018-205/2017 Komunalno podjetje Velenje, d.o.o.

Številka: 018-205/2017-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar kot predsednice senata, Boruta Smrdela kot člana senata in Nine Velkavrh kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava vodovodnega in kanalizacijskega materiala«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika IMP ARMATURE, izdelava in servis industrijskih armatur, d. o. o., Ljubljanska cesta 43, Ivančna Gorica, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Čeledin, d. o. o., Tomšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Koroška cesta 37B, Velenje (v nadaljevanju: naročnik), dne 24. 10. 2017

ODLOČILA

1. Predlog za začetek revizijskega postopka, ki ga je vlagatelj podal v vlogi z dne 12. 10. 2017, se zavrže.

2. Ugotovi se, da je odločitev o zahtevku za revizijo, ki jo je dne 25. 9. 2017 izdala naročnikova pooblaščenka, odvetnica Nataša Cehtl, za vlagatelja brez pravnega učinka.

3. Naročnik mora odločitev o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, sprejeti v skladu z 28. členom ZPVPJN.

4. Pritožba vlagatelja zoper odločitev naročnika o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrže.

5. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov pritožbe se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 7. 8. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN007385/2017-B01, dne 8.8.2017 pa še v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2017/S 150-309962.

Vlagatelj je z vlogo z dne 13. 9. 2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), ker je predmet naročila razdelil na štiri sklope, pri čemer je vodovodni material razdelil le na dva sklopa (Sklop 1: Vodovodni material, Sklop 2: Hidravlični ventili in regulatorji tlaka). Po mnenju vlagatelja bi naročnik moral vodovodni material, ki je predmet sklopa 1, razdeliti na več sklopov, saj nima nobenega upravičenega razloga za združevanje predmeta v en sklop. Vlagatelj zato predlaga razveljavitev razpisne dokumentacije v delu, kjer je določeno, da je dobava vodovodnega materiala razdeljena na dva sklopa, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Odvetnica Nataša Cehtl je, po pooblastilu naročnika, dne 25. 9. 2017 izdala dokument »Odločitev o zahtevku za revizijo«. Z navedenim dokumentom je pooblaščenka zavrnila zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov, hkrati pa je vlagatelju naložila tudi povrnitev stroškov, ki so nastali naročniku. Kot je pooblaščenka zapisala v dokumentu, je zahtevek za revizijo zavrnjen zato, ker bi bila delitev naročila za več sklopov za naročnika negospodarna in neracionalna.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 27. 9. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj je z dopisom z dne 12. 10. 2017 Državni revizijski komisiji poslal vlogo, s katero predlaga začetek revizijskega postopka, podredno se opredeljuje do navedb naročnika, vlaga pa tudi pritožbo zoper odločitev o stroških. V vlogi vlagatelj navaja, da v roku 20 dni od vročitve zahtevka za revizijo ni prejel odločitve o oddaji naročila, ki bi bila skladna z 28. členom ZPVPJN. Dne 9. 10. 2017 je vlagatelj prejel odločitev pooblaščenke naročnika, s katero je ta zavrnila zahtevek za revizijo, vendar vlagatelj meni, da je ta brez pravnega učinka. Po mnenju vlagatelja naročnik svoje pravice do odločanja v predrevizijskem postopku ne sme prenesti na tretjo osebo. Vlagatelj zato šteje, da naročnik v 20 dneh ni odgovoril na zahtevek za revizijo, zaradi česar predlaga začetek revizijskega postopka. Podrejeno, če Državna revizijska komisija ne bi menila, da gre za molk naročnika, se vlagatelj vsebinsko opredeljuje do navedb iz odločitve pooblaščenke naročnika in jih v celoti prereka. Hkrati v tem primeru vlaga tudi pritožbo zoper tisti del odločitve pooblaščenke naročnika, v katerem je vlagatelju naloženo povračilo stroškov, ki so nastali naročniku, in zahteva povrnitev stroškov, ki so mu nastali za sestavo vloge in pritožbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v vlogi z dne 12. 10. 2017 predlaga začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika, in sicer zato, ker bi bilo treba po njegovem mnenju šteti, da naročnik ni sprejel odločitve o zahtevku za revizijo v roku, ki je določen v ZPVPJN, saj je o zahtevku odločila pooblaščenka naročnika, ki tega ne bi smela storiti.

V skladu s četrtim odstavkom 28. člena ZPVPJN lahko vlagatelj v primeru, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika iz prvega odstavka 28. člena ali odločitve iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN (ko torej pride do molka naročnika), začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka ter kopijo tega predloga posredovati tudi Državni revizijski komisiji in ministrstvu, pristojnemu za finance. Vlagatelj se mora v predlogu sklicevati na molk naročnika v predrevizijskem postopku.

V obravnavanem primeru je naročnik Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 27. 9. 2017 odstopil dokumentacijo postopka pravnega varstva postopka oddaje tega naročila (vključno z zahtevkom za revizijo in sklepom o zavrnitvi zahtevka, ki ga je sprejela njegova pooblaščenka). Zahtevek za revizijo in preostalo dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela 28. 9. 2017. Ker se glede na določbo 30. člena ZPVPJN revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi prvega, drugega ali tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo, je treba ugotoviti, da se je revizijski postopek, katerega začetek predlaga vlagatelj v vlogi z dne 12. 10. 2017, začel 28. 9. 2017, ko je Državna revizijska komisija od naročnika prejela dokumentacijo. To pomeni, da se je tistega dne (28. 9. 2017) začel revizijski postopek že na podlagi 30. člena ZPVPJN in da je zato vlagateljev predlog za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika brezpredmeten. Bistveno je, da se je revizijski postopek že začel in da bo vlagatelju pravno varstvo v nadaljevanju postopka, ki ga bo moral izvesti v skladu s predmetno odločitvijo Državne revizijske komisije, zagotovljeno v obsegu, kot ga določa ZPVPJN.

Ker vlagatelj v konkretnem primeru nima pravnega interesa oziroma pravne koristi za vložitev predloga za (ponoven) začetek revizijskega postopka, ki se je že začel, je Državna revizijska komisija, na podlagi 274. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe, v nadaljevanju: ZPP) in v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, predlog za začetek revizijskega postopka zavrgla.

Čeprav glede na dejstvo, da se je v predmetnem postopku pravnega varstva revizijski postopek začel že z naročnikovim odstopom dokumentacije Državni revizijski komisiji, ni bistveno vprašanje, ali je glede na ravnanje naročnika prišlo do njegovega molka, je treba pripomniti, da procesno napačnega sprejema odločitve o zahtevku za revizijo po pooblaščenki ni mogoče enačiti s položajem, ko naročnik sploh ne odloči o zahtevku za revizijo. Do molka naročnika namreč glede na določbo četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN pride le v primeru, če vlagatelj v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika o zahtevku za revizijo. Do takega položaja pa v predmetnem postopku pravnega varstva ni prišlo, saj je vlagatelj dne 9. 10. 2017, pred iztekom 20 dnevnega roka, prejel odločitev o zahtevku za revizijo, pa čeprav je slednjo (nepravilno) sprejela pooblaščenka na podlagi pooblastila naročnika.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Kot je bilo že zapisano in kot v vlogi z dne 12. 10. 2017 opozarja tudi vlagatelj, je odločitev o zahtevku za revizijo sprejela pooblaščenka naročnika na podlagi njegovega pooblastila.

Kot je Državna revizijska komisija že zapisala (npr. v sklepu št. 018-50/2012-4, na katerega se sklicuje tudi vlagatelj, pa tudi v sklepu št. 018-232/2012-5), mora v skladu z določili ZPVPJN o zahtevku za revizijo v predrevizijskem postopku odločiti naročnik. Zakon v zvezi s tem nalaga naročniku (prvi odstavek 26. člena ZPVPJN), da mora predhodno preizkusiti, ali je zahtevek za revizijo vložen pravočasno (25. člen ZPVPJN), ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba (14. člen ZPVPJN) in ali je popoln (ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN). Če naročnik ugotovi, da zahtevek za revizijo ni bil vložen pravočasno ali da ga ni vložila aktivno legitimirana oseba, ga mora najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavreči (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN). Enako ravna, če ugotovi, da zahtevku za revizijo ni priloženo potrdilo o plačilu takse ali da ta ni bila vplačana v ustrezni višini (70. in 71. člen ZPVPJN). Če naročnik ugotovi, da vlagateljeva vloga ne vsebuje oznake javnega naročila ali odločitve o oddaji naročila oziroma priznanju sposobnosti, navedbe predmeta in/ali navedbe, ali gre v konkretnem postopku javnega naročila za sofinanciranje iz evropskih sredstev in iz katerega sklada (3., 4. ali 8. točka prvega odstavka 15. člena ZVPJN), ga iz tega razloga ne more zavreči, ampak mora zahtevek za revizijo kljub temu sprejeti v obravnavo (28. člen ZPVPJN). Če naročnik ugotovi, da zahtevek za revizijo ne vsebuje drugih obveznih sestavin iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN in manjkajoče sestavine niso razvidne iz vsebine dokumentacije o postopku oddaje javnega naročila, vlagatelja najpozneje v treh delovnih dneh od prejema zahtevka za revizijo pozove, da ga v treh delovnih dneh od prejema poziva dopolni. Če vlagatelj zahtevek za revizijo pravočasno in ustrezno dopolni, ga naročnik sprejme v obravnavo (28. člen ZPVPJN). V nasprotnem primeru naročnik zahtevek za revizijo v treh dneh od poteka roka za dopolnitev s sklepom zavrže (četrti odstavek 26. člena ZPVPJN). Če predrevizijski postopek ni bil pravnomočno zaključen že pri naročniku, se postopek pravnega varstva, skladno z 29. členom ZPVPJN, (lahko) nadaljuje v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo.

Vsa opisana zakonska opravila je potrebno šteti kot redno delo naročnika, povezano z izvrševanjem pristojnosti v zvezi z vloženim zahtevkom za revizijo, oziroma kot opravila, ki jih je naročnik dolžan opraviti že na podlagi samega zakona. Iz navedenih določil izhaja, da ima naročnik v predrevizijskem postopku položaj organa pravnega varstva, ki odloča o zahtevku za revizijo (in sicer ga lahko bodisi zavrže bodisi zavrne bodisi mu ugodi in deloma ali v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila). Pri odločanju o zahtevku za revizijo naročnik torej nastopa na podlagi zakonsko podeljenega pooblastila za odločanje o zahtevku za revizijo, to je za odločanje o pravici vlagatelja do zagotovitve pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila, in ne kot enakopravna pogodbena stranka. Naročnik tako sprva (v predrevizijskem postopku) nastopa v vlogi nosilca zakonskega pooblastila, ki odloča o pravici vlagatelja, položaj stranke pa pridobi v postopku pred drugostopenjskim organom - to je v revizijskem postopku pred Državno revizijsko komisijo. Ob upoštevanju opisanega naročnikovega položaja bi lahko možnost prenosa zakonskega pooblastila za odločanje v postopku pravnega varstva (in za opravo vseh drugih z zakonom določenih opravil) na tretjo osebo določil le zakon, česar pa niti ZPVPJN niti kakšen drug zakon ne predvideva.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik odločitev o zahtevku za revizijo sprejel po svoji pooblaščenki, odvetnici Nataši Cehtl. Odločitve o zahtevku za revizijo, ki jo je sprejela pooblaščenka naročnika, ni mogoče šteti za naročnikovo lastno odločitev, kot jo zahteva ZPVPJN, saj naročnik za prenos pooblastila za odločanje o zahtevku za revizijo nima podlage v zakonu. Iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo nedvoumno izhaja, da le-tega izdaja naročnikova pooblaščenka (odvetnica Nataša Cehtl), zgolj slednja pa je odločitev tudi podpisala. Upoštevajoč opisan specifičen položaj naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da odločitev o vlagateljevem revizijskem zahtevku ni skladna z določbami ZPVPJN in je za vlagatelja brez pravnega učinka. Vse navedeno sicer ne pomeni, da naročnik za pomoč pri odločanju o zahtevku za revizijo ne bi smel angažirati odvetnika, vendar pa mora naročnik v takšnem primeru odločitev o zahtevku za revizijo sprejeti sam in v zvezi s tem nositi tudi odvetniške stroške.

Naročnik mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku z dne 13. 9. 2017, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh procesnih predpostavk, odločiti v skladu z 28. členom ZPVPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v vlogi z dne 12. 10. 2017 podrejeno vlaga tudi pritožbo zoper odločitev naročnika o stroških, ki so naročniku nastali v predrevizijskem postopku.

Glede na ugotovitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz 2. in 3. točke izreka tega sklepa, je odločitev o zahtevku za revizijo, ki jo je dne 25. 9. 2017 izdala naročnikova pooblaščenka, za vlagatelja brez pravnega učinka. Odločitev pooblaščenke o zahtevku za revizijo nima pravnega učinka niti v delu, s katerim je bil zahtevek za revizijo zavrnjen (1. točka izreka odločitve o zahtevku za reviziji), niti v delu, s katerim je bilo odločeno o stroških vlagatelja in naročnika (2. in 3. točka izreka odločitve o zahtevku za reviziji). Posledično to pomeni, da je pritožba vlagatelja zoper odločitev o stroških brezpredmetna.

Ob tem je treba opozoriti tudi, da je povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku in revizijskem postopku, skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja, da je odločitev o stroških akcesorne narave, saj je odvisna od odločitve o glavni stvari (zahtevku za revizijo). Ko se torej začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, to, glede na akcesorno naravo stroškov, vključuje tudi odločanje o stroških, nastalih v predrevizijskem postopku, vlagatelj pa zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka ne vloži (posebne) pritožbe oz. je le-ta brezpredmetna. Državna revizijska komisija bo namreč v tem primeru odločala o zahtevku za revizijo in posledično tudi o stroških, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, tako o stroških vlagatelja kot tudi o morebitnih stroških naročnika. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških predrevizijskega postopka je glede na ZPVPJN predvidena v primerih, ko se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja (zgolj) s stroškovno odločitvijo naročnika.

V predmetnem postopku pravnega varstva se je skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN, začel revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo, v okviru katerega pa je bilo ugotovljeno, da naročnik ni procesno pravilno sprejel odločitve o zahtevku za revizijo. Ko bo naročnik odločitev o zahtevku za revizijo izdal v skladu z določbami ZPVPJN, bo o njem v revizijskem postopku, če bodo izpolnjene vse predpostavke, odločala tudi Državna revizijska komisija, pri čemer bo odločala tudi o utemeljenosti povrnitve vseh stroškov, ki jih bosta v predmetnem postopku pravnega varstva zahtevala naročnik in vlagatelj.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v vlogi z dne 12. 10. 2017, s katero je podrejeno vložil pritožbo zoper odločitev naročnika o povrnitvi stroškov postopka, zahteval tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali s pritožbo. Ker mora naročnik potrebne stroške, nastale v pritožbenem postopku, vlagatelju povrniti (le) v primeru, če je pritožba utemeljena (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), Državna revizijska komisija pa je vlagateljevo pritožbo zavrgla, je na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN (v povezavi s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN) zavrnila tudi njegovo zahtevo za povrnitev stroškov pritožbe.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 24. 10. 2017



predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:

- Komunalno podjetje Velenje, d. o. o., Koroška cesta 37B, 3320 Velenje
- Odvetnica Nataša Cehtl, Ulica škofa Maksimilijana Držečnika 6, 2000 Maribor
- Odvetniška pisarna Čeledin, d. o. o., Tomšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve