018-198/2017 Občina Kamnik

Številka: 018-198/2017-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Mateje Škabar in Nine Velkavrh, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve inženirja po pogodbenih določilih FIDIC in nadzornika po Zakonu o graditvi objektov pri izvedbi projekta 'IZGRADNJA SEKUNDARNE KANALIZACIJE V TUHINJSKI DOLINI'«, začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja ŠTRAF, d.o.o., Skorba 40a, Hajdina, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Turk, d.o.o., Kržičeva 6, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Kamnik, Glavni trg 24, Kamnik (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 10. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 23. 8. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 1.781,13 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26. 4. 2017 na portalu javnih naročil pod številko JN004419/2017-W01 objavil obvestilo o javnem naročilu »Storitve inženirja po pogodbenih določilih FIDIC in nadzornika po Zakonu o graditvi objektov pri izvedbi projekta 'IZGRADNJA SEKUNDARNE KANALIZACIJE V TUHINJSKI DOLINI'«, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti.

Dne 23. 8. 2017 je naročnik izdal ter istega dne na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, iz katerega izhaja, da je omenjeno javno naročilo oddal ponudniku Proplus, d.o.o., Strma ulica 8, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), čigar ponudba se je glede na merila uvrstila na tretje mesto.
Vlagatelj, ponudnik s četrtouvrščeno ponudbo, je zoper naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila vložil zahtevek za revizijo. Navaja, da je naročnik pri izračunu števila točk po merilu cene upošteval tudi ponudbene vrednosti ponudnikov Euroing, d.o.o., in Štajerski inženiring, d.o.o., četudi je njuni ponudbi ocenil kot nedopustni. Še toliko bolj je naročnikovo ravnanje pri vrednotenju ponudb sporno ob upoštevanju dejstva, da je naročnik ponudbo ponudnika Euroing, d.o.o., prepoznal kot neobičajno nizko. Po zatrjevanju vlagatelja bi moral naročnik skladno z določili zakona in dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ponudbo ponudnika Euroing, d.o.o., zavrniti in je pri vrednotenju ponudb ne bi smel upoštevati. Naročnik bi namreč moral v okviru merila ponudbene cene po mnenju vlagatelja upoštevati zgolj tiste ponudbe, ki jih je ocenil kot dopustne. Ob pravilnem postopanju bi tako moral pri točkovanju v okviru merila št. 1 (to je ponudbena cena) kot najugodnejšo dopustno ponudbo upoštevati ponudbo vlagatelja, ki bi po omenjenem merilu posledično prejela 70 točk, skupno torej 80 točk, medtem ko bi ponudba izbranega ponudnika po merilu št. 1 prejela 36,28 točk, skupno tako 66,28 točk. To pomeni, da bi bila v primeru, ko bi se pri vrednotenju upoštevale zgolj dopustne ponudbe, kot najugodnejša izbrana vlagateljeva ponudba. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, poleg tega pa zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 8. 9. 2017 izjasnil o navedbah vlagatelja, podanih v zahtevku za revizijo. Po zatrjevanju izbranega ponudnika je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo ponudbe najprej razvrstil po merilih in jih preveril z vidika ustreznosti zagotavljanja predpisanih zahtev glede predmeta javnega naročila, šele nato pa bo preveril, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika ter da slednji izpolnjuje pogoje za sodelovanje. Naročnik je kot eno od meril v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe določil ponudbeno ceno v EUR brez DDV, ki jo je ovrednotil s 70 točkami (št. točk = najnižja ponudbena cena v EUR brez DDV/ponudbena cena v EUR brez DDV x 70). Vendar naročnik v zvezi z merilom »ponudbena cena v EUR brez DDV« ni obenem določil, da bo vrednotenje ponudb po omenjenem merilu opravil na način, da bo ponudbene cene primerjal izključno z najnižjo ponudbeno ceno dopustne ponudbe (v EUR brez DDV). Naročnik je zato moral posamezne ponudbe pri vrednotenju po merilu ponudbene cene primerjati s cenovno najugodnejšo ponudbo, to je s ponudbo ponudnika Euroing, d.o.o., ne glede na to, da je bila omenjena ponudba ocenjena kot nedopustna in da se je pri njej obenem porajal sum, da je neobičajno nizka.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 20. 9. 2017 zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Navaja, da je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da bo prejete ponudbe najprej razvrstil po merilih, nato pa bo preveril njihovo dopustnost. Ponudbi, ki sta se glede na merila uvrstili na prvi dve mesti, je naročnik zavrnil kot nedopustni. Dopustna ponudba izbranega ponudnika se je glede na merila uvrstila na tretje mesto. Dopustnosti ponudb, uvrščenih za njo, vključno s ponudbo vlagatelja, ki se je uvrstila na četrto mesto, naročnik ni preverjal. Prav tako naročnik ni označil ponudbe ponudnika Euroing, d.o.o., za neobičajno nizko in je ni na tej podlagi izločil iz postopka, kakor zatrjuje vlagatelj, temveč je navedeno ponudbo kot nedopustno iz postopka izločil zaradi drugih razlogov. Pri ocenjevanju ponudb je naročnik primerjal ponudbe glede na merila na način, kot ga je vnaprej določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika je predstavljala ekonomsko najugodnejša ponudba, ki je bila določena na podlagi ocenjevanja po sistemu točkovanja z upoštevanjem merila ponudbene cene v EUR brez DDV, ovrednotene z največ 70 točkami (število točk = najnižja ponudbena cena v EUR brez DDV/ponudbena cena v EUR brez DDV x 70) in tehnične ter strokovne sposobnosti oziroma referenc ključnega osebja, ovrednotenih z največ 30 točkami. Naročnik tako nikjer ni določil, da bo ocenjeval samo dopustne ponudbe. Pri ocenjevanju ponudb pa je potrebno uporabiti le tista merila, ki so bila navedena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na način, kot so bila opisana ter ovrednotena, kar sta v svojih odločitvah že večkrat izpostavila tako Državna revizijska komisija kot tudi Sodišče Evropske unije. V kolikor bi torej naročnik pri ocenjevanju ponudb po merilih razvrstil zgolj dopustne ponudbe, kot to predlaga vlagatelj, bi s tem ravnal v nasprotju z določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, hkrati pa bi kršil načeli enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti javnega naročanja. Na podlagi vsega navedenega naročnik zaključuje, da zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.

Državna revizijska komisija pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo ugotavlja, da naročnik v odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, poleg že navedenega pripominja še, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje zgolj kršitve, povezane z načinom razvrstitve njegove ponudbe glede na merila, ne da bi pri tem navajal tudi morebitne pomanjkljivosti ponudbe izbranega ponudnika. Posledično vlagatelju zaradi zatrjevanih kršitev po mnenju naročnika ni nastala niti mu ne bi mogla nastati škoda.

S predstavljenimi navedbami naročnik izpostavlja vprašanje obstoja aktivne legitimacije vlagatelja kot ene od procesnih predpostavk, ki so v skladu s 26. členom ZPVPJN (oziroma v skladu z 31. členom ZPVPJN) potrebne za meritorno obravnavo zahtevka za revizijo. Ker vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN), je za razrešitev vprašanja obstoja njegove aktivne legitimacije potrebno ugotoviti, ali sta kumulativno podana elementa iz prve alineje prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, to sta 1. interes za dodelitev javnega naročila in 2. možnost nastanka škode zaradi očitane kršitve naročniku. Naročnik vlagatelju ne odreka interesa za dodelitev javnega naročila (kot prvega elementa aktivne legitimacije), zatrjuje pa, da ni izpolnjen drugi element aktivne legitimacije.

Glede predstavljenih trditev naročnika ne gre prezreti, da vlagatelj s tem, ko navaja, da naročnik pri razvrščanju ponudb po merilih ne bi smel upoštevati ponudb, ki ju je označil za nedopustni, naročniku očita kršitve pri ocenjevanju ponudb. V kolikor bi se torej vlagateljeve navedbe o zatrjevanih kršitvah naročnika izkazale za utemeljene, bi bila izpodbijana odločitev o oddaji javnega naročila razveljavljena, s tem pa bi postalo mogoče tudi, da bi naročnik (v primeru nameravanega sprejema nove odločitve o oddaji javnega naročila) glede na ugotovitve, izhajajoče iz ponovnega pregleda in ocenjevanja prejetih ponudb, konkretno javno naročilo dodelil vlagatelju. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je v obravnavanem primeru nedvomno podana možnost nastanka škode vlagatelju, zato slednjemu aktivne legitimacije ni mogoče odreči.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi predhodnega preizkusa zahtevka za revizijo, opravljenega v skladu z 31. členom ZPVPJN, ugotovila, da so (poleg aktivne legitimacije) izpolnjene tudi preostale procesne predpostavke iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je v nadaljevanju zahtevek za revizijo vsebinsko obravnavala.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med strankama revizijskega postopka je spor glede vprašanja, ali je naročnik pri pregledu in ocenjevanju ponudb ravnal v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) ter dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in je javno naročilo oddal najugodnejšemu ponudniku ali ne. Vlagatelj namreč zatrjuje, da bi bila razvrstitev ponudb po merilih drugačna in bi se njegova ponudba uvrstila najvišje na ocenjevalni lestvici, v kolikor naročnik pri ocenjevanju ne bi upošteval nedopustnih ponudb. Naročnik temu ne nasprotuje, navaja pa, da je pri pregledu ter ocenjevanju ponudb ravnal v skladu z vnaprej določenimi pravili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, pri čemer izpostavlja, da v le-tej ni nikjer določil, da bo po merilih razvrščal zgolj dopustne ponudbe.

Naročnikovo ravnanje je potrebno presojati z vidika 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila), ki v prvem odstavku določa, da odda naročnik javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena navedenega zakona po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena. V skladu s četrtim odstavkom 89. člena ZJN-3 lahko naročnik pri odprtem postopku in postopku naročila male vrednosti odloči, da se ponudbe najprej razvrstijo po merilih in se tudi predhodno preverijo z vidika ustreznosti zagotavljanja naročnikovih zahtev glede predmeta javnega naročila, preden se preveri, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika in da so izpolnjeni pogoji za njegovo sodelovanje. Če naročnik oceni, da ponujeni predmet javnega naročila ne ustreza njegovim zahtevam, za ponudnika, ki je oddal takšno ponudbo, ni treba preveriti, ali obstajajo razlogi za izključitev in ali izpolnjuje pogoje za sodelovanje. Če naročnik uporabi to možnost, mora zagotoviti, da je preverjanje razlogov za izključitev in izpolnjevanje pogojev za sodelovanje ponudnikov, ki so oddali ponudbo, ki vsebinsko ustreza zahtevam naročnika, nepristransko in transparentno, da se javno naročilo ne bi oddalo ponudniku, ki bi moral biti izključen ali ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje, ki jih je določil naročnik. V skladu z načelom transparentnosti javnega naročanja, določenim v 6. členu ZJN-3, mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Pri pregledu in ocenjevanju ponudb mora naročnik paziti še, da je njegovo ravnanje skladno (zlasti tudi) z načelom enakopravne obravnave ponudnikov, urejenim v 7. členu ZJN-3, ki mu v prvem odstavku nalaga dolžnost zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet javnega naročila. V skladu z drugim odstavkom 7. člena ZJN-3 mora naročnik zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.

Iz citirane zakonske dikcije prvega in četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 (med drugim) izhaja, da je javno naročilo mogoče oddati le ponudniku, čigar ponudba je dopustna. V skladu z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je namreč dopustna tista ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

V obravnavanem postopku javnega naročanja je naročnik svoje ravnanje v zvezi s pregledom in ocenjevanjem ponudb uredil v »Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe« kot delu dokumenta z naslovom »Razpisna dokumentacija« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), kjer je v točki »Odpiranje, preverjanje in ocenjevanje ponudb« med drugim navedel tudi:

»/…/26. Pregled ponudb

26.1 Naročnik bo prejete ponudbe najprej razvrstil po merilih določenih v razpisni dokumentaciji in jih predhodno preveril z vidika ustreznosti zagotavljanja naročnikovih zahtev glede predmeta javnega naročila, preden bo preveril, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika in da so izpolnjeni pogoji za sodelovanje. Če bo naročnik ocenil, da ponujeni predmet javnega naročila ne ustreza zahtevam naročnika, za ponudnika, ki je oddal takšno ponudbo, naročnik ne bo preverjal, ali obstajajo razlogi za izključitev in ali izpolnjuje pogoje za sodelovanje./…/«.

Merilo za oddajo javnega naročila je v skladu z določili »Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe«, vsebovanimi v točki »Izbira izvajalca«, predstavljala ekonomsko najugodnejša ponudba, ki se je določila s točkovanjem ponudb v razponu od 0 do 100 točk z uporabo naslednjih meril:

1. ponudbene cene v EUR brez DDV, ovrednotene s 70 % oziroma z največ 70 točkami, pri čemer se je izračun števila točk za posamezno ponudbo opravil na podlagi formule »najnižja ponudbena cena v EUR brez DDV/ponudbena cena v EUR brez DDV x 70«, in
2. referenc ključnih kadrov v skladu z zahtevami naročnika, ovrednotenih s 30 % oziroma z največ 30 točkami, pri čemer je lahko posamezni ponudnik s tem, ko je v ponudbi predložil določeno število referenc za odgovornega nadzornika del ter določeno število referenc za odgovornega nadzornika za področje gradbeno obrtniških del, prejel za vsakega največ po 15 točk.

Iz navedenega izhaja, da je naročnik merilo referenc ključnih kadrov oblikoval na način, da je bilo število točk, ki jih je posamezna ponudba prejela na temelju omenjenega merila, odvisno izključno od dejstva, koliko referenc ključnih kadrov je posamezni ponudnik predložil v svoji ponudbi. To pomeni, da se je postopek ocenjevanja posamezne ponudbe po navedenem merilu opravil v neodvisnosti od preostalih prejetih ponudb, ki na dodeljeno število točk oziroma na oceno te ponudbe po omenjenem merilu niso imele nobenega vpliva (t.im. absolutno merilo). V nasprotju z merilom referenc ključnih kadrov pa je naročnik merilo ponudbene cene oblikoval tako, da je bilo število točk, ki jih je posamezna ponudba prejela po navedenem merilu, odvisno ne le od te ponudbe same, temveč tudi od ponudbe z najnižjo ponudbeno ceno. Z drugimi besedami to pomeni, da je bilo merilo ponudbene cene v danem primeru določeno na način, da je na prejeto število točk oziroma na oceno posamezne ponudbe vplivala tudi ponudba z najnižjo ponudbeno ceno (t.im. relativno merilo).

Med naročnikom in vlagateljem ni sporno, da je v obravnavanem postopku javnega naročanja najnižjo ponudbeno ceno ponudil ponudnik Euroing, d.o.o., posledično pa je naročnik ponudbeno ceno omenjenega ponudnika uporabil za osnovo pri izračunu števila točk prejetih ponudb po merilu ponudbene cene, o čemer se je z vpogledom v naročnikovo »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 23. 8. 2017 prepričala tudi Državna revizijska komisija. Med strankama revizijskega postopka prav tako ni spora o tem, da je naročnik ponudbo ponudnika Euroing, d.o.o., označil za nedopustno.

Četudi je utemeljena naročnikova navedba, da omenjene ponudbe ni označil za nedopustno na podlagi ugotovitve, da je neobičajno nizka, pa to ne spremeni dejstva, potrjenega z vpogledom v »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 23. 8. 2017, da je naročnik ponudbo ponudnika Euroing, d.o.o., (sicer na temelju drugih razlogov) vendarle označil za nedopustno, kar nenazadnje priznava tudi sam.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na izbiro najugodnejšega ponudnika (preko merila ponudbene cene) v danem primeru vplivala tudi ponudba, ki jo je naročnik označil za nedopustno.

Ker vlagatelj zatrjuje, da naročnik pri ocenjevanju ponudb po merilu ponudbene cene ne bi smel upoštevati nedopustne ponudbe, naročnik pa ob sklicevanju na določbe razpisne dokumentacije v zvezi s pregledom ter ocenjevanjem ponudb temu nasprotuje, je potrebno pri razrešitvi izpostavljenega spornega vprašanja (glede na navedbe strank) izhajati iz pravil, ki urejajo postopek pregleda in ocenjevanja ponudb.

Splošno pravilo za pregled in ocenjevanje ponudb ter za oddajo javnega naročila je urejeno v prvem odstavku 89. člena ZJN-3, iz katerega izhaja, da odda naročnik javno naročilo na podlagi meril po tem, ko preveri dopustnost ponudb. Ker bo torej naročnik v skladu s splošnim pravilom najprej preverjal dopustnost ponudb, se bodo v postopek ocenjevanja, ki bo sledil pregledu ponudb, uvrstile zgolj dopustne ponudbe, nedopustne pa bodo iz nadaljnjega postopka izločene in se pri razvrščanju po merilih ne bodo upoštevale. Ravnanje, v skladu s katerim naročnik po opravljenem ugotavljanju (ne)dopustnosti ponudb v postopek ocenjevanja uvrsti zgolj dopustne ponudbe, je utemeljeno na načelu enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Omenjeno načelo javnega naročanja namreč med drugim zahteva, da se primerljivi dejanski stanovi ne obravnavajo različno in da se različni dejanski stanovi ne obravnavajo enako, razen če je takšna obravnava objektivno utemeljena. V zvezi s tem ne gre prezreti, da dopustne in nedopustne ponudbe v okoliščinah ocenjevanja po merilih, to je v okoliščinah njihovega medsebojnega primerjanja, z vidika ocene o dopustnosti ponudb ne predstavljajo primerljivih dejanskih stanov. Ker torej dopustne in nedopustne ponudbe (z vidika ocene o dopustnosti) med seboj niso primerljive, jih v skladu z načelom enakopravne obravnave ponudnikov ni dovoljeno obravnavati enako, posledično pa je potrebno v postopek ocenjevanja ponudb uvrstiti zgolj medsebojno primerljive, to je dopustne ponudbe.

Vendar naročnik svojega ravnanja pri pregledu in ocenjevanju ponudb v konkretnem primeru ni predvidel v skladu s splošnim pravilom, kot izhaja iz prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Naročnik je namreč v razpisni dokumentaciji določil, da bo prejete ponudbe najprej razvrstil po merilih ter jih tudi predhodno preveril z vidika zagotavljanja ustreznosti njegovih zahtev glede predmeta javnega naročila, zatem pa bo za najugodnejšega ponudnika ugotavljal izpolnjenost (preostalih) elementov dopustnosti ponudb.

Predstavljeno ravnanje pri pregledu in ocenjevanju ponudb, kot ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji, temelji na četrtem odstavku 89. člena ZJN-3. Ta daje naročniku možnost, da v primeru odprtega postopka ter postopka naročila male vrednosti na podlagi avtonomne odločitve odstopi od splošnega pravila, predpisanega v zvezi s pregledom in ocenjevanjem ponudb, ter ponudbe najprej razvrsti glede na merila in jih preveri z vidika izpolnjevanja njegovih zahtev glede predmeta javnega naročila, šele zatem pa pri najugodnejšem ponudniku preveri morebiten obstoj razlogov za izključitev oziroma izpolnjenost zahtevanih pogojev za sodelovanje.

Določilo četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 tako v razmerju do splošnega pravila, določenega v zvezi s pregledom in ocenjevanjem ponudb, predstavlja specialno pravilo. Namen specialnega pravila je v poenostavitvi ter zmanjšanju stroškov postopka, ne more pa postopek pregleda ter ocenjevanja ponudb, izveden v skladu s specialnim pravilom, (ob istih merilih) pripeljati do izbire drugega najugodnejšega ponudnika kot postopek pregleda in ocenjevanja ponudb, opravljen v skladu s splošnim pravilom.

To pa pomeni, da izbira najugodnejšega ponudnika ne more biti odvisna od vprašanja, ali se je naročnik v posameznem postopku javnega naročanja odločil postopek pregleda in ocenjevanja ponudb opraviti v skladu s splošnim ali v skladu s specialnim pravilom, temveč mora biti vselej odvisna od vsakokratnih meril kot elementom za vrednotenje in (medsebojno) primerjanje ponudb. Postopek pregleda in ocenjevanja ponudb mora namreč (ob istih merilih) v obeh primerih pripeljati do istega rezultata, to je do izbire istega najugodnejšega ponudnika.

Ker pa naročnik v skladu s splošnim pravilom najprej preverja dopustnost prejetih ponudb in nato po merilih razvrsti zgolj dopustne ponudbe, se je strinjati z vlagateljem, da je lahko pri pregledu in ocenjevanju ponudb v skladu s specialnim pravilom rezultat drugačen in je torej kot najugodnejši izbran drug ponudnik, v kolikor naročnik v takem primeru za ocenjevanje uporabi (tudi) relativna merila, v okviru katerih upošteva tako dopustne kot nedopustne ponudbe.

Da bi mogel postopek pregleda in ocenjevanja ponudb, ne glede na to, po katerem od obeh možnih pravil, splošnem ali specialnem, je izveden, pripeljati do izbire istega najugodnejšega ponudnika, pa bo moral naročnik v primeru relativnih meril, četudi se je odločil postopek pregleda in ocenjevanja ponudb opraviti v skladu s specialnim pravilom, vselej preveriti dopustnost vseh tistih ponudb, ki so v takšna merila vključene in ki torej vplivajo na uvrstitev prvouvrščene ponudbe.

V okviru določb razpisne dokumentacije, ki so v obravnavanem postopku javnega naročanja (na temelju četrtega odstavka 89. člena ZJN-3) urejale postopek pregleda in ocenjevanja ponudb, je to pomenilo, da bi moral naročnik po tem, ko je ponudbe razvrstil po merilih ter ugotovil, da je ponudba z najnižjo ponudbeno ceno (ponudba ponudnika Euroing, d.o.o.) nedopustna, slednjo izločiti iz postopka in ponovno opraviti razvrstitev ponudb po merilih. V kolikor bi se v tem primeru na prvo mesto na ocenjevalni lestvici uvrstila ponudba, ki bi bila dopustna, poleg tega pa bi bila za dopustno označena tudi ponudba z najnižjo ponudbeno ceno (v primeru, ko to ne bi bila prvouvrščena ponudba), bi bil postopek pregleda in ocenjevanja ponudb končan; v kolikor pa bi naročnik bodisi za prvouvrščeno bodisi za ponudbo z najnižjo ponudbeno ceno ugotovil, da je nedopustna, bi moral nedopustno ponudbo izločiti in opisani postopek ponavljati, dokler tako za prvouvrščeno kot za ponudbo z najnižjo ponudbeno ceno ne bi ugotovil, da sta dopustni. Predstavljeno ravnanje bi bilo v celoti skladno z merili kakor tudi s pravili, ki jih je naročnik v razpisni dokumentaciji določil za pregled in ocenjevanje ponudb. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ne more slediti naročnikovi trditvi, da bi s tem, ko pri ocenjevanju ponudb ne bi upošteval nedopustne ponudbe ponudnika Euroing, d.o.o., ravnal v nasprotju z merili, ki jih je sam določil. Ob tej ugotovitvi se po dejanskem stanju za bistveno drugačne od dejanske podlage v dani zadevi izkažejo sodbe Sodišča Evropske unije in odločitve Državne revizijske komisije, na katere se sklicuje naročnik, saj se te nanašajo na vprašanje dolžnosti naročnika, da ravna v skladu z merili, kot jih je sam določil.

Zaključek, da nedopustna ponudba ponudnika Euroing, d.o.o., ne bi smela vplivati na izbiro najugodnejšega ponudnika, izhaja tudi iz načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), ki (kot že obrazloženo) naročniku nalaga, naj zagotovi, da se primerljive ponudbe ne obravnavajo različno oziroma da se različne ponudbe ne obravnavajo enako. Ker so ponudbe, ki so označene za dopustne, z vidika ocene o dopustnosti različne od ponudb, ki so označene za nedopustne, dopustnih in nedopustnih ponudb v postopku ocenjevanja ni dovoljeno obravnavati enako in jih medsebojno primerjati, temveč je dovoljeno med seboj primerjati zgolj ponudbe, ki so medsebojno primerljive, to je izključno dopustne ponudbe. Vendar navedeno ne pomeni, da mora naročnik v primeru, ko je potek postopka pri pregledu in ocenjevanju ponudb določil skladno s četrtim odstavkom 89. člena ZJN-3, preverjati dopustnost vseh prejetih ponudb; takšno naročnikovo ravnanje namreč ne bi bilo skladno z navedeno zakonsko določbo in zanj ne bi bilo mogoče najti pravne podlage. Predstavljeno ravnanje bo tako prišlo v poštev le v primeru, ko se bo naročnik odločil postopek pregleda in ocenjevanja ponudb opraviti v skladu s specialnim pravilom, obenem pa bo za oddajo javnega naročila določil (tudi) relativno merilo.

Na podlagi doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik kršil 7. člen ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) v povezavi s četrtim dostavkom 89. člena ZJN-3 ter v povezavi z določbami razpisne dokumentacije v zvezi s pregledom in ocenjevanjem ponudb, ko je po razvrstitvi ponudb glede na merila ugotovil, da je ponudba z najnižjo ponudbeno ceno, ki je vplivala na razvrstitev ponudb (to je ponudba ponudnika Euroing, d.o.o.), nedopustna, pa te ni izločil in ponudb ni ponovno razvrstil po merilih, posledično pa je omenjena ponudba predstavljala osnovo za izračun števila točk po merilu ponudbene cene.

Takšnega zaključka ne more spremeniti naročnikova navedba, da bi ravnal v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), ko nedopustne ponudbe, ki je predstavljala osnovo za izračun točk po merilu ponudbene cene in je s tem vplivala na razvrstitev ponudb, ne bi upošteval pri izbiri najugodnejšega ponudnika. Nasprotno – ravno položaj, ko bi naročnik smel v okviru relativnih meril za oddajo javnega naročila uporabiti tako dopustne kot nedopustne ponudbe, bi slednjemu dajal možnost, da se med postopkom javnega naročanja sproti odloča, ali bo pri razvrščanju ponudb v okviru meril uporabil zgolj dopustne ali morda tudi nedopustne ponudbe, kar pa bi bilo v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, kot je izhajala iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 23. 8. 2017. Upoštevaje navedeno so irelevantne vlagateljeve navedbe, koliko točk bi pri ocenjevanju prejela njegova ponudba, saj bo moral naročnik, v kolikor se bo odločil postopek javnega naročanja zaključiti z oddajo javnega naročila, postopek pregleda in ocenjevanja opraviti ponovno, zato se Državna revizijska komisija do omenjenih navedb ni opredeljevala.
V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, naj v primeru, če bo nadaljeval in zaključil postopek javnega naročanja z izbiro najugodnejšega ponudnika, ponudbe pregleda ter oceni v skladu z ZJN-3 ter določbami razpisne dokumentacije, upoštevaje pri tem ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.
Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska je vlagatelju skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, v nadaljevanju: OT) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo (ob upoštevanju, da vrednost spornega predmeta, to je vrednost ponudbe izbranega ponudnika, znaša 57.669,40 EUR z DDV) v višini 1.100 točk (prva točka tar. št. 40 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR (prvi odstavek 13. člena OT) znaša 504,90 EUR (razliko do 3.000 točk, ki jih je v zvezi z obravnavanimi stroški priglasil vlagatelj, je Državna revizijska komisija zavrnila, saj zanjo ni pravne podlage),
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 21 točk, to je 9,64 EUR, izračunane v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT,
- 22% DDV (pooblaščena odvetniška družba je zavezanka za plačilo DDV) od omenjenih stroškov, kar skupaj znaša 113,20 EUR, ter
- strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.153,39 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 1.781,13 EUR. Skladno z drugim in tretjim odstavkom 313. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN mora naročnik vlagatelju stroške v navedeni višini povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa (in ne od odločitve o zahtevku za revizijo, kot je to brez pravne podlage zahteval vlagatelj), v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 17. 10. 2017

Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Odvetniška pisarna Turk, d.o.o., Kržičeva 6, 1000 Ljubljana,
- Občina Kamnik, Glavni trg 24, 1240 Kamnik,
- Proplus, d.o.o., Strma ulica 8, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.