAD, d. o. o., Tbilisijska ulica 59, Ljubljana, Geološki zavod Slovenije, Dimičeva ulica 14, Ljubljana, in IGT Geotechnik und Tunnelbau ZT, GmbH, Mauracherstrasse 9, A-5020, Salzburg, Avstrija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 23. 8. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik pri izdaji odločitve o oddaji javnega naročila kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

1. Naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel izbrati kot najugodnejše, saj ne izpolnjuje obveznih pogojev iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja naslednje nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika:

- Izbrani ponudnik pri partnerju Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., v seznamu pooblaščenih predstavnikov ni navedel prokurista M. P., ki mu je bilo pooblastilo za zastopanje podeljeno 1. 1. 2017, dne 1. 3. 2017 pa je postal edini zakoniti zastopnik družbe. Tudi za partnerja GEOGRAD, d. o. o., v obrazcu 5.1(a) ni navedenega prokurista J. Z.. Naročnik je v razpisni dokumentaciji navedel obligatorni pogoj, da gospodarski subjekt ali oseba, ki je članica upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa tega gospodarskega subjekta ali ki ima pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem, ni v enem od položajev iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. To pomeni, da naročnik ni ustrezno preveril izpolnjevanja obligatornih pogojev, saj izbrani ponudnik ni dokazal nekaznovanosti za vse zastopnike partnerjev.
- Iz ESPD obrazcev v ponudbi izbranega ponudnika je razvidno, da se izbrani ponudnik ne sklicuje na druge subjekte. Na ESPD obrazcu, ki ga je predložil partner Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., pa je razvidno, da je navedel podizvajalca Institut za metalne konstrukcije. Ker je iz ESPD obrazcev izbranega ponudnika razvidno, da se ta ne sklicuje na sposobnost podizvajalca, naročnik kadra oz. referenc podizvajalca ne bi smel upoštevati. V nasprotju s tem pa je naročnik izbranega ponudnika pozval, naj ponudbo za namene razvrstitve ponudbe glede na merilo dopolni, čeprav do tega ni bil upravičen, saj je izbrani ponudnik jasno označil, da se na kapacitete podizvajalca ne bo skliceval. Dopolnitev ponudbe se nanaša na element ponudbe, ki ga ni mogoče objektivno preveriti, poleg tega uporaba zmogljivosti podizvajalca ni bila določena že ob oddaji ponudbe.
- Obrazca ESPD, ki sta ju predložila partnerja Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., in GEOGRAD, d. o. o., nimata navedenega kraja in datuma.
- Naročnik je v točki 5.1(j) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil, da mora imeti gospodarski subjekt izkušnje pri vsaj dveh naročilih spremljanja stanja predora na avtocesti ali hitri cesti, ki so vključevala izvajanje geodetskih, geotehničnih in hidrogeoloških meritev v času gradnje ali po izgradnji predora. Partner izbranega ponudnika ELEA iC, d. o. o., je predložil referenco, ki se nanaša na izvedbo storitev gradbenega projektiranja na področju zasnove notranje obloge z vsemi funkcionalnimi elementi predora in portal zasnove odvodnjavanja, arhitekturnih in krajinskih ureditev za potrebe Elektra Primorske. Vlagatelj navaja, da partner ELEA iC, d. o. o., ni zadostil zahtevi naročnika, saj je ta zahteval, da se referenca nanaša na spremljanje stanja predora v času gradnje ali po izgradnji predora, ne pa na njegovo projektiranje. Ker je bil vlagatelju onemogočen vpogled v celoten seznam referenc v obrazcu 5.1(j), vlagatelj ne more zaključiti, ali je partner ELEA iC, d. o. o., predložil vsaj dve ustrezni referenčni naročili.
- Naročnik je v točki 5.1(k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil zahteve glede strokovnjakov, ki bodo izvedli naročilo, in način dokazovanja teh zahtev. V podtočki A je naročnik določil zahteve za strokovnjaka s področja predorov – odgovorna oseba za vodenje in organizacijo. V ponudbi izbranega ponudnika je v seznamu kadrov navedeno, da je strokovnjak s področja predorov – odgovorni vodja del zaposlen pri partnerju ELEA iC, d. o. o., za njega pa sta predloženi dve referenci, ki se obe nanašana na projektiranje, ne pa na vodenje, organizacijo in koordinacijo aktivnosti spremljanja stanja predorov (meritev) in izdelavo končnih poročil z analizami meritev. Iz referenčnih potrdil je namreč razvidno, da je nominirani strokovnjak nastopal kot odgovorni vodja projekta pri projektiranju in odgovorni projektant gradbenih konstrukcij. Iz referenčnih potrdil torej ne izhaja opravljanje funkcije vodenja, organizacije in koordiniranja vseh aktivnosti pri spremljanju stanja predorov, zato zahteva naročnika ni izpolnjena.
- V podtočki H točke 5.1(k) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik določil zahteve za strokovnjaka s področja kovinskih konstrukcij. Izbrani ponudnik je za strokovnjaka predložil dve referenci, pri čemer druga izmed njiju ne pokriva zahtevane dejavnosti pregleda jeklenih konstrukcij. Kontrola materialov ni enako kot kontrola objekta oz. konstrukcije, ki je zgrajena iz teh materialov.
- Nekatere reference strokovnjakov izbranega ponudnika se ponavljajo, zato ni jasno, ali sploh gre za druge strokovnjake. Če pa je temu tako, bi to pomenilo, da so vsi opravljali isto delo, kar ni možno in so posledično reference zavajajoče.
- Izbrani ponudnik je za glavnega in dodatnega strokovnjaka s področja komunalnega inženirstva predložil potrdila o referenčnem delu v nemškem jeziku, čeprav je naročnik zahteval, da mora biti ponudba napisana v slovenskem jeziku.

2. Projektno nalogo za izvedbo predmetnega javnega naročila je izdelala družba DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d. o. o., ki je dne 21. 12. 2016 kupila 100 odstotni poslovni delež partnerja v konzorciju izbranega ponudnika, družbe Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o. Naročnik ni sprejel ustreznih ukrepov za zagotovitev, da se zaradi sodelovanja določenega kandidata ali ponudnika ne izkrivlja konkurenca in ni preprečil očitnega nasprotja interesov, kar je vodilo v izkrivljanje konkurence in neenakopravno obravnavo gospodarskih subjektov. Partner Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., je bil po poznavanju predmeta v boljšem položaju in je že pred objavo naročila razpolagal s celotno dokumentacijo oz. je bil natančno seznanjen z obsegom javnega naročila, kar pomeni, da je bil v prednosti pred ostalimi ponudniki. Vlagatelju se postavlja vprašanje, na kakšen način je naročnik zagotovil učinkovito preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotij interesov. Povezana družba partnerja izbranega ponudnika bo namreč sodelovala tudi pri izvedbi predmetnega javnega naročila kot inženir, ki bo deloval kot pooblaščenec naročnika. Vlagatelj citira sodno prakso Sodišča EU in zatrjuje, da je naročnik tisti, ki mora v vsakem konkretnem primeru preveriti obstoj morebitnih nasprotij interesov in sprejeti ustrezne ukrepe, da jih preveri, odkrije in odpravi. Družba, ki je sodelovala pri pripravi razpisne dokumentacije, je povezana družba, kar jasno nakazuje na izkrivljanje konkurence, pri tem pa ni razvidno, ali je naročnik dejansko sprejel kakšen ukrep, da bi nasprotje interesov odpravil.

3. Naročnik je kršil pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik je vlagatelju sicer omogočil vpogled, vendar je prikril podatke, ki so po zakonu in praksi Državne revizijske komisije javni. Naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v podatke o dodatnih strokovnjakih izbranega ponudnika, ki so bili upoštevani pri točkovanju ponudbe glede na merila, zato vlagatelj teh podatkov ni mogel preveriti. Poleg tega je naročnik v referenčnih obrazcih in potrdilih prekril ne samo podatke o zasebnih naročnikih, temveč tudi podatke o tujih javnih naročnikih, ki ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Vlagatelju je tako oteženo argumentiranje v delu, kjer sumi, da je tujemu partnerju referenco potrjeval avstrijski lastnik družbe. Ker vlagatelj ni mogel vpogledati v vse reference izbranega ponudnika, Državni revizijski komisiji predlaga, naj ona vpogleda v dokumentacijo in preveri, ali izbrani ponudnik dejansko izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije.

4. Vlagatelj je naročniku dne 10. 11. 2016 pravočasno postavil vprašanje na portalu javnih naročil v zvezi z zahtevami za strokovnjaka s področja geodezije, naročnik pa vse do poteka roka za predložitev ponudb nanj ni odgovoril.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 1. 9. 2017 opredelil do revizijskih navedb iz zahtevka za revizijo. V vlogi izbrani ponudnik odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke:

1. Na očitke, ki se nanašajo na dopustnost njegove ponudbe, izbrani ponudnik odgovarja:

- M. P. v ESPD obrazcu res ni bil naveden kot oseba, pooblaščena za zastopanje, vendar pa ne gre za pomanjkljivost, zaradi katere bi bilo treba ponudbo izločiti. Podatek o prokuristih je javen in objektivno preverljiv podatek in ga je lahko preveril naročnik sam, tudi sicer pa je dopolnitev ponudbe v tem delu dopustna. Enako izbrani ponudnik navaja tudi v zvezi z zastopniki partnerja GEOGRAD, d. o. o.
- Partner Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., je v točki C razdelka II ESPD obrazca navedel, da ne uporablja zmogljivosti drugih subjektov, ker je štel, da je treba podizvajalca priglasiti v točki D razdelka II ESPD obrazca. Do te nejasnosti je prišlo zato, ker ZJN-3 podaja razmejitev med podizvajalci in uporabo zmogljivosti drugih subjektov, ESPD pa ne sledi logiki zakona, zato ni jasno, katero točko razdelka II je treba obkrožiti, kadar ponudnik del pogojev izpolnjuje s podizvajalcem, saj gre v tem primeru za sklicevanje na kapacitete podizvajalcev in ne na sklicevanje na kapacitete tretjih. ESPD obrazec se nanaša na razloge za izključitev in pogoje za priznanje sposobnosti, ne pa na merila. Posledično v delu, kjer se priglašena referenca nanaša na merilo, navedenega očitka ni mogoče upoštevati. Kolikor pa gre za pogoj, pa izbrani ponudnik poudarja, da je bil podizvajalec v ponudbi naveden, da je iz ponudbe jasno izhajalo, da se sklicuje na njegove zmogljivosti in da je za reference oddal tudi referenčno potrdilo. Naročnik je res zahteval, da se popravi navedbo v ESPD obrazcu, vendar to ni nedopusten popravek, saj so bili vsi ti podatki jasno razvidni iz drugih delov ponudbe. Tudi sicer je obrazec ESPD namenjen dopolnjevanju ostalih delov ponudbe, ni pa njim nadrejen.
- Glede navedbe datuma in kraja na ESPD obrazcu izbrani ponudnik meni, da ne gre za pomanjkljivost, če pa bi zanjo šlo, bi bila nebistvena oz. zanemarljiva.
- Vlagatelj je spregledal, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil številne reference in referenčna potrdila, več od tistega, kar je zahteval naročnik. Izpodbijano referenco je izbrani ponudnik priglasil kot dodatno referenco, ki se ne nanaša neposredno na pogoj, referenčni pogoj pa je izpolnil že z drugimi referencami.
- V okviru referenčnega pogoja za strokovnjaka s področja predorov naročnik ni zahteval, da se referenca nanaša na meritve v času gradnje ali po izgradnji predora, temveč je zahteval vodenje in koordiniranje del na območju infrastrukturnih objektov. Obe referenci se nanašata na izdelavo projektne dokumentacije, kar pa je ustrezno, saj projektiranje vključuje tudi terensko delo, meritve, interpretacijo meritev, koordiniranje in vodenje del. Naročnik ni specifično zahteval, da mora biti referenca vezana na spremljavo predorov, vlagatelj pa je spregledal, da se referenčni pogoj iz točke k) sploh ne nanaša na spremljanje stanja predorov.
- Vlagatelj pri strokovnjaku s področja stanja kovinskih konstrukcij problematizira obe predloženi referenci, vendar pa izpodbija le ustreznost druge reference, ki se nanaša na revizijo projekta ter kontrolo jeka in betona za projekt »Rekonstrukcija hangerja 71 – mod. 1001-NA-L«. Ta v celoti izpolnjuje referenčni pogoj pregleda jeklenih konstrukcij, saj kontrola jekla vključuje to, kar je bilo zahtevano, saj je ponudnik poleg revizije projekta opravljal tudi kontrole izvedenih jeklenih konstrukcij.
- Običajno je, da pri istem referenčnem poslu sodeluje več strokovnjakov, pri čemer vsak opravlja svoje delo, zato vsak od udeleženih kadrov v istem projektu dobi svoje reference, prilagojene njegovim zadolžitvam.
- Naročnik pozove ponudnika k dopolnitvi ponudbe le, če kakšnega dejstva ne more preveriti sam. Če naročnik razume tuj jezik, v katerem so predloženi dokumenti, ponudnika ni dolžan pozivati k dopolnitvi ponudbe.

2. Vlagatelj ne navaja nobenih dokazov, da bi prišlo do neenakopravne obravnave, temveč le pavšalno navaja, da je izbrani ponudnik lahko že pred oddajo naročila razpolagal s celotno dokumentacijo. Projektna naloga, ki jo je izdelala povezana družba, je bila v celoti objavljena in na voljo vsem zainteresiranim ponudnikom, vlagatelj pa ne navaja, da bi ponudniki potrebovali še kakšne druge informacije. Prav tako ne navaja, da je bil predračun ali kakšen drug del razpisne dokumentacije pripravljen špekulativno ali neustrezno. V konkretnem primeru ni bilo možnosti oviranja konkurence, saj je bila vsa dokumentacija, ki jo je pripravila družba DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d. o. o., javno objavljena in na voljo vsem ponudnikom. Sankcija izključitve je lahko le zadnja možnost, osnovno sredstvo pa je, da naročnik da vsem ponudnikom na voljo iste informacije. Vsaka oddaja naročila gospodarskemu subjektu, ki je sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije, ni nezakonita, treba je ugotavljati, ali je imel subjekt takšno prednost, da mu je omogočala oddajo ugodnejše ponudbe. Zato tudi ni prepovedano, da projektant sodeluje kot ponudnik pri naročilu gradenj. Do prepovedi bi lahko prišlo samo, če pozna podatke, ki jih ostali ne poznajo in ki mu omogočijo oddajo ugodnejše ponudbe. Izbrani ponudnik je prepričan, da je naročnik pripravljavca projektne naloge obvestil o odločitvi o oddaji naročila in jih opozoril, da ga morajo pisno obvestiti o potencialnem nasprotju interesov. Ker pa do nasprotja interesov ni prišlo, pripravljavec projektne naloge naročnika o tem ni obvestil, naročnik pa tudi ni bil dolžan izvesti kakršnegakoli postopka v zvezi s tem. Avtomatično sklepanje o nasprotju interesov bi pomenilo neenakopravno obravnavo izbranega ponudnika in bi vlagatelj zato lahko pridobil neupravičeno prednost, kar pa je v nasprotju s prakso Sodišča EU.

3. Naročnik je vlagatelju omogočil vpogled v vse dele ponudbe, ki so se nanašali na merila. Vlagatelj sploh ni navedel, v kateri del ponudbe, povezan z merili, ni dobil vpogleda, in navaja le splošne očitke. Naročnik je vlagatelju pokazal tudi vse reference, pridobljene na javnih naročilih

4. Pri očitku o pasivnosti naročnika pri odgovoru na vlagateljevo vprašanje je vlagatelj prekludiran, saj bi moral vlagatelj zahtevek za revizijo vložiti do roka, določenega za predložitev ponudb. Vse do seznanitve z odločitvijo o oddaji naročila vlagatelj ni imel težav z neodgovorjenim vprašanjem, saj je predložil dopustno ponudbo. Poleg tega vlagatelj sploh ni izkazal, kako naj bi se njegove pravice zaradi neodgovorjenega vprašanja poslabšale, saj ne navaja, da bi vlagatelj sicer lahko prejel višje število točk.

Izbrani ponudnik na podlagi navedenega predlaga, da naročnik zahtevek za revizijo zavrne, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 13. 9. 2017 vlagateljev zahtevek zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa se naročnik opredeljuje do posameznih revizijskih navedb:

1. Naročnik očitke, da je nezakonito in neupravičeno izbral ponudbo izbranega ponudnika, zavrača in navaja, da je oceno o dopustnosti njegove ponudbe sprejel v skladu z določbami ZJN-3. Na posamezne očitke v zvezi z nedopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika naročnik odgovarja:

- Vlagatelj pravilno ugotavlja, da za partnerja Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., in GEOGRAD, d. o. o., v seznamu pooblaščenih predstavnikov nista bila navedena prokurista M. P. in J. Z. Naročnik je glede na določbo petega odstavka 89. člena ZJN-3 podatke o prokuristih dobil sam, pridobil pa je tudi izpiska e-dosje za obe družbi, iz katerih je razvidno, da sta M. P. in J. Z. zakonita zastopnika in kdaj sta dobila pooblastilo. Enaka dejstva izhajajo tudi iz sodnega registra, zato naročnik ni zahteval dopolnitve ponudbe. Naročnik tudi razpolaga z vsemi potrdili o nekaznovanosti zakonitih zastopnikov in prokuristov, saj so potrdila lahko pridobljena tudi v kakšnem drugem postopku, ki jih vodi naročnik, morajo pa izkazovati stanje na dan oddaje ponudbe. Naročnik bi lahko izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, vendar je potrdila pridobil sam, zato ne drži očitek vlagatelja, da ni ustrezno preveril izpolnjevanja obligatornih pogojev.
- Izbrani ponudnik je ponudbo oddal v skupini partnerjev, ki nastopajo skupaj in odgovarjajo solidarno. Nelogično je, da dopolnitev ne bi bila dopustna, ker ima zgolj eden izmed partnerjev v obrazcu ESPD navedeno, da bo del naročila izvedel podizvajalec, saj vsi partnerji nastopajo enotno in skupaj. Ne glede na to, da niso vsi partnerji posebej navedli, da bo del naročila oddan podizvajalcu, pa iz ostalih delov ponudbene dokumentacije jasno izhaja, da je nominacija podizvajalca volja izbranega ponudnika. ZJN-3 ne določa, da mora naročnik sprejeti le ESPD obrazec, saj je pomembna celotna ponudbena dokumentacija. ESPD obrazec le poenostavlja dokumentacijo in nadomešča več vrst dokazil, ne pomeni pa, da naročnik ne bi smel zahtevati še drugih dokazil. Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določil pogoje za sodelovanje glede strokovne sposobnosti kadra, za dokazovanje pa je predvidel izpolnitev obrazca 5.1(k), v katerega so morali ponudniki navesti kader, strokovno področje, strokovno izobrazbo, reference ter podatek o tem pri kom je oseba zaposlena. Izbrani ponudnik je v vseh obrazcih navedel, da bo kot strokovnjaka s področja kovinskih konstrukcij angažiral kader, ki ni zaposlen pri ponudniku, pri čemer je pri tem strokovnjaku navedel podizvajalca, pri katerem je zaposlen. To je bilo razvidno tudi iz ostalih dokumentov, in sicer iz obrazca 5.1(l) Seznam podizvajalcev, podatkov o podizvajalcih, zahteve podizvajalca in soglasja podizvajalca. Iz ponudbene dokumentacije je bilo torej jasno razvidno, da bo določena dela opravljal podizvajalec, zato je ponudba izbranega ponudnika v tem delu dopustna. Pomanjkljivo izpolnjeni ESPD obrazec po mnenju naročnika ni takšna okoliščina, na podlagi katere bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti, je pa takšne narave, da je lahko zahteval dopolnitev.
- Predloženi ESPD obrazci res nimajo navedenega datuma in kraja, vendar pa ZJN-3 določa, da lahko ponudnik ponovno uporabi ESPD obrazec, ki ga je uporabil v prejšnjem postopku, če potrdi, da so informacije še vedno točne. Naročnik zato meni, da kraj in datum nista bistveni za relevantnost podatkov na obrazcu.
- Izbrani ponudnik je na obrazcu 5.1(j) navedel štiri referenčna dela, pri čemer je tri referenčna dela izvedel za tujega naročnika, za katere naročnik ni z gotovostjo prepričan, da gre za javnega naročnika v skladu z zakonodajo države, v kateri je registriran. Zato je naročnik na vpogledu te podatke prekril. Izbrani ponudnik je predložil tudi potrdila referenčnih naročnikov, za katera je naročnik ocenil, da so ustrezna, saj je iz opisa razvidno, da je izbrani ponudnik dejansko izvedel dela, s katerimi izkazuje izpolnjevanje zahtev. Naročnik opozarja, da ni izrecno navedel, katero od referenčnih del izbranega ponudnika ni štel za ustrezno, poudarja pa, da sporna referenca, ki jo izpostavlja vlagatelj, ni bila bistvena za oceno naročnika, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj.
- Referenčni pogoj, ki ga je naročnik določil za strokovnjaka s področja predorov – odgovorno osebo za vodenje in organizacijo, zahteva izkušnje pri izvedbi vodenja in koordiniranja del, ne pa pri opravljanju funkcije vodenja, organizacije in koordiniranja vseh aktivnosti pri spremljanju stanja predorov. Izbrani ponudnik je predložil dve referenci, ki se nanašata na projektiranje, za kateri vlagatelj meni, da ne izpolnjujeta zahtev iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj meni, da je nominirani strokovnjak pri referenčnih projektih nastopal kot odgovorni vodja projekta pri projektiranju in odgovorni projektant gradbenih konstrukcij in da zato iz referenčnih potrdil ne izhaja opravljanje funkcije vodenja, organizacije in koordiniranja vseh aktivnosti pri spremljanju stanja predorov. Naročnik navaja, da v referenčni zahtevi ni navedel, v kakšni funkciji je moral kader nastopati, da bi izkazal reference pri izvedbi vodenja in koordiniranja del na območju infrastrukturnih objektov. Navedel je le, za kaj vse bo zadolžena odgovorna oseba za vodenje in organizacijo, ni pa zahteval, da je morala vse aktivnosti že opraviti, da bi bila referenca ustrezna. Po oceni naročnika je treba šteti za ustrezno referenco pri izvedbi vodenja in koordiniranja del tudi projektiranje in projektantski nadzor, saj so naloge povsem primerljive.
- Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil referenčna potrdila, iz katerih izhaja, da kader izpolnjuje zahteve, ki jih je določil za strokovnjaka s področja kovinskih konstrukcij. Vlagatelju ni bilo dopuščeno vpogledati v kopije poročil, vendar pa jih je skrbno pregledal naročnik in vztraja, da je pravilno ocenil ponudbo izbranega ponudnika.
- V zvezi z očitkom o enakih referencah za različne strokovnjake naročnik navaja, da so v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika za posamezne strokovnjake predložena potrdila naročnikov del in poročila, ki izkazujejo izpolnjevanje zahtevanih pogojev. V praksi ni neobičajno, da strokovna dela izvaja več strokovnjakov, saj velikokrat isto strokovno delo zaradi zahtevnosti opravi več strokovnjakov, pri čemer vsak izmed njih pridobi referenco za opravljeno delo. Iz kopij poročil, ki jih je prejel naročnik, to nedvoumno izhaja.
- Vsa potrdila za strokovnjaka s področja komunalnega inženirstva so napisana v slovenskem in nemškem jeziku.

2. Naročnik zavrača očitke, da je odločitev o oddaji naročila posledica obstoja nasprotja interesov in da ni preprečil očitnega nasprotja interesov. Projektno nalogo je res izdelala družba DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d. o. o., vendar ta ob pričetku tega postopka oddaje javnega naročila ni imela v lasti družbe Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o. Z okoliščino o prevzemu je bil naročnik seznanjen šele 23. 3. 2017, ko je bil predmetni postopek že v teku. Naročnik pojasnjuje, da je celoten postopek vodil on, v strokovni komisiji so bili imenovani njegovi zaposleni, ki so tudi pregledovali in ocenjevali ponudbe. Zgolj izdelava projektne naloge, ki je bila javno objavljena kot del razpisne dokumentacije, po mnenju naročnika ne izkrivlja konkurence. Glede na to naročnik ni sprejel nobenih dodatnih ali drugih ukrepov, saj je menil, da je s preglednostjo in imenovanjem zaposlenih pri naročniku v komisijo v zadostni meri zagotovil učinkovito preprečevanje nasprotja interesov. Podatki in informacije iz projektne naloge so splošne narave in ne dajejo nobene prednosti kateremu od ponudnikov. Vlagatelj tudi ni konkretiziral, v čem naj bi bil boljši položaj, zgolj navedba, da poznavanje predmeta javnega naročila, vključno z razlaganjem celotne dokumentacije, nekomu omogoča boljši položaj, pa po mnenju naročnika ne vzdrži resne presoje. Vlagatelj prav tako ni predložil dokaza, da bi bil izbrani ponudnik v trenutku objave javnega naročila že natančno seznanjen z obsegom naročila, namesto dejstev in dokazov pa se sklicuje le na sodno prakso Sodišča EU. Edino dejstvo, ki ga vlagatelj navaja, je, da je družba DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d. o. o., ki je sodelovala pri pripravi razpisne dokumentacije, povezana s partnerjem v ponudbi izbranega ponudnika, kar pa ne pomeni, da je prišlo do izkrivljanja konkurence. Naročnik je to družbo izbral na javnem razpisu za izdelavo projektne dokumentacije, podobno pa sodeluje tudi z vlagateljem, saj je z njim leta 2009 sklenil pogodbo o spremljanju stanja predorov na AC in HC, ki so v upravljanju naročnika, zato je tudi njemu v celoti znan obseg del in nalog, ki se opravljajo v okviru spremljanja stanja predorov.

3. Naročnik vlagatelju ni omogočil vpogleda v določene dele ponudbe izbranega ponudnika, kar je razvidno iz zapisnika o vpogledu. V zapisniku je med drugim navedeno, da je naročnik prekril reference zasebnih naročnikov ter v referenčnih potrdilih imena kadrov in podatek o tem, kdo je naročnik referenčnega potrdila, če je bil to zasebni naročnik. Vlagatelj bi lahko na zapisnik dal pripombe, vendar jih ni dal. Naročnik je upošteval sklep o določitvi poslovne skrivnosti, odkril pa je tiste dele, ki so po zakonu javni. Vendar dejstvo, da so reference javnih naročnikov javne, še ne pomeni, da so javni vsi podatki o poslu, Naročnik tudi ne razpolaga s podatkom, ali tuji naročnik, ki je potrdil reference, izpolnjuje pogoje za javnega naročnika, naročnik pa je dolžan upoštevati oznako poslovne skrivnosti, ki jo določi ponudnik. Sum vlagatelja, da je tujemu partnerju v konzorciju izbranega ponudnika referenco potrdil njegov avstrijski lastnik, je neutemeljen, ker navedba ni resnična.

4. Naročnik navaja, da je pravočasno odgovoril na vprašanje, ki ga je vlagatelj postavil na portalu javnih naročil, saj je nanj odgovoril dne 17. 11. 2016 ob 9.29 uri.

Vlagatelj je z vlogo z dne 27. 9. 2017 predlagal začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika. V vlogi navaja, da je naročnik njegov popolni zahtevek prejel dne 24. 8. 2017, zato se je dne 21. 9. 2017 iztekel rok 20 delovnih dni za prejem odločitve o zahtevku za revizijo. Ker vlagatelj v tem roku odločitve o zahtevku za revizijo ni prejel, je nastopil molk naročnika, zaradi česar vlagatelj na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN predlaga začetek revizijskega postopka.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 29. 9. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 10. 2017 opredelil do navedb naročnika. V vlogi vlagatelj opozarja, da je naročnik sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo sprejel po tem, ko je že nastopil molk naročnika, zaradi česar je sklep po vlagateljevem mnenju prepozen in nezakonit. Vlagatelj tudi sicer meni, da naročnik njegovega zahtevka ne bi smel zavrniti, temveč bi mu moral ugoditi in razveljaviti odločitev o oddaji naročila, v nadaljevanju pa se opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov iz sklepa, s katerim je zavrnil njegov zahtevek za revizijo, in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba ugotoviti, da je vlagatelj z vlogo z dne 27. 9. 2017 zahteval začetek revizijskega postopka na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN, in sicer zato, ker naj bi prišlo do molka naročnika. Četrti odstavek 28. člena ZPVPJN določa, da lahko vlagatelj v primeru, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik vlagateljev popolni zahtevek za revizijo prejel 24. 8. 2017, kar pomeni, da se je 20 dnevni rok za posredovanje odločitve o zahtevku za revizijo iztekel 21. 9. 2017. Naročnik je odločitev o zahtevku za revizijo sprejel dne 13. 9. 2017, vendar pa je, kot je razvidno iz vročilnice, vlagatelju sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročil šele 3. 10. 2017. Vlagatelj je začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika predlagal z vlogo z dne 27. 9. 2017, torej preden je prejel sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo in hkrati v roku 25 delovnih dni od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo

Iz navedenega je razvidno, da je, glede na določbo četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN, v predmetnem postopku pravnega varstva prišlo do molka naročnika, saj je vlagatelj odločitev naročnika o zavrnitvi zahtevka prejel po izteku zakonskega 20 dnevnega roka. Vendar pa je treba hkrati ugotoviti, da je naročnik o zahtevku za revizijo odločil oz. da je zahtevek za revizijo obravnaval vsebinsko in se opredelil do vseh vlagateljevih revizijskih navedb. Vlagatelj je odločitev o zahtevku za revizijo sicer prejel po posredovanju predloga za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika, vendar pa je odločitev vendarle prejel in je bil na ta način seznanjen z argumenti naročnika, s katerimi ta odgovarja na posamezne revizijske navedbe in zagovarja svojo odločitev o oddaji naročila. Po prejemu odločitve o zahtevku za revizijo je vlagatelj Državni revizijski komisiji posredoval tudi vlogo z dne 6. 10. 2017, s katero se je, v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN, opredelil do naročnikovih navedb.

Hkrati je treba ugotoviti, da je naročnik po prejemu predloga za začetek revizijskega postopka Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 29. 9. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo iz predrevizijskega postopka, skupaj z zahtevkom za revizijo in njegovo odločitvijo o zahtevku. S tem je ravnal v skladu s tretjim odstavkom 29. člena ZPVPJN, ki določa, da mora naročnik v roku treh delovnih dni od sprejema odločitve o zahtevku za revizijo vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in vso dokumentacijo o predrevizijskem postopku posredovati Državni revizijski komisiji tudi v primeru, ko zaradi svojega molka prejme predlog za začetek revizijskega postopka. V skladu s 30. členom ZPVPJN se revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi prvega, drugega ali tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo.

Glede na navedeno procesno stanje je treba ugotoviti, da se je v predmetnem postopku pravnega varstva revizijski postopek vsekakor začel, pri čemer z vidika poteka predmetnega postopka in zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva ni pomembno, ali se je začel na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN zaradi molka naročnika ali na podlagi 30. člena ZPVPJN zaradi odstopa dokumentacije. Četudi je v skladu z določbami ZPVPJN prišlo do molka naročnika, se je ta kljub temu v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, vsebinsko opredelil do vseh revizijskih navedb, zaradi česar je mogoče njegovo odločitev obravnavati bodisi kot (sicer prepozno) odločitev o zahtevku za revizijo bodisi kot izrekanje o dokazih, dejstvih in navedbah, ki jih je pridobila Državna revizijska komisija, do česar ima naročnik pravico tudi v skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZPVPJN. Bistveno pa je, da je vlagatelj odločitev naročnika o zahtevku za revizijo v predmetnem postopku pravnega varstva prejel in da je imel posledično tudi možnost izreči se o vseh naročnikovih navedbah, s katerimi je ta odgovoril na posamezne vlagateljeve revizijske očitke.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija začela z vsebinsko obravnavo zahtevka za revizijo. Vlagatelj v zahtevku, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, naročniku očita več kršitev, in sicer, da je naročilo dodelil ponudniku, čigar ponudba ni dopustna, da je odločitev o oddaji naročila posledica obstoja nasprotja interesov, da mu je neupravičeno onemogočil vpogled v nekatere dele ponudbe izbranega ponudnika ter da ni odgovoril na vprašanje, postavljeno na portalu javnih naročil.

Državna revizijska komisija je glede na določbe ZJN-3, ki se nanašajo na preprečevanje nasprotja interesov in katerih namen je preprečiti izkrivljanje konkurence ter zagotoviti enakopravno obravnavo vseh ponudnikov, najprej obravnavala zahtevek za revizijo v tistem delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da je pri izdelavi razpisne dokumentacije kot projektant sodelovala družba DRI, d. o. o., ki je dne 21. 12. 2016 kupila 100 odstotni poslovni delež partnerja v ponudbi izbranega ponudnika, družbe Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., zaradi česar bi moral naročnik po mnenju vlagatelja sprejeti ustrezne ukrepe za preprečevanje izkrivljanja konkurence. Ker je namen določb o preprečevanju nasprotja interesov zagotoviti spoštovanje temeljnih načel javnega naročanja, je treba revizijske očitke v tem delu obravnavati še pred presojo izpolnjevanja pogojev za ugotavljanje sposobnosti.

Preprečevanje nasprotja interesov je urejeno v 91. členu ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da mora naročnik zagotoviti učinkovito preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotij interesov pri izvajanju postopkov javnega naročanja, da se prepreči kakršno koli izkrivljanje konkurence in zagotovi enakopravna obravnava vseh gospodarskih subjektov. Nasprotje interesov glede na tretji odstavek 91. člena ZJN-3 obsega položaje, ko je oseba, ki vodi postopek javnega naročanja, ki sodeluje pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenih delov ali ki na kateri koli stopnji odloča v postopku javnega naročanja, neposredno ali posredno povezana z izbranim ponudnikom na način, da lahko ta povezava oziroma njen zasebni, finančni ali ekonomski interes vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o njeni objektivnosti in nepristranskosti. Glede na četrti odstavek 91. člena ZJN-3 se šteje, da neposredna ali posredna povezava s ponudnikom obstaja, če je oseba v zakonski zvezi, zunajzakonski skupnosti, registrirani istospolni partnerski skupnosti, skupnem gospodinjstvu, krvnem sorodstvu v ravni vrsti, krvnem sorodstvu v stranski vrsti do vštetega tretjega kolena, sorodstvu po svaštvu do vštetega drugega kolena, posvojitelj, posvojenec, rejnik, rejenec, v zasebnem poslovnem ali delovnopravnem razmerju s ponudnikom, njegovim družbenikom z več kot pet odstotnim lastniškim deležem, zakonitim zastopnikom ali prokuristom. Da bi naročnik pridobil podatke o morebitnih povezavah, drugi odstavek 91. člena ZJN-3 od osebe, ki vodi postopek javnega naročanja, zahteva, da mora vse osebe, ki so sodelovale pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenih delov ali na kateri koli stopnji odločale v postopku javnega naročanja, pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila pisno obvestiti o tem, kateremu ponudniku se javno naročilo oddaja. V vseh primerih, ko obstajajo neposredne ali posredne povezave navedenih oseb s ponudnikom, morajo te osebe v skladu s tretjim odstavkom 91. člena ZJN-3 takoj, ko je glede na okoliščine mogoče, vendar najpozneje pred oddajo javnega naročila, predstojnika oziroma naročnika, za katerega opravljajo dela oziroma na drug način sodelujejo v postopku javnega naročanja, o tem pisno obvestiti in ravnati v skladu z njegovimi navodili, predstojnik naročnika pa mora zagotoviti, da se naloge opravijo zakonito in nepristransko.

Citirane določbe 91. člena ZJN-3 povzemajo 24. člen Direktive 2014/24/EU, ki določa, da morajo države članice zagotoviti, naročniki pa sprejeti ustrezne ukrepe za učinkovito preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotja interesov pri izvajanju postopkov javnega naročanja, da se prepreči kakršno koli izkrivljanje konkurence in zagotovi enaka obravnava vseh gospodarskih subjektov. Glede na Direktivo 2014/24/EU nasprotje interesov zajema vsaj vsak položaj, ko imajo uslužbenci naročnika ali izvajalca storitev javnega naročanja, delujočega v imenu naročnika, ki sodelujejo pri izvajanju postopka javnega naročanja ali lahko vplivajo na rezultate tega postopka, neposreden ali posreden finančni, ekonomski ali drug osebni interes, za katerega bi se lahko štelo, da vpliva na njihovo nepristranskost in neodvisnost v postopku javnega naročanja. Namen, ki ga Direktiva 2014/24/EU zasleduje z določbo 24. člena, je, da naročniki uporabijo vsa sredstva, ki jih imajo po nacionalnem pravu na voljo za preprečevanje izkrivljanja konkurence pri izvajanju postopkov javnega naročanja, ki izvira iz nasprotja interesov. To, glede na 16. točko preambule Direktive 2014/24/EU, vključuje postopke za njegovo preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje.

Določba 91. člena ZJN-3 se nanaša na splošne položaje, ko so osebe, ki sodelujejo pri pripravi razpisne dokumentacije ali odločajo v postopku javnega naročanja, neposredno ali posredno povezane z izbranim ponudnikom in lahko ta povezava oz. z njo povezani interesi vplivajo na objektivno in nepristransko opravljanje nalog. 65. člen ZJN-3 pa se nanaša na specifične položaje, kadar so ponudniki, ki predložijo ponudbo v določenem postopku javnega naročila, ali z njimi povezane družbe, predhodno sodelovale z naročnikom pri pripravi postopka javnega naročanja. Prvi odstavek 65. člena ZJN-3 določa, da mora naročnik v primeru, kadar je kandidat, ponudnik ali podjetje, povezano s kandidatom ali ponudnikom, svetovalo naročniku pri predhodnem preverjanju trga ali pa je bilo kako drugače vključeno v pripravo postopka javnega naročanja, sprejeti ustrezne ukrepe za zagotovitev, da se zaradi sodelovanja določenega kandidata ali ponudnika ne izkrivlja konkurenca. Da bi lahko pridobil podatke o tem, s katerimi družbami je povezan ponudnik, kateremu naročnik namerava dodeliti naročilo, šesti odstavek 91. člena ZJN-3 določa, da mora izbrani ponudnik v roku osmih dni od prejema naročnikovega poziva posredovati podatke o svojih ustanoviteljih, družbenikih, delničarjih, komanditistih ali drugih lastnikih in podatke o lastniških deležih navedenih oseb ter podatke o gospodarskih subjektih, za katere se glede na določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe, šteje, da so z njim povezane družbe. Ukrepi, katerih sprejetje zahteva prvi odstavek 65. člena ZJN-3, v skladu z drugim odstavkom 65. člena ZJN-3 vključujejo sporočanje določenih informacij, izmenjanih v okviru ali na podlagi sodelovanja kandidata ali ponudnika pri pripravi postopka javnega naročanja, drugim kandidatom in ponudnikom, ter določitev ustreznih rokov za prejem ponudb. Ob tem ZJN-3 določa, da naročnik iz postopka javnega naročanja izloči določenega kandidata ali ponudnika le, če ni mogoče drugače zagotoviti spoštovanje načela enakopravne obravnave ponudnikov. Pred morebitno izločitvijo mora naročnik ponudniku omogočiti, da dokaže, da njegovo sodelovanje v pripravi postopka javnega naročanja ne more izkrivljati konkurence. Tretji odstavek 65. člena od naročnika zahteva, da sprejete ukrepe dokumentira v posameznem poročilu iz 105. člena ZJN-3.

Citirana določba 65. člena ZJN-3 torej ureja tudi primere, kadar ponudnik ali z njim povezana oseba sodeluje pri izdelavi razpisne dokumentacije ali njenega dela. To vključuje tudi v praksi relativno pogoste primere, ko oseba, ki je izdelala projektno dokumentacijo (ali z njo povezana oseba) odda ponudbo tudi za izvedbo projekta. Sodelovanje projektanta v postopku oddaje javnega naročila, pri katerem je on predhodno izdelal del dokumentacije, ali z njim povezane osebe, sicer ni vnaprej prepovedano, vendar pa gre za, z vidika preprečevanja nasprotja interesov, specifično situacijo, v kateri lahko pride do neenakopravne obravnave oz. izkrivljanja konkurence. Subjekt, ki sodeluje pri pripravi razpisne dokumentacije ali njenega dela, lahko njeno vsebino prilagodi svojim interesom in zmožnostim ali interesom družbe, za katero ima glede na korporacijsko pravne oz. ekonomske povezave poslovne interese, da pridobi javno naročilo. Zato mora naročnik sprejeti ustrezne ukrepe, ki bodo zagotovili, da se zaradi takšnega sodelovanja ne izkrivlja konkurence. Poskrbeti mora, da so vsi ponudniki seznanjeni z enakimi podatki (informacijami) ter omogočiti dovolj dolg rok za oddajo ponudb. V skladu z zgoraj navedenim določilom takšen ponudnik (tudi) ne sme biti neposredno izločen iz postopka oddaje javnega naročila, temveč mu mora naročnik pred tem omogočiti, da dokaže, da zaradi svojega položaja ni bil deležen neupravičene prednosti, ki bi lahko izkrivila konkurenco.

Iz navedenih določb ZJN-3 izhaja, da je preprečevanje, odkrivanje in odpravljanje nasprotja interesov dolžnost naročnika in da se s tem zagotavlja enakopravna obravnava ponudnikov in preprečuje izkrivljanje konkurence, kar je tudi temeljni princip in namen postopkov javnega naročanja. Naročnik mora zagotoviti, da z ravnanji, določenimi v 91. členu ZJN-3 (obveščanje oseb, pridobivanje izjav in pridobivanje podatkov od izbranega ponudnika), pridobi vse relevantne podatke o posrednih ali neposrednih povezavah med osebami, ki vodijo postopek oz. sodelujejo pri pripravi razpisne dokumentacije (in ki so zaposlene bodisi pri naročniku bodisi pri zunanjem partnerju), in ponudniki ali z njimi povezanimi osebami. Če pri tem ugotovi, da obstajajo povezave, ki bi lahko pripeljale do nasprotja interesov, je dolžan preveriti, ali so glede na konkretne okoliščine povezave takšne, da bi lahko pripeljale do neenakopravne obravnave in izkrivljanja konkurence, pri čemer mora izvesti vse možne ukrepe, da do tega ne bi prišlo, tudi tiste, določene v 65. členu ZJN-3.

Dolžnost naročnika preprečevati, odkrivati in odpravljati nasprotja interesov izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU št. C‑538/13, eVigilo Ltd proti Priešgaisrinės apsaugos ir gelbėjimo departamentas prie Vidaus reikalų ministerijos, (na katero v zahtevku za revizijo opozarja tudi vlagatelj), v kateri je Sodišče EU zapisalo, da načelo enakega obravnavanja ponudnikov, katerega namen je razvoj zdrave in učinkovite konkurence med podjetji, ki sodelujejo v postopkih javnega naročanja, zahteva, da za vse ponudnike veljajo enaki pogoji. Namen obvezne preglednosti, ki to načelo dopolnjuje, je preprečiti tveganje za dajanje prednosti nekaterim ponudnikom in samovoljo naročnika pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb. Nasprotje interesov vsebuje tveganje, da se naročnik odloča glede na okoliščine, ki s konkretnim naročilom niso povezane, in da samo zato daje prednost posameznemu ponudniku. Tako nasprotje interesov lahko pomeni kršitev enakopravne obravnave in preglednosti.

Med strankami v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni sporno, da je družba DRI, d. o. o., dne 21. 12. 2016 kupila 100 odstotni poslovni delež partnerja v ponudbi izbranega ponudnika, družbe Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o. Prav tako ni sporno, da je družba DRI, d. o. o., v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pripravila projektno nalogo, ki je bila del razpisne dokumentacije, na podlagi katere je bil pripravljen tudi ponudbeni predračun. To je razvidno tako iz dokumenta št. 402-26/16-AŠ-7 »Projektna naloga« z dne 6. 10. 2016 kot tudi iz navedb naročnika. Ta namreč v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je projektno nalogo izdelala družba DRI, d. o. o., na podlagi sklenjene pogodbe št. 1301/2014 z dne 27. 6. 2014. Kot je razvidno iz dopisa »Obvestilo o nakupu družbe Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o.« z dne 27. 2. 2017, je bil naročnik z dejstvom, da je družba DRI, d. o. o., kupila partnerja v ponudbi izbranega ponudnika, družbo Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., seznanjen najkasneje 23. 3. 2017. Da je bil na ta datum seznanjen s prevzemom družbe Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., navaja tudi naročnik, čeprav iz same vsebine dopisa družbe DRI, d. o. o., izhaja, da je bil naročnik z dejstvom prevzema družbe seznanjen že pred prejemom dopisa z dne 27. 2. 2017.

Iz navedenih dejstev izhajajo tri ključne ugotovitve: 1) naročnik je imel pri pripravi razpisne dokumentacije zunanjega izvajalca, saj so pri pripravi njenega dela sodelovale tudi osebe, ki niso zaposlene pri naročniku, 2) naročnikov zunanji izvajalec je po objavi predmetnega javnega naročila in še pred potekom roka za predložitev ponudb kupil 100 % poslovni delež v družbi Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., in 3) naročnik je za dejstvo, da je njegov zunanji izvajalec, ki je sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije, prevzel partnerja v ponudbi izbranega ponudnika, vedel pred izdajo odločitve o oddaji naročila in celo (kot je razvidno iz dokumentacije) preden je izvedel postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb. Ob upoštevanju zgoraj citiranih določb ZJN-3 to pomeni, da bi moral naročnik v skladu z drugim odstavkom 91. člena ZJN-3 vse osebe, ki so sodelovale pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ali njenih delov ali na kateri koli stopnji odločale v postopku javnega naročanja, pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila pisno obvestiti o tem, kateremu ponudniku se javno naročilo oddaja. Čeprav izbrani ponudnik v vlogi, s katero se je opredelil do zahtevka za revizijo, zatrjuje, da je prepričan, da je naročnik na podlagi 91. člena ZJN-3 pripravljalca projektne naloge obvestil, da bo sprejel odločitev o oddaji naročila in ga obvestil tudi o tem, da morajo naročnika obvestiti o potencialnem nasprotju interesov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik tega ni storil. Že naročnik sam namreč v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, ne zatrjuje, da bi izvedel ravnanje, zahtevano v drugem odstavku 91. člena ZJN-3, poleg tega pa tudi iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni razvidno, da bi naročnik o nameravani izbiri obvestil osebe, ki so sodelovale pri izdelavi razpisne dokumentacije (tako tiste, ki so zaposlene pri njem, kot tudi tiste, ki so zaposlene pri zunanjem izvajalcu). Ker naročnik oseb, ki so sodelovale pri pripravi razpisne dokumentacije, ni obvestil o tem, kateremu ponudniku namerava oddati naročilo, te osebe niso mogle niti izpolniti svoje dolžnosti iz tretjega odstavka 91. člena ZJN-3 in niso obvestile naročnika o povezavah z izbranim ponudnikom, naročnik pa posledično tudi ni razpolagal s konkretnimi informacijami o naravi povezav, na podlagi katerih bi lahko presojal, ali bi lahko prišlo do neenakopravne obravnave in izkrivljanja konkurence. Na podlagi teh informacij o povezavah, do katerih bi moral priti, če bi ravnal v skladu z drugim odstavkom 91. člena ZJN-3, bi naročnik moral pridobiti nadaljnje podrobnejše informacije o tem, ali so osebe, ki so pripravljale projektno nalogo, informacije, ki so jih pri tem pridobile, sporočale naprej tretjim osebam, zlasti seveda povezani družbi Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., oz. ali so z njo na kakršenkoli način sodelovale pri pripravi ponudbe. Ugotovitev, da med naročnikovim zunanjim izvajalcem oz. osebami, ki so pripravljale razpisno dokumentacijo, in partnerjem v ponudbi izbranega ponudnika, obstaja povezava, ki jo je treba glede na tretji odstavek 91. člena ZJN-3 šteti kot okoliščino, ki lahko vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o objektivnosti in nepristranskosti, namreč zahteva presojo dejstev in dokazov o vsebini nasprotja interesov in na tej podlagi sprejem ukrepov za preprečevanje neenakopravne obravnave in izkrivljanja konkurence (tako tudi Sodišče EU v zadevi št. C‑538/13, točka 37).

Ob tem je treba poudariti, da dopisa družbe DRI, d. o. o., z dne 27. 2. 2017 ni mogoče šteti kot pisnega obvestila iz tretjega odstavka 91. člena ZJN-3, saj gre za splošen dopis, ki ne vsebuje konkretnih informacij o pripravi projektne naloge, ki je del predmetne razpisne dokumentacije, in vplivu na položaj ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Poleg tega je v dopisu z dne 27. 2. 2017 navedena napačna predpostavka, da bi do nasprotja interesov lahko prišlo le v primeru, če bi pri odločanju o izbiri najugodnejšega ponudnika sodelovala tudi družba DRI, d. o. o. ZJN-3 namreč predvideva, da do nasprotja interesov lahko pride tudi v primeru, če oseba, povezana s ponudnikom, zgolj sodeluje pri pripravi razpisne dokumentacije ali njenega dela, saj lahko tudi na ta način prilagodi vsebino razpisne dokumentacije ponudniku, za katerega ima ekonomski interes, da pridobi naročilo, s tem pa vpliva na položaj ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega je tako treba ugotoviti, da bi naročnik osebe, ki so sodelovale pri pripravi razpisne dokumentacije, moral obvestiti o tem, komu bo oddal naročilo, te osebe pa bi mu morale sporočiti, kakšne povezave obstajajo med njimi oz. njihovo družbo in izbranim ponudnikom. Na podlagi teh informacij bi naročnik moral presoditi, ali je povezava med pripravljavci razpisne dokumentacije in izbranim ponudnikom takšna, da bi lahko vplivala na enakopravno obravnavo ponudnikov. V okviru te presoje bi moral naročnik pridobiti dodatne informacije o tem, ali je njegov zunanji izvajalec sporočal informacije, ki jih je pridobil ob izdelavi projektne dokumentacije, tretjim osebam oz. ali so osebe, ki so sodelovale pri izdelavi dela razpisne dokumentacije, sodelovale tudi pri pripravi ponudbe, ki jo je predložil izbrani ponudnik. Šele ob tako zbranih dejstvih bi naročnik lahko presojal, katere ukrepe bi moral glede na povezavo med njegovim zunanjim izvajalcem in izbranim ponudnikom, tudi v smislu prvega in drugega odstavka 65. člena ZJN-3, sprejeti za zagotavljanje enakopravne obravnave in preprečevanje izkrivljanja konkurence.

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, naročnik kljub dejstvu, da je bil seznanjen s povezavo med družbo DRI, d. o. o., in partnerjem v ponudbi izbranega ponudnika, družbo Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o. (ki jo je treba glede na določila ZJN-3 šteti kot takšno, ki lahko vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o objektivnosti in nepristranskosti), ni obvestil oseb, ki so sodelovale pri pripravi razpisne dokumentacije, o tem, komu namerava oddati naročilo. Posledično naročnik tudi ni pridobil njihovih izjav in pojasnil o tem, kakšno je bilo glede na ugotovljeno povezavo njihovo konkretno ravnanje v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Kljub temu, da naročnik zaradi neupoštevanja drugega odstavka 91. člena ZJN-3 ni pridobil izjav in naknadno še podrobnejših pojasnil ali zagotovil oseb, ki so pripravljale razpisno dokumentacijo, in da posledično sploh ni imel informacij o tem, ali je povezava vplivala na enakopravno obravnavo ponudnikov, pa se je odločil, da ne bo sprejel nobenih ukrepov. To svoje ravnanje je v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, obrazložil s tem, da je družbo DRI, d. o. o., izbral na podlagi izvedenega odprtega postopka in da tudi vlagatelj za naročnika opravlja veliko nalog, zaradi česar naj bi mu bila organizacija naročnika dobro poznana. Glede na prej navedeno so ti argumenti naročnika brezpredmetni, saj bi moral kot bistveno ugotoviti, ali je njegov zunanji izvajalec pri pripravi razpisne dokumentacije pridobljene informacije sporočal tretjim osebam oz. ali je sodeloval pri pripravi ponudbe izbranega ponudnika, na podlagi teh ugotovitev pa bi moral presoditi, kateri ukrepi bi bili zadostni za zagotavljanje enakopravne obravnave ponudnikov.

Ob tem je treba opozoriti, da tudi naročnikovim navedbam o tem, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno zatrjuje izkrivljanje konkurence, ne da bi konkretiziral, v čem naj bi izbrani ponudnik imel boljši položaj, ni mogoče slediti. Ob upoštevanju namena določb ZJN-3, ki se nanašajo na preprečevanje nasprotja interesov, ter že navedene sodbe Sodišča EU št. C‑538/13, je namreč treba zavzeti stališče, da mora naročnik v vsakem primeru preveriti obstoj morebitnih nasprotij interesov in sprejeti ustrezne ukrepe, da preveri, odkrije in odpravi nasprotja interesov. Dolžnost vlagatelja je, da predloži objektivne dokaze, ki izkazujejo povezavo med osebami iz drugega odstavka 91. člena ZJN-3 in posameznim ponudnikom, za katero je mogoče domnevati, da vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o objektivnosti in nepristranskosti. Vlagatelj je v predmetnem postopku pravnega varstva objektivno izkazal povezavo med zunanjim izvajalcem naročnika in izbranim ponudnikom, s katero je bil naročnik seznanjen že pred izdajo odločitve o oddaji naročila, pri čemer se za ugotovljeno povezavo že na podlagi 65. člena ZJN-3 domneva, da lahko kaže na nasprotje interesov. Dolžnost naročnika zato je, da presodi vse okoliščine, na podlagi katerih je sprejel odločitev o oddaji naročila, in da pri tem izkaže, da je z namenom preprečitve, odkrivanja in odprave nasprotja interesov od posameznih subjektov pridobil vse podrobne informacije in dokaze, da je lahko ugotovil naravo konkretnega nasprotja interesov ter sprejel potrebne ukrepe za zagotovitev enakopravne obravnave vseh ponudnikov. Razumevanje izbranega ponudnika, da naročnik takšne ukrepe sprejme šele v primeru, kadar ima določen subjekt možnost izkrivljati konkurenco, je sicer pravilno, vendar pa je treba opozoriti, da že sam ZJN-3 v prvem odstavku 65. člena predvideva, kdaj do takega položaja pride in kdaj je naročnikova dolžnost sprejeti ukrepe. O tem, kakšni bodo ti ukrepi, pa lahko naročnik presodi šele, ko, tudi na podlagi 91. člena ZJN-3, pridobi natančne in konkretne informacije o tem, kakšno je bilo ravnanje posameznih subjektov oz. kaj so ti storili, da nasprotje interesov ni vplivalo na enakopravno obravnavo ponudnikov. Ukrepi so lahko takšni, da kljub ugotovljenemu nasprotju interesov povezanemu ponudniku omogočijo sodelovanje v postopku (npr. z zagotovitvijo ustreznih rokov za predložitev ponudb, s sporočanjem vseh informacij, ki jih je imel projektant na voljo, ostalim ponudnikom, z izjavo projektanta o tem, da tretjim osebam ni sporočal nobenih informacij in da s povezanimi družbami ni na noben način sodeloval pri pripravi ponudbe itd.). V skrajnem primeru, če oceni, da glede na konkretne okoliščine ni milejših ukrepov, pa lahko naročnik ponudnika tudi izključi iz postopka. Ob tem je seveda treba pritrditi izbranemu ponudniku, ki navaja, da izločitev ne more biti samodejna, saj mora imeti ponudnik v skladu z drugim odstavkom 65. člena ZJN-3 priložnost dokazati, da njegovo sodelovanje v pripravi postopka javnega naročanja glede na konkretne okoliščine primera ni moglo izkrivljati konkurence.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal v skladu z 91. in 65. členom ZJN-3, ko kljub temu, da je bil seznanjen s povezavo med pripravljavcem projektne naloge in partnerjem v ponudbi izbranega ponudnika, ni izpolnil notifikacijske dolžnosti iz drugega odstavka 91. člena ZJN-3 in ni pridobil konkretnih informacij o vplivu ugotovljene povezave na položaj posameznih ponudnikov, posledično pa tudi ni sprejel ukrepov, da bi preveril, odkril in odpravil nasprotja interesov. Šele ko bo naročnik izvedel ravnanja, ki jih določa 91. člen ZJN-3 in bo na tej podlagi od oseb, ki so sodelovale pri pripravi razpisne dokumentacije, pridobil konkretne informacije o tem, ali je prišlo do neenakopravne obravnave oz. izkrivljanja konkurence, bo lahko presodil, katere ukrepe bo moral sprejeti oz. ali obstajajo celo okoliščine, ki narekujejo izključitev ponudbe izbranega ponudnika.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 402-25/17-MCČ-110/16-2 z dne 10. 8. 2017. Pri tem Državna revizijska komisija ni obravnavala drugih revizijskih navedb, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogojev za priznanje sposobnosti, saj mora naročnik najprej izvesti zahtevana ravnanja in pridobiti informacije ter naj tej podlagi oceniti, kakšne ukrepe bo moral sprejeti, da bo zagotovil enakopravnost vseh ponudnikov, in sicer še pred ugotavljanjem dopustnosti prejetih ponudbe.

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da je partner v slednji v takšni povezavi s pripravljavcem razpisne dokumentacije, da lahko vpliva na objektivno in nepristransko opravljanje nalog v zvezi z javnim naročilom ali vzbuja dvom o objektivnosti in nepristranskosti, zaradi česar mora še pred ugotavljanjem izpolnjevanja pogojev za priznanje sposobnosti izvesti ravnanja, določena v 91. in 65. členu ZJN-3.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 25.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini, ki je skladna s pravnim poukom naročnika, priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo vloge za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika v višini 750 točk (tretja točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 419,99 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 2750 točk) v višini 47,5 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 26,60 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 27.126,53 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je opredelil do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Posledično je Državna revizijska komisija zavrnila tudi razliko do priglašenih stroškov za materialne izdatke, saj za njeno priznanje ni pravne podlage.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 27.126,53 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 1. 9. 2017, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi revizije.

Državna revizijska komisija izbranemu ponudniku ne priznava stroškov, ki jih je priglasil v vlogi z dne 1. 9. 2017, saj je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, zato navedbe izbranega ponudnika naročniku niso pripomogle k uspehu. Državna revizijska komisija je tako štela, da priglašeni stroški izbranega ponudnika niso bili potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 16. 11. 2017





predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije










Vročiti:

- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Odvetniška družba Vesna Cukrov, o. p., d. o. o., Dunajska 20, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil, o. p., d. o. o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve