018-204/2017 Občina Kamnik

Številka: 018-204/2017-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Nine Velkavrh kot članice senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izgradnja sekundarne kanalizacije v Tuhinjski dolini«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CP Kranj, d. o. o., Podbrezje 263, Naklo, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Kamnik, Glavni trg 24, Kamnik (v nadaljevanju: naročnik), dne 19. 10. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 11. 9. 2017, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 18. 4. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN003500/2017-B01. Dne 30. 8. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o izločitvi vseh ponudb (dokument št. 354-21/2017 z dne 30. 8. 2017), iz katere je razvidno, da je vlagateljevo ponudbo izločil, ker je ugotovil, da je vlagatelj vpisan v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije.

Zoper odločitev o izločitvi vseh ponudb je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 11. 9. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je odločitev o izločitvi njegove ponudbe nedopustna, nepravilna in nezakonita. Vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

- Odločitev o izločitvi vseh ponudb ni ustrezno obrazložena, saj ne vsebuje pravno relevantnih dejstev, ki bi jih bilo mogoče objektivno preveriti. Odločitev ni vsebinsko obrazložena, saj so razlogi v njej pavšalni, kar vlagatelju onemogoča uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva. Naročnik je le pavšalno navedel razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe in se pri tem skliceval na odločitev Državne revizijske komisije, ki je sploh ni priložil, podal je zaključek svojih ugotovitev, katerega pravna posledica se je odrazila v oceni o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, ni pa navedel konkretnih dejstev oz. okoliščin danega primera, ki so ga vodili k sprejemu takega zaključka. Naročnik ni navedel oz. obrazložil razlogov za zavrnitev ponudbe, dejanskega stanja, kot ga je ugotovil, pa sploh ni subsumiral pod pravno normo iz razpisne dokumentacije, ki bi zapovedovala takšno ravnanje. Ob ugotovitvi, da je vlagatelj uvrščen v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije, se je naročnik le pavšalno skliceval na odločitev Državne revizijske komisije in napačno zaključil, da je že zgolj uvrstitev na listo izključitveni razlog, kar pa ne drži.
- Iz odločitve št. 018-254/2016 izhaja, da je bil tedanji izbrani ponudnik uvrščen na seznam delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije, Državna revizijska komisija pa je ugotovila, da je tedanji naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval podpis izjave, da ponudniki niso kršili obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je bilo mogoče prekršek oz. ravnanje izbranega ponudnika obravnavati kot kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost. To je posledično pomenilo, da je bil podan fakultativni izključitveni razlog kršitve obveznosti na področju socialnega prava, kot ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji. Naročnik se v predmetnem postopku sklicuje na dejstvo, da je vlagatelj uvrščen na seznam delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije, kar je sicer res, vendar to dejstvo še ne pomeni izključitvenega razloga. Naročnik v predmetni zadevi ni jasno zapisal, katera zahteva je pomembna za presojo pravilnosti in zakonitosti njegove odločitve, prav tako ni predložil evidence delodajalcev z negativnimi referencami, na katero se sklicuje. Vlagatelj priznava, da mu je bila izdana odločba o prekršku št. 710-277/2015 z dne 27. 2. 2017, ki pa do roka za oddajo ponudb sploh še ni postala pravnomočna. Z odločbo je prekrškovni organ ugotovil prekršek po 25. točki prvega odstavka 217. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/2013 in spremembe; v nadaljevanju: ZDR-1) zaradi nepravočasnega plačila regresa, ki je bil plačan z zamudo, zaradi česar vlagatelju ni bila izrečena globa, temveč le opomin, ter prekršek po 11. točki prvega odstavka 218. člena ZDR-1, za katerega pa je bila izrečena globa. Glede na odločbo prekrškovnega organa vlagatelju ni bila dvakrat izrečena globa v zvezi s plačilom za delo, kar pomeni, da dejanskega stanja ni mogoče subsumirati pod b) točko četrtega odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). ZJN-3 v a) točki šestega odstavka 75. člena določa, da naročnik lahko iz postopka izključi ponudnika, če lahko na kakršenkoli način izkaže kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, vendar je ta pogoj fakultativen, naročnik pa ga v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni vključil v razpisno dokumentacijo. Naročnik je v obrazložitvi navedel, da je bil pogoj konkretiziran v ESPD obrazcu, in sicer v delu III B, ki pa se nanaša izključno na situacijo, če ponudnik ne izpolnjuje drugega odstavka 75. člena ZJN-3. To je pogoj, ki se nanaša na aktualno stanje neplačanih davkov in prispevkov do 50 EUR, ne pa na pretekle kršitve. Naročnik je nepravilno zaključil, da je pogoj iz a) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 zapisal v ESPD obrazcu, saj ključnega polja ESPD obrazca v delu III C, kjer je navedeno, da gre za pogoje iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ni označil, niti ni takšne zahteve določil v razpisni dokumentaciji, kar pomeni, da ni zahteval izjave vlagatelja pod to točko. Navedeno zato ne more biti izključitveni razlog, saj ga naročnik ni vključil v razpisno dokumentacijo, ki je po roku za oddajo ponudb tudi ne sme več spreminjati.

Glede na navedeno vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o izločitvi vseh ponudb, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 22. 9. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne očitke vlagatelja:

- Naročnik je v odločitvi o izločitvi vseh ponudb navedel razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika. Navedel je tudi razloge za izločitev vlagateljeve ponudbe. Ni nujno, da je obrazložitev odločitve vseobsežna oz. da bi zajemala vse podrobnosti posameznih razlogov, prav tako ni mogoče zahtevati natančne primerjalne analize ponudb. Naročnik je navedel, da je vlagateljevo ponudbo izključil na podlagi točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, zaradi vpisa v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije. Na ta način je naročnik nedvoumno pojasnil, zakaj je ponudbo izločil, vlagatelj pa se je lahko seznanil z razlogi za izključitev. Če odločitev ne bi bila ustrezno obrazložena, je vlagatelj tudi ne bi mogel vsebinsko izpodbijati, kot je to primer v tem postopku.
- Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da sklep Državne revizijske komisije št. 018-254/2016 ne bi bil primerljiv s predmetno zadevo, saj je tudi tedanji naročnik razlog za izključitev določil v izjavi, ki so jo morali podpisati ponudniki. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik predvidel predložitev ESPD obrazca, v katerem so morali ponudniki v točki III B odgovoriti na vprašanje, ali so kršili svoje obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost. Naročnik je s to določbo konkretiziral določbo točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, saj je kot izključitveni razlog izrecno določil kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost. Izključitvena razloga iz točke III B obrazca ESPD se nanaša na razloge, povezane s plačilom davkov ali prispevkov za socialno varnost, v celoti pa zajemata tudi razlog za izključitev, kot je opredeljen v drugem odstavku 75. člena ZJN-3. Vlagatelj je bil v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije vpisan zaradi kršitve po 25. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1, ki določa, da se kaznuje delodajalec, če delavcu ne izplača regresa v skladu s 131. členom ZDR-1, pri čemer je bil vpis narejen na podlagi datuma pravnomočnosti ugotovljene kršitve dne 29. 5. 2017. Plačilo regresa ni izključeno iz plačila vseh socialnih prispevkov, zato je mogoče navedeno kršitev obravnavati kot kršitev obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost. Vlagatelj se strinja, da je bil uvrščen v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije, hkrati pa tudi ni z ničemer dokazal, da regres ni bil podvržen plačevanju socialnih prispevkov. To pa pomeni, da je bil podan fakultativni izključitveni razlog kršitve obveznosti na področju socialnega prava, kot ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji. Naročnik tudi opozarja, da ZJN-3 v 3. alineji četrtega odstavka 67. člena določa novo obvezno sestavino pogodbe o izvedbi javnega naročila, in sicer določilo, da pogodba preneha veljati, če se ugotovi kršitev delovne, okoljske ali socialne zakonodaje. Naročnik zato meni, da je na enaki podlagi upravičen ne skleniti pogodbe oz. ne oddati naročila v primeru, če je seznanjen z okoliščinami, zaradi katerih bi pogodba prenehala veljati.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 22. 9. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 27. 9. 2017 opredelil do navedb naročnika. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik ustrezno obrazložil odločitev o oddaji naročila oz. ali je dovolj jasno in konkretno pojasnil razloge za izključitev ponudbe, da se je lahko vlagatelj seznanil z njimi in da je lahko zoper odločitev o oddaji naročila uveljavil učinkovito pravno varstvo.

Revizijske navedbe v zvezi z vprašanjem ustreznosti obrazložitve odločitve o oddaji naročila je treba presojati z vidika tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katerim je naročnik dolžan v odločitvi o oddaji javnega naročila (ali odločitvi o tem, da naročila ne bo dodelil nobenemu ponudniku) navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-163/2016, 018-135/2017, 018-139/2017, 018-189/2017 itd.), je določba tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ki je izraz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti uveljavljanja pravnega varstva kot enega izmed temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o morebitnem uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

ZJN-3 ne določa natančnejših kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, je pa slednje skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. V skladu z (v prejšnjem odstavku navedeno) prakso Državne revizijske komisije mora odločitev naročnika vsebovati jasne ter nedvoumne razloge, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Četudi ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)oddaji naročila, pa mora obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih (pravnih in dejanskih) dejstev, ki tvorijo pravno ter dejansko podstat naročnikove odločitve. Razlogi za odločitev morajo biti konkretizirani do takšne mere, da lahko ponudnik v morebitnem postopku uveljavljanja pravnega varstva navede vsa relevantna dejstva in predloži dokaze, s katerimi dokazuje, da razlogi, ki jih je naročnik navedel za svojo odločitev, niso utemeljeni, in da posledično odločitev o oddaji naročila ali izključitvi ponudbe ni zakonita.

Kot je razvidno iz odločitve o izločitvi vseh ponudb z dne 30. 8. 2017, je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno in jo izključil iz postopka, pri čemer je v obrazložitvi navedel:

»V okviru opravljenega pregleda tretje najugodnejše ponudbe, ponudbe CP Kranj d. o. o., Podbrezje 263, 4202 Naklo z vidika obstoja razlogov za izključitev in izpolnjevanja pogojev za sodelovanje je bilo ugotovljeno, da za ponudnika obstajajo razlogi za izključitev, saj je dne 29.08.2017 naročnik ugotovil, da je ponudnik CP Kranj d. o. o. vpisan v evidenco Delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje (pravna opredelitev kršitve: ZDR-1 217/1-25; dat. pravnomočnosti/dat. prejema podatka: 29.5.2017). Ker to skladno z odločitvijo Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil št. 018-254/2016-9 z dne 10.2.2017 predstavlja izključitveni razlog (kršitev obveznosti na področju socialnega prava), kot je določen v točki a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 in konkretiziran v ESPD obrazcu (Del III, b) predmetne razpisne dokumentacije, je ponudba ponudnika CP Kranj d. o. o., Podbrezje 263, 4202 Naklo nedopustna, zato se izloči iz postopka«.

Iz obrazložitve odločitve o izključitvi vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je naročnik navedel pravno kvalifikacijo vlagateljeve ponudbe. Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno, in sicer zaradi ugotovitve, da je vlagatelj vpisan v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije. Ob tem je naročnik izrecno navedel, da je podlaga za izključitev izključitveni razlog iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki naj bi bil konkretiziran v obrazcu ESPD, in sicer v delu III B. Pravna kvalifikacija vlagateljeve ponudbe je bila torej jasna, saj je naročnik navedel, da je ponudba nedopustna zaradi ugotovitve obstoja izključitvenega razloga iz a) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v povezavi s točko III B obrazca ESPD.

Hkrati je naročnik jasno navedel tudi dejansko ugotovitev, na podlagi katere je ponudbo vlagatelja pravno kvalificiral kot nedopustno. Iz obrazložitve odločitve o izključitvi vlagateljeve ponudbe jasno izhaja, da je naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb ugotovil, da je vlagatelj vpisan v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije, in sicer zaradi kršitve po 25. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1. Iz odločitve o izključitvi ponudbe je torej razvidno, da je naročnik uvrstitev vlagatelja v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami štel kot kršitev obveznosti na področju socialnega, okoljskega oz. delovnega prava in s tem kot okoliščino, na podlagi katere je podan izključitveni razlog iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, zaradi česar je vlagateljevo ponudbo označil za nedopustno in jo izključil iz postopka.

Naročnik je na ta način konkretiziral razlog, zaradi katerega je štel, da je pri vlagatelju prišlo do kršitev obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, in sicer je bila to uvrstitev v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije. Ta razlog je konkretiziran do te mere, da se je lahko vlagatelj seznanil z dejanskim stanjem, na podlagi katerega je naročnik sprejel oceno o nedopustnosti njegove ponudbe, saj je naročnik navedel tako konkretno javno evidenco, v kateri je vpisan vlagatelj, kot tudi razlog za vpis v evidenco, kolikor je ta razviden iz javno dostopnih podatkov. Ob tem je treba upoštevati, da je bil vlagatelj stranka prekrškovnega postopka in da je posledično seznanjen z vsebino postopka oz. z vsebino prekrškovne odločbe, ki jo je tudi priložil zahtevku za revizijo. Na tej podlagi je vlagatelj lahko preveril, ali je navedeni razlog resničen (med vlagateljem in naročnikom niti ni spora o tem, da je vlagatelj vpisan v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije zaradi storitve prekrška po 25. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1, saj vlagatelj to v zahtevku za revizijo tudi priznava), ali je naročnik pravilno subsumiral ugotovljeno dejansko stanje pod točko a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 in ali je naredil pravilen zaključek o nedopustnosti njegove ponudbe.

Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da se je vlagatelj lahko seznanil s poglavitnimi razlogi za izključitev njegove ponudbe, lahko jih je preveril in na tej podlagi se je tudi odločil, da bo zoper naročnikovo odločitev uveljavljal pravno varstvo. Pri presoji, ali je bila odločitev o izključitvi vlagateljeve ponudbe ustrezno obrazložena, je namreč treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upoštevati tudi, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem je navedel vsa relevantna dejstva v zvezi z razlogom za izključitev njegove ponudbe in predložil dokaze, s katerimi dokazuje, da naročnikovo ravnanje ni v skladu z določbami ZJN-3. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč zatrjuje, da naročnik ni imel podlage v zakonu in razpisni dokumentaciji, ko je na podlagi ugotovitve, da je vlagatelj vpisan v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije, sprejel oceno o nedopustnosti ponudbe in jo izključil iz postopka. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da naročnik dejanskega stanja, kot ga je ugotovil, sploh ni subsumiral pod pravno normo iz razpisne dokumentacije, ki bi zapovedovala izključitev ponudbe, ampak se je le pavšalno skliceval na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-254/2016 in napačno zaključil, da je že uvrstitev v evidenco izključitveni razlog. Vendar pa je treba ugotoviti, da je naročnik v odločitvi o izločitvi vseh ponudb navedel tako zakonsko pravno podlago kot tudi pravno podlago iz razpisne dokumentacije. Dejstvo, da se vlagatelj s takšno subsumpcijo ne strinja, pa ne more vplivati na presojo ustreznosti obrazložitve odločitve o izločitvi ponudbe, temveč lahko predstavlja le podlago za vložitev zahtevka za revizijo zaradi nezakonitosti odločitve o izključitvi ponudbe. Kolikor je torej vlagatelj pričakoval, da bo naročnik v obrazložitvi odločitve o izključitvi njegove ponudbe podrobneje razložil, kakšno je njegovo razumevanje točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v povezavi z zahtevami razpisne dokumentacije, je treba ugotoviti, da gre za vprašanje naročnikove presoje posameznih zakonskih elementov izključitvenih razlogov, kar v konkretnem primeru že predstavlja del preverjanja utemeljenosti naročnikove odločitve o izključitvi vlagateljeve ponudbe in s tem del postopka pravnega varstva.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik odločitev o izključitvi vlagateljeve ponudbe obrazložil na način, da se je lahko vlagatelj seznanil s pravno kvalifikacijo njegove ponudbe in dejanskim stanjem, na podlagi katerega je naročnik njegovo ponudbo ocenil kot nedopustno. Naročnikova odločitev je v predmetnem postopku glede na konkretne okoliščine obrazložena do te mere, da se je lahko vlagatelj seznanil s konkretnim razlogom za izključitev njegove ponudbe, ki ga je lahko tudi preveril ter zoper odločitev vložil zahtevek za revizijo, v katerem je lahko navedel vsa relevantna dejstva in predložil dokaze, s katerimi dokazuje njeno nezakonitost. Na tej podlagi bo vlagatelju zagotovljeno pravno varstvo v obsegu, kot ga določa ZPVPJN, zato njegovim revizijskim navedbam o tem, da odločitev o izločitvi vseh ponudb ni bila obrazložena v skladu z določbami ZJN-3, ni mogoče slediti.

V nadaljevanju je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik vlagateljevo ponudbo utemeljeno izključil iz postopka oz. ali je imel podlago v ZJN-3 in določbah razpisne dokumentacije, ko je zaradi ugotovitve, da je vlagatelj vpisan v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije, vlagateljevo ponudbo označil kot nedopustno.

Vlagateljeve revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje zakonitosti izključitve njegove ponudbe iz postopka oddaje javnega naročila, je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V skladu s citiranimi določili ZJN-3 mora naročnik pri presoji dopustnosti ponudbe med drugim ugotoviti tudi, ali pri ponudniku obstajajo izključitveni razlogi. Ti so določeni v 75. členu ZJN-3 in jih je mogoče razdeliti na obligatorne in fakultativne. Obligatorni izključitveni razlogi so določeni v prvem, drugem in četrtem odstavku 75. člena ZJN-3, fakultativni razlogi za izključitev pa so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3. Točka a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če lahko na kakršen koli način izkaže kršitev obveznosti iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3. V skladu z drugim odstavkom 3. člena ZJN-3 morajo gospodarski subjekti pri izvajanju javnih naročil izpolnjevati veljavne obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, ki so določene v pravu Evropske unije, predpisih, ki veljajo v Republiki Sloveniji, kolektivnih pogodbah ali predpisih mednarodnega okoljskega, socialnega in delovnega prava. Navedeno pomeni, da je eden izmed fakultativnih izključitvenih razlogov podan, če naročnik ugotovi kršitve okoljskega, socialnega ali delovnega prava.

V primeru, če naročnik ugotovi, da je ponudnik kršil obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, je njegovo postopanje s tako ponudbo odvisno od tega, kakšne zahteve je v zvezi s tem določil v razpisni dokumentaciji. Ker gre za fakultativni izključitveni razlog, se lahko sam odloči, ali ga bo vključil v razpisno dokumentacijo ali ne. Če naročnik v razpisni dokumentaciji določi, da bo izključil ponudnika, za katerega bo ugotovil, da je kršil obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, je seveda takega ponudnika v primeru ugotovljenih kršitev dolžan izključiti iz postopka, saj se mora strogo držati pravil, ki jih je določil sam. Če pa naročnik v razpisni dokumentaciji ne določi navedenega izključitvenega razloga, je izključitev ponudnika odvisna od njegove presoje. Čeprav izključitveni razlog iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 ni uvrščen med tiste razloge, ki jih lahko naročnik uporabi ne glede na to, ali je takšno izključitev predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (to so glede na določbo šestega odstavka 75. člena ZJN-3 izključitveni razlogi iz točk č), d), g) in h) šestega odstavka 75. člena ZJN-3), pa je treba poleg tega upoštevati še določbo tretjega odstavka 89. člena ZJN-3. Tretji odstavek 89. člena ZJN-3 namreč določa, da se lahko naročnik, ne glede na to, ali je takšno izključitev predvidel v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila v skladu s šestim odstavkom 75. člena ZJN-3, odloči, da ne odda javnega naročila ponudniku, ki predloži ekonomsko najugodnejšo ponudbo, če kadarkoli do izdaje odločitve o javnem naročilu ugotovi, da je ta ponudnik kršil obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava, če od datuma ugotovljene kršitve ni preteklo tri leta. Določba tretjega odstavka 89. člena ZJN-3 torej naročniku daje podlago, da izključi ponudnika, če ugotovi, da je kršil obveznosti na področju okoljskega, delovnega ali socialnega prava, tudi če takšne izključitve ni izrecno predvidel v razpisni dokumentaciji. Ob tem, ko ZJN-3 daje naročniku možnost presoje, da se sam odloči, ali bo takega ponudnika izključil iz postopka (če seveda take izključitve ni predpisal že v razpisni dokumentaciji), pa mora naročnik to možnost izvajati ob spoštovanju temeljnih načel javnega naročanja. To pomeni zlasti, da mora biti njegovo postopanje pregledno in v skladu z načelom enakopravne obravnave, saj ne sme priti do položaja, ko bi naročnik to možnost uporabil z namenom diskriminacije oz. na način, ki bi neupravičeno dajal prednost ali škodoval določenemu ponudniku.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila se vlagatelj in naročnik ne strinjata glede vprašanja, ali je naročnik v razpisni dokumentaciji sploh določil izključitveni pogoj kršitve pravil okoljskega, delovnega ali socialnega prava. V tem delu je sicer treba pritrditi vlagatelju, ki navaja, da naročnik navedenega pogoja ni vključil v poglavje, v katerem je določil pogoje za priznanje sposobnosti in razloge za izključitev. Naročnik je namreč v 11. poglavju razpisne dokumentacije (Pogoji, ki jih mora izpolnjevati ponudnik) določil, na podlagi katerih razlogov bo izključil ponudnike, med njimi pa ni izključitvenega razloga, določenega v točki a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Navedbam naročnika, da je bil ta izključitveni razlog v razpisno dokumentacijo vključen tako, da je bila za dokazovanje izpolnjevanja določenih zahtev predvidena predložitev ESPD obrazca, v katerem so morali ponudniki v razdelku III B označiti, da niso kršili svojih obveznosti v zvezi s plačilom prispevkov za socialno varnost, ni mogoče slediti. Kot utemeljeno opozarja vlagatelj, se razdelek III B ESPD obrazca nanaša na izkazovanje neobstoja obligatornega izključitvenega razloga, ki je določen v drugem odstavku 75. člena ZJN-3 (gre za plačilo vseh obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo), ne pa na izkazovanje fakultativnih izključitvenih razlogov, ki so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3. V primeru, če bi naročnik želel vključiti katerega izmed fakultativno določenih razlogov iz šestega odstavka 75. člena ZJN-3, bi moral to določiti v razpisni dokumentaciji in od ponudnikov zahtevati izpolnitev razdelka III C ESPD obrazca, ki vsebuje tudi izjavo o tem, da ponudnik ne krši obveznosti na področju okoljskega, delovnega ali socialnega prava, česar pa ni storil.

Vendar pa v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni bistveno vprašanje, ali je naročnik izključitveni razlog kršitve obveznosti na področju okoljskega, delovnega ali socialnega prava vključil v razpisno dokumentacijo, saj mu že citirana določba tretjega odstavka 89. člena ZJN-3 omogoča, da ponudniku v primeru ugotovljenih tovrstnih kršitev ne odda naročila, ne glede na to, ali je takšno možnost predvidel v razpisni dokumentaciji. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila torej ni pomembno vprašanje, ali je naročnik z zahtevo po izpolnitvi ESPD obrazca v razdelku III B v razpisno dokumentacijo vključil tudi fakultativni pogoj iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, temveč je bistveno, da lahko naročnik ponudnika na podlagi točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 izključi že na podlagi zakona.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ugotovil, da je vlagatelj vpisan v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije. Med vlagateljem in naročnikom ni spora, da je vlagatelj uvrščen v navedeno referenco, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo to izrecno priznava. Prav tako med njima ni spora, da je bil vlagatelj v to evidenco uvrščen zaradi storitve prekrška po 25. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1. Vlagatelj je zahtevku za revizijo priložil odločbo o prekršku, iz katere je razvidno, da je storil prekršek tako, da zaposlenemu delavcu ni izplačal sorazmernega dela regresa za letni dopust, s čimer je kršil 131. člen ZDR-1. Čeprav vlagatelj navaja, da je zgolj zamudil z izplačilom regresa in da mu je bil za ta prekršek izrečen zgolj opomin, je treba ugotoviti, da iz odločbe o prekršku jasno izhaja, da je vlagatelj kršil obveznosti na področju delovnega prava, zaradi česar je bil tudi kaznovan (in posledično, po pravnomočnosti odločbe o prekršku, uvrščen v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije), saj tudi opomin v skladu s pravili prekrškovnega prava pomeni eno izmed sankcij za kaznovanje prekrška.

Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da je naročnik utemeljeno zavzel stališče, da uvrstitev vlagatelja v evidenco delodajalcev z negativnimi referencami Zavoda za zaposlovanje Republike Slovenije zaradi storitve prekrška po 25. točki prvega odstavka 217. člena ZDR-1 pomeni obstoj izključitvenega razloga iz točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Kršitev določb ZDR-1 je nedvomno treba uvrstiti med kršitve delovnega prava, to pa glede na dikcijo točke a) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v povezavi s tretjim odstavkom 89. člena ZJN-3 pomeni, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-3, ko vlagatelju ni oddal predmetnega javnega naročila. Ob tem je treba pripomniti, da tretji odstavek 89. člena ZJN-3 naročniku dopušča, da ne odda javnega naročila, če kršitev obveznosti okoljskega, delovnega ali socialnega prava ugotovi kadarkoli do izdaje odločitve o javnem naročilu, kar pomeni, da dejstvo, na katerega opozarja vlagatelj, in sicer da odločba o prekršku v trenutku poteka roka za predložitev ponudb še ni postala pravnomočna, ne more vplivati na zakonitost ravnanja naročnika. Hkrati je treba pripomniti tudi, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje niti nesorazmernosti izključitve njegove ponudbe iz postopka niti ne zatrjuje, da je v zvezi z ugotovljeno kršitvijo ZDR-1 sprejel zadostne ukrepe, s katerimi bi lahko dokazal svojo zanesljivost kljub obstoju razloga za izključitev (deveti odstavek 75. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko vlagatelju ni dodelil predmetnega naročila, zaradi česar je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 19. 10. 2017

predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije




Vročiti:

- Občina Kamnik, Glavni trg 24, 1240 Kamnik
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova 12, 1001 Ljubljana, p. p. 4372
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve