018-189/2017 DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d.

Številka: 018-189/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba oglaševanja sistema DarsGo«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika MEBLO SIGNALIZACIJA, prometna signalizacija, d. o. o., Industrijska cesta 5, Nova Gorica, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 16. 10. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 30. 8. 2017, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila v sklopu 1 – Izdelava transparentov za izobešanje na avtocestnih nadvozih, kot izhaja iz dokumenta št. 402-8/2017-TK-145/17-91 z dne 23. 8. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.228,47 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po postopku oddaje naročila male vrednosti, dne 11. 7. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN006688/2017-W01. Dne 23. 8. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 402-8/2017-TK-145/17-91 z dne 23. 8. 2017), iz katere je razvidno, da predmetnega naročila v sklopu 1 – Izdelava transparentov za izobešanje na avtocestnih nadvozih ni oddal, ker je obe prejeti ponudbi izločil kot nedopustni. V obrazložitvi odločitve je naročnik pojasnil, da je vlagateljevo ponudbo v sklopu 1 izločil zato, ker je ugotovil, da sta mu bili v letu 2016 zaračunani dve pogodbeni kazni po pogodbi št. 656/2015 z dne 10. 8. 2015.

Zoper odločitev o oddaji naročila v sklopu 1 je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 30. 8. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo zavrnil kot nedopustno, kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

- Odločitev o oddaji naročila je bila neobrazložena do te mere, da sta bila kršena načelo transparentnosti in 90. člen ZJN-3. Odločitev ni vsebovala natančnih razlogov za zavrnitev vlagateljeve ponudbe, saj naročnik ni konkretiziral vseh elementov za izločitev vlagateljeve ponudbe. Navedel je le to, da sta bili v letu 2016 obračunani dve pogodbeni kazni, ni pa pojasnil, za kakšne pomanjkljivosti je sploh šlo – ali je šlo za precejšnje pomanjkljivosti, ali je šlo za stalne pomanjkljivosti, kakšna je bila njihova vsebina, ali je šlo za pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti itd. Iz obrazložitve tudi ni razvidno, ali 20. člen pogodbe št. 656/2015 predstavlja samostojno ali dopolnilno podlago za izključitev v povezavi z določbo razpisne dokumentacije oz. ali naročnik vlagatelju očita veliko strokovno napako ali dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti.
- Izključitveni razlog iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 je fakultativne narave in ga lahko naročnik uporabi le, če je to predvidel v razpisni dokumentaciji. Nikjer v razpisni dokumentaciji naročnik ni določil izključitvenih razlogov, ki jih navaja 20. člen pogodbe št. 656/2015. Naročnik tako ni določil, da bo izključitveni razlog velike strokovne napake oz. dokazano slabih izkušenj pri izpolnjevanju obveznosti podan, če bo uveljavljal pogodbeno kazen. Edini razlog, ki ga je navedel, je dikcija točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki pa ne subsumira vsebine 20. člena pogodbe št. 656/2015, zato ta tudi ni del razpisne dokumentacije in ne more biti podlaga za izključitev vlagateljeve ponudbe. Naročnik bi moral 20. člen pogodbe vključiti v razpisno dokumentacijo, vendar ga ni, če pa bi ga, bi vlagatelj lahko uveljavljal pravna sredstva, saj bi bil nezakonit. S tem, ko se naročnik v odločitvi o oddaji naročila sklicuje na 20. člen pogodbe št. 656/2015, nedopustno spreminja razpisno dokumentacijo in ponudbe izloča iz razloga, ki ga ni vnaprej predvidel. Po mnenju vlagatelja bi bil razlog izključitve zaradi uveljavljanja pogodbene kazni tudi sicer nezakonit, saj bi bil oblikovan tako, da naročnik ne bi bil dolžan v vsakem primeru presojati, ali nepravočasna izpolnitev pogodbene obveznosti predstavlja precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti oz. ali predstavlja hudo strokovno napako. Zgolj uveljavljena pogodbena kazen namreč po mnenju vlagatelja ne more biti sama po sebi pokazatelj velike strokovne napake ali slabih izkušenj oz. pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti.
- Vlagatelj je svoje pogodbene obveznosti na podlagi pogodbe št. 656/2015 izpolnjeval vestno in je blago dostavljal kvalitetno, pravočasno in v skladu s pogodbenimi določili. Vlagatelj meni, da je treba upoštevati tudi ustaljeno prakso pogodbenih strank glede rokov dobave, saj naročnik med izvajanjem pogodbe št. 656/2015 ni imel pripomb na račune in priloge, iz katerih so izhajali podatki o dobavah, naročilih in prevzemih, in je šele kasneje nepričakovano obračunal pogodbeno kazen. Čeprav je vlagatelj pogodbo št. 656/2015 izpolnjeval v skladu z dogovori glede dobav, je poravnal dve obračunani pogodbeni kazni, ki sta bili posledica enostransko spremenjenega stališča naročnika glede že dogovorjenih in rokovno usklajenih dobav. Ne glede na to, da je naročnik neutemeljeno obračunal dve pogodbeni kazni, pa vlagatelj meni, da tudi sicer niso izpolnjeni pogoji za izločitev njegove ponudbe, saj pogodba št. 656/2015 še velja in je zato ni mogoče obravnavati kot prejšnje pogodbe. Poleg tega tudi ni mogoče primerjati predmeta pogodbe št. 656/2015 in predmeta tega naročila, saj gre pri prvem za dobavo vertikalne prometne signalizacije za obdobje 36 mesecev v vrednosti 598.185,50 EUR, pri slednjem pa za enkratno dobavo transparentov v vrednosti 6.699,00 EUR. Tudi sicer je bila obračunana pogodbena kazen le pri 1,5 % vseh dobav, česar ni mogoče obravnavati kot precejšnje pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti. Vlagatelj je vse dobave izvedel, bile so brezhibne, dobavljal pa je tudi interventno, ko je naročnik blago potreboval v krajših rokih. Zaradi dobav, od katerih je naročnik obračunal pogodbeno kazen, naročniku ni nastala nobena škoda in ni bilo nobenih drugih posledic. Vlagatelj navaja, da je tudi naročnik sam v referenčnem potrdilu potrdil, da je vlagatelj dobave na podlagi pogodbe št. 656/2015 izvajal kvalitetno, pravočasno in skladno s pogodbenimi določili, ob tem pa ga je v letošnjem letu tudi izbral kot najugodnejšega ponudnika v postopku oddaje javnega naročila za zamenjavo kažipotne signalizacije na HC H4 Selo – Vrtojba. Ob tem vlagatelj še dodaja, da se je po spremenjeni praksi naročnika glede rokov dobav striktno držal določenih rokov, da je naročniku zagotavljal dostavo tudi v urgentnih primerih in da je tudi v lastni organizaciji uvedel izboljšave in prilagoditve, na podlagi česar zagotavlja ustrezno zanesljivost, prav tako pa je tudi v celoti poravnal pogodbene kazni.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev nove odločitve o oddaji naročila z dne 23. 8. 2017, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 12. 9. 2017 vlagateljev zahtevek zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi sklepa se naročnik opredeljuje do posameznih revizijskih navedb:

- Razlog za izključitev vlagateljeve ponudbe je obračunana pogodbena kazen po pogodbi št. 656/2015, kar se zaradi 20. člena pogodbe šteje za veliko strokovno napako oz. slabo izkušnjo pri izpolnjevanju obveznosti. Vlagatelj bi zato moral vedeti, da mu je bila zaračunana pogodbena kazen po pogodbi št. 656/2015, saj v zahtevku za revizijo izpodbija navedeni razlog in prilaga dokaze, zakaj in kako je zamudil z dobavo, pa bi moral pojasniti on sam. Pravočasna dobava blaga je ključna obveznost, za kršitev roka pa je bila predvidena pogodbena kazen. Da je uveljavljanje pogodbene kazni primerljiva sankcija z odstopom od pogodbe, izhaja iz 20. člena pogodbe št. 656/2015. Po mnenju naročnika je bila odločitev o oddaji naročila ustrezno obrazložena, saj je naročnik navedel natančen razlog za izključitev vlagateljeve ponudbe.
- Naročnik navaja, da je bil v razpisni dokumentaciji določen zakonski izključitveni razlog slabih izkušenj pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, ki je predstavljal podlago za izključitev vlagateljeve ponudbe. 20. člen pogodbe št. 656/2015 je naveden zato, da je jasen pomen obračunane kazni, ne pa kot izključitveni razlog, zato naročnik s tem ni spreminjal razpisne dokumentacije.
- Predmet pogodbe je dobava vertikalne prometne signalizacije za dobo 36 mesecev v vrednosti 729.786,31 EUR. Naročnik upravlja z velikim obsegom avtocest, hitrih cest, priključkov in razcepov in mora zagotavljati tudi prometno ureditev, zato je zanj bistvena pravočasna dobava vertikalne prometne signalizacije, saj to bistveno vpliva na varno vožnjo. Posledice nepravočasne dobave vertikalne prometne signalizacije bi lahko bile zmanjšanje pretočnosti cest in zmanjšana prometna varnost, katere skrajna posledica bi lahko bila tudi prometna nesreča z nepopravljivo škodo. Zato so v pogodbah o dobavi signalizacije tudi določene pogodbene kazni, hkrati pa je določeno tudi, kakšne posledice ima obračun pogodbene kazni. V pogodbi št. 656/2015 je določeno, da je rok dobave največ 10 dni od prejema odpoklica blaga oz. pisnega naročila na lokacijo posamezne avtocestne baze. Vlagatelj zatrjuje, da je bila pogodbena kazen obračunana neutemeljeno, zato ne predloži nobenih dokazil, pri čemer zgolj pavšalno navaja, da je šlo za poslovno prakso. Pogodbene kazni so bile zaračunane zaradi zamud pri šestih odpoklicih v trajanju 72 dni, kar ni zanemarljiva zamuda, sploh če se upošteva pomembnost predmeta naročila. Glede na predmet, ki je vertikalna prometna signalizacija, bi lahko že nekaj dnevna zamuda naročniku povzročila škodo. Če naročnik ne bi pravočasno razpolagal s signalizacijo, ki jo potrebuje, bi to pomenilo zmanjšano prometno varnost. Tudi vlagatelj sam navaja, da so potrebe avtocestnih baz nujne in urgentne. Razlog za izključitev je torej precejšnja oz. stalna pomanjkljivost pri izvajanju ključne obveznosti, pri čemer to velja za dejstva, ki so nastopila do trenutka oddaje naročila. Po mnenju naročnika so lahko v izjemnih okoliščinah tudi manjše nepravilnosti razlog za izključitev, saj se v primeru ponavljajočih manjših nepravilnosti lahko pojavijo dvomi glede zanesljivosti gospodarskega subjekta. V zvezi z dejstvom, da je naročnik vlagatelja izbral kot najugodnejšega ponudnika v drugem postopku javnega naročila, naročnik pojasnjuje, da gre za različno dejansko stanje, glede potrjene reference pa naročnik navaja, da je zaradi velike dnevne pošte spregledal referenčno potrdilo za vlagatelja in ga po pomoti potrdil. Naročnik še pojasnjuje, da je posledica obračuna pogodbene kazni v pogodbi št. 656/2015 jasna in ni omejena le na isti predmet naročila, v zvezi s popravnim mehanizmom, na katerega se sklicuje vlagatelj, pa navaja, da se vlagatelj nanj sklicuje šele v zahtevku za revizijo, niti v postopku pravnega varstva pa ni predložil dokazov za ukrepe, ki naj bi jih sprejel.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 14. 9. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 9. 2017 opredelil do navedb naročnika. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov iz sklepa, s katerim je zavrnil njegov zahtevek za revizijo, in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik ustrezno obrazložil odločitev o oddaji naročila oz. ali je dovolj jasno in konkretno pojasnil razloge za izključitev ponudbe, da se je lahko vlagatelj seznanil z njimi in da je lahko zoper odločitev o oddaji naročila uveljavil učinkovito pravno varstvo.

Revizijske navedbe v zvezi z vprašanjem ustreznosti obrazložitve odločitve o oddaji naročila je treba presojati z vidika tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katerim je naročnik dolžan v odločitvi o oddaji javnega naročila (ali odločitvi o tem, da naročila ne bo dodelil nobenemu ponudniku) navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve v zadevah št. 018-163/2016, 018-135/2017, 018-139/2017 itd.), je določba tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, ki je izraz načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), v skladu s katerim mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti uveljavljanja pravnega varstva kot enega izmed temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). Šele izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o morebitnem uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve.

ZJN-3 ne določa natančnejših kriterijev za ugotavljanje zadostnosti oziroma ustreznosti vsakokratne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila, je pa slednje skozi svojo prakso izoblikovala Državna revizijska komisija. V skladu z (v prejšnjem odstavku navedeno) prakso Državne revizijske komisije mora odločitev naročnika vsebovati jasne ter nedvoumne razloge, da se lahko ponudniki seznanijo z utemeljitvijo odločitve, preverijo njeno pravilnost oziroma zakonitost ter po potrebi zaščitijo svoje pravice. Četudi ni nujno, da bi bila obrazložitev odločitve vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti posameznih razlogov, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o (ne)oddaji naročila, pa mora obsegati jasno ter konkretno navedbo odločilnih (pravnih in dejanskih) dejstev, ki tvorijo pravno ter dejansko podstat naročnikove odločitve. Razlogi za odločitev morajo biti konkretizirani do takšne mere, da lahko ponudnik v morebitnem postopku uveljavljanja pravnega varstva navede vsa relevantna dejstva in predloži dokaze, s katerimi dokazuje, da razlogi, ki jih je naročnik navedel za svojo odločitev, niso utemeljeni.

Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 23. 8. 2017, je naročnik v sklopu 1 vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno in jo izključil iz postopka, pri čemer je v obrazložitvi navedel:

»Ponudniku MEBLO SIGNALIZACIJA d. o. o., Nova Gorica sta bili po pogodbi 656/2015 z dne 10. 8. 2015 v letu 2016 zaračunani dve pogodbeni kazni. V 20. členu pogodbe 656/2015 z dne 10. 8. 2015 je navedeno: »V kolikor bo naročnik uveljavljal pogodbeno kazen, se šteje, da je dobavitelj storil veliko strokovno napako, kar bo upoštevano v nadaljnjih postopkih javnega naročanja kot dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti. Naročnik bo ponudbo dobavitelja kot ponudnika v novem postopku javnega naročanja izločil iz postopka.« Glede na določilo 20. člena pogodbe 656/2015 z dne 10. 8. 2015, dejstva, da sta bili ponudniku v letu 2016 zaračunani dve pogodbeni kazni in razlogov za izključitev iz tretje alineje točke II.6 razpisne dokumentacije (000145/2017), se gospodarski subjekt MEBLO SIGNALIZACIJA d. o. o. izključi iz postopka javnega naročanja in skladno z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ponudbo oceni za nedopustno.«

Iz obrazložitve odločitve o izključitvi vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je naročnik navedel pravno kvalifikacijo vlagateljeve ponudbe in konkretno dejstvo, na podlagi katerega je sprejel odločitev o njeni zavrnitvi. Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nedopustno, in sicer na podlagi 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 v povezavi s 3. alinejo točke II.6 razpisne dokumentacije. 29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V točki II.6 razpisne dokumentacije je naročnik naštel razloge za izključitev, pri čemer je v 3. alineji določil, da lahko gospodarski subjekt sodeluje v postopku javnega naročanja, če zanj ne obstaja razlog za izključitev iz f) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Naročnik je ob tem zapisal, da bo »iz postopka javnega naročanja izključil gospodarski subjekt, če so se pri gospodarskem subjektu pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, sklenjeni z naročnikom, pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oziroma pogodbe ali uveljavljal odškodnino ali so bile izvedene druge primerljive sankcije«. Pravna kvalifikacija vlagateljeve ponudbe je bila torej jasna, saj je naročnik navedel, da je ponudba nedopustna zaradi ugotovitve obstoja izključitvenega razloga iz f) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v povezavi s 3. alinejo točke II.6 razpisne dokumentacije.

Hkrati je naročnik jasno navedel tudi dejanske ugotovitve, na podlagi katerih je sprejel oceno nedopustnosti vlagateljeve ponudbe. Iz obrazložitve odločitve o izključitvi vlagateljeve ponudbe jasno izhaja, da sta naročnik in vlagatelj sklenila pogodbo št. 656/2015 z dne 10. 8. 2015 in da je naročnik vlagatelju med izvajanjem te pogodbe v letu 2016 zaračunal dve pogodbeni kazni. Naročnik je ob tem citiral tudi 20. člen pogodbe št. 656/2015, v skladu s katerim sta se pogodbeni stranki (torej vlagatelj in naročnik) dogovorili, da bosta v primeru, če bo naročnik uveljavljal pogodbeno kazen, šteli, da je dobavitelj storil veliko strokovno napako, kar bo naročnik upošteval v nadaljnjih postopkih javnega naročanja kot dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti, ponudbo dobavitelja kot ponudnika v novem postopku javnega naročanja pa bo izločil iz postopka. Iz obrazložitve odločitve o izključitvi ponudbe je torej razvidno, da je naročnik vlagatelju med izvajanjem pogodbe št. 656/2015 z dne 10. 8. 2015 obračunal dve pogodbeni kazni in da je navedeno dejstvo v skladu s pogodbenim določilom štel kot precejšnjo oz. stalno pomanjkljivost pri izpolnjevanju ključne obveznosti. Naročnik je na ta način konkretiziral razlog, zaradi katerega je štel, da so se pri vlagatelju pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivost pri izpolnjevanju ključne obveznosti, in sicer sta bili to uveljavljeni pogodbeni kazni po pogodbi št. 656/2015 z dne 10. 8. 2015. Ta razlog je obrazložen do te mere, da se je vlagatelj lahko seznanil z dejanskim stanjem, na podlagi katerega je naročnik sprejel oceno o nedopustnosti njegove ponudbe, pri čemer je treba upoštevati, da je vlagatelj stranka pogodbe št. 656/2015 z dne 10. 8. 2015, da mu morajo biti zato jasne okoliščine in razlogi obračunanih pogodbenih kazni in da navsezadnje razpolaga tudi z ustrezno pogodbeno in drugo pripadajočo dokumentacijo. Na tej podlagi je vlagatelj lahko preveril, ali je navedeni razlog resničen (med vlagateljem in naročnikom niti ni spora o tem, da je naročnik po pogodbi št. 656/2015 dejansko obračunal dve pogodbeni kazni, vlagatelj pa ju je tudi plačal), ali je naročnik pravilno subsumiral ugotovljeno dejansko stanje pod točko f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 oz. 3. alinejo točke II.6 razpisne dokumentacije in ali je naredil pravilen zaključek o nedopustnosti njegove ponudbe. Vlagatelj se je torej lahko seznanil s poglavitnimi razlogi za izključitev njegove ponudbe, lahko jih je preveril in na tej podlagi se je tudi odločil, da bo zoper naročnikovo odločitev uveljavljal pravno varstvo. V okviru pravnega varstva, ki ga uveljavlja po seznanitvi z razlogom za izključitev njegove ponudbe, vlagatelj dokazuje, da naročnik ni ravnal v skladu z ZJN-3, ko je dve uveljavljeni pogodbeni kazni zaradi zamud pri dobavah štel kot precejšnjo ali stalno pomanjkljivost pri izpolnjevanju ključne obveznosti, njegovo ponudbo pa na tej podlagi izločil kot nedopustno.

Pri presoji, ali je bila odločitev o izključitvi vlagateljeve ponudbe ustrezno obrazložena, je torej treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila upoštevati tudi, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem je navedel vsa relevantna dejstva v zvezi z razlogom za izključitev njegove ponudbe in predložil dokaze, s katerimi dokazuje, da naročnikovo ravnanje ni v skladu z določbami ZJN-3. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč podrobno pojasnjuje okoliščine uveljavljanja pogodbenih kazni po pogodbi št. 656/2015 in način oz. prakso izpolnjevanja pogodbenih obveznosti, prav tako predlaga dokaze in dokumentacijo, povezano z uveljavljanjem pogodbenih kazni.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer zatrjuje, da bi moral naročnik v odločitvi o izključitvi ponudbe podrobno obrazložiti, ali so se pri njemu pojavile precejšnje ali stalne pomanjkljivosti, kakšne pomanjkljivosti so bile, ali je šlo za ključne obveznosti, ali je pogodbena kazen primerljiva sankcija z odstopom od pogodbe oz. uveljavljanjem odškodnine, ali 20. člen pogodbe št. 656/2015 predstavlja samostojno podlago za izključitev ponudbe in ali naročnik vlagatelju dejansko očita hudo strokovno napako ali dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti. Kolikor je vlagatelj pričakoval, da bo naročnik v odločitvi podrobno pojasnil, kakšne pomanjkljivosti so se pojavile pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti, da sta bili obračunani dve pogodbeni kazni, je treba opozoriti, da je vlagatelj stranka pogodbe št. 656/2015 in da mu morajo biti zato, kot je bilo že zapisano, jasno, da so bile pogodbene kazni obračunane zaradi zamud pri dobavi vertikalne prometne signalizacije. Vlagatelj je kot pogodbena stranka seznanjen z vsebino pomanjkljivosti, ki mu jih očita naročnik, in razpolaga tudi z ustrezno dokumentacijo, iz katere so razvidni pogodbeni odnosi med njim in naročnikom. Kot je bilo že zapisano, to izhaja tudi iz predmetnega zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj podrobno pojasnjuje okoliščine uveljavljanja pogodbenih kazni ter pogodbeno razmerje med njim in naročnikom, za kar prilaga tudi ustrezno dokumentacijo. Kolikor pa je vlagatelj pričakoval, da bo naročnik v obrazložitvi odločitve o izključitvi njegove ponudbe podrobneje razložil, kakšno je njegovo razumevanje točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, tudi v povezavi z zahtevami razpisne dokumentacije in 20. členom pogodbe št. 656/2015, pa je treba ugotoviti, da gre za vprašanje naročnikove presoje posameznih zakonskih elementov izključitvenih razlogov, kar v konkretnem primeru že predstavlja del preverjanja utemeljenosti naročnikove odločitve o izključitvi vlagateljeve ponudbe in s tem del postopka pravnega varstva.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik odločitev o izključitvi vlagateljeve ponudbe obrazložil na način, da se je lahko vlagatelj seznanil s pravno kvalifikacijo njegove ponudbe in dejanskim stanjem, na podlagi katerega je naročnik njegovo ponudbo ocenil kot nedopustno. Naročnikova odločitev je v predmetnem postopku glede na konkretne okoliščine obrazložena do te mere, da se je lahko vlagatelj seznanil s konkretnim razlogom za izključitev njegove ponudbe, ki ga je lahko tudi preveril ter zoper odločitev vložil zahtevek za revizijo, v katerem je lahko navedel vsa relevantna dejstva in predložil dokaze, s katerimi dokazuje njeno nezakonitost. Na tej podlagi bo vlagatelju zagotovljeno pravno varstvo v obsegu, kot ga določa ZPVPJN, zato njegovim revizijskim navedbam o tem, da odločitev o (ne)oddaji naročila ni bila obrazložena v skladu z določbami ZJN-3, ni mogoče slediti.

V nadaljevanju je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je naročnik vlagateljevo ponudbo utemeljeno izključil iz postopka oz. ali je pravilno ugotovil, da pogodbeni kazni, ki ju je zaradi zamud pri dobavah uveljavljal na podlagi že sklenjene pogodbe z vlagateljem, v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predstavljata razlog, zaradi katerega je treba vlagateljevo ponudbo izključiti iz postopka.

Kot je razvidno iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila z dne 23. 8. 2017, je naročnik vlagateljevo ponudbo izključil iz postopka zaradi ugotovitve, da sta bili vlagatelju v letu 2016 zaračunani dve pogodbeni kazni, kar naj bi po mnenju naročnika pomenilo obstoj izključitvenega razloga, ki je bil določen v 3. alineji točke II.6 razpisne dokumentacije. V 3. alineji točke II.6 razpisne dokumentacije je naročnik, določil, da bo iz postopka javnega naročanja izključil gospodarski subjekt, če so se pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oz. pogodbe ali uveljavljal odškodnino ali so bile izvedene druge primerljive sankcije. V 3. alineji točke II.6 razpisne dokumentacije, ki jo je naročnik v obrazložitvi odločitve navedel kot podlago za izključitev vlagateljeve ponudbe, je bil povzet fakultativni izključitveni razlog, ki je določen v točki f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3. Navedeno pomeni, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izključil zato, ker je ocenil, da uveljavljeni pogodbeni kazni zaradi zamude pri dobavah predstavljata precejšnje oz. stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti iz prejšnjih pogodb, ne pa zaradi hude strokovne napake, zato je treba tudi spor med naročnikom in vlagateljem obravnavati z vidika določb ZJN-3, ki se nanašajo na izključitveni razlog obstoja precejšnjih oz. stalnih pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti.

29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3 določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V skladu s citiranimi določili ZJN-3 mora naročnik pri presoji dopustnosti ponudbe med drugim ugotoviti tudi, ali pri ponudniku obstajajo izključitveni razlogi. Ti so določeni v 75. členu ZJN-3 in jih je mogoče razdeliti na obligatorne in fakultativne. Obligatorni izključitveni razlogi so določeni v prvem, drugem in četrtem odstavku 75. člena ZJN-3, fakultativni razlogi za izločitev pa so določeni v šestem odstavku 75. člena ZJN-3. Točka f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključi gospodarski subjekt, če so se pri njem pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila ali prejšnji koncesijski pogodbi, sklenjeni z naročnikom, pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oziroma pogodbe ali je uveljavljal odškodnino ali so bile izvedene druge primerljive sankcije.

Iz citiranih določil ZJN-3 je razvidno, da lahko naročnik v razpisni dokumentaciji kot izključitveni razlog določi tudi negativne izkušnje, ki jih je imel s ponudnikom pri izvajanju že sklenjenih pogodb. To je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tudi storil, saj je, kot je bilo že zapisano, v 3. alineji točke II.6 razpisne dokumentacije določil, da bo iz postopka javnega naročanja izključil gospodarski subjekt, če so se pri njem pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, sklenjeni z naročnikom, pokazale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oziroma pogodbe ali uveljavljal odškodnino ali so bile izvedene druge primerljive sankcije. Ker je naročnik navedeni fakultativni izključitveni razlog določil v razpisni dokumentaciji, je bil v predmetnem postopku javnega naročila upravičen ugotavljati, ali pri ponudniku obstajajo kršitve pogodbenih obveznosti, ki jih je mogoče opredeliti kot precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti. V primeru, kadar naročnik tovrstne kršitve ugotovi, ponudniku, ki krši pogodbene obveznosti, naročila ne sme dodeliti – postopek oddaje javnega naročila mora namreč izvajati strogo v skladu s pravili, ki jih sam določi v razpisni dokumentaciji.

V zvezi z vprašanjem presoje vsebine točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v povezavi s 3. alinejo točke II.6 razpisne dokumentacije je treba najprej pritrditi vlagatelju, da 20. člen pogodbe št. 656/2015 ne more predstavljati podlage za izključitev ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Točka f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 namreč vsebuje določene pojme in pravne standarde, ki jih je treba v vsakem konkretnem primeru aplicirati na konkretna pogodbena ravnanja določene pogodbene stranke in ugotoviti, ali slednja predstavljajo tako resne kršitve pogodbenih obveznosti, da jih je mogoče šteti za precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti, zaradi katerih je naročnik predčasno odstopil od prejšnjega naročila oz. pogodbe ali uveljavljal odškodnino ali je izvedel druge primerljive sankcije. Naročnik ima v vsakem postopku oddaje javnega naročila možnost, da v primeru, kadar se odloči uvrstiti fakultativni izključitveni razlog iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 v razpisno dokumentacijo, bodisi zgolj povzame zakonsko dikcijo bodisi navede tudi konkretnejša ravnanja oz. kršitve pogodbenih obveznosti ali uveljavljene pogodbene sankcije, ki jih bo štel kot izključitveni razlog, pod pogojem, da se giblje v zakonsko dopustnih okvirih. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik ni navedel konkretnih kršitev pogodbenih obveznosti ali uveljavljanja konkretnih pogodbenih sankcij in tudi na noben drug način ni vključil vsebine 20. člena pogodbe št. 656/2015 v razpisno dokumentacijo. 20. člen pogodbe št. 656/2015 zato predstavlja le dispozitivno pogodbeno vsebino, za katero sta se dogovorili pogodbeni stranki ob sklenitvi pogodbe. To pogodbeno določilo lahko zavezuje le pogodbeni stranki in lahko predstavlja izhodišče za presojo, kaj pogodbeni stranki štejeta za precejšnjo ali stalno pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti oz. kaj štejeta za sankcijo, primerljivo odstopu od pogodbe ali uveljavljanju odškodnine. V tem smislu lahko 20. člen pogodbe št. 656/2015 predstavlja le podlago za ugotavljanje pogodbene volje strank (zlasti za ugotavljanje naročnikovega razumevanja resnosti pogodbenih kršitev), ne more pa, ne glede na to, da se nanaša na bodoče postopke javnih naročil, predstavljati dela predmetne razpisne dokumentacije in s tem neposredne podlage za izključitev ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj ga na noben način ni mogoče šteti kot del razpisne dokumentacije.

Kljub temu, da naročnik v 3. alineji točke II.6 razpisne dokumentacije ni natančneje specificiral posameznih kršitev pogodbenih obveznosti, ki jih bo štel kot precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti, niti ni določil, da bo uveljavljanje pogodbenih kazni štel za sankcije, primerljive odstopu od pogodbe ali uveljavljanju odškodnine v smislu 20. člena pogodbe št. 656/2015, temveč je le povzel splošno dikcijo točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3, pa to še ne pomeni, da naročnik na podlagi 3. alineje točke II.6 razpisne dokumentacije ne bi bil upravičen presojati, ali pogodbene kazni, ki jih je na podlagi pogodbe št. 656/2015 zaradi kršitve pogodbenih obveznosti zaračunal vlagatelju, pomenijo razlog za izključitev njegove ponudbe. Seveda pa je treba pri tem izhajati iz določbe 3. alineje točke II.6 razpisne dokumentacije, kot je zapisana, in se pri presoji, ali konkretne pogodbene kršitve izpolnjujejo standard precejšnjih ali stalnih pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti, zaračunane pogodbene kazni pa standard primerljivih sankcij, gibati v zakonsko določenih okvirih.

Iz točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 (enako pa tudi iz točke g) četrtega odstavka 57. člena Direktive 2014/24/EU, po kateri je povzeta zakonska norma) je razvidno, da mora konkretna pogodbena kršitev predstavljati precejšnjo ali stalno pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti in mora imeti za posledico odstop od pogodbe, uveljavljanje odškodnine ali drugo primerljivo sankcijo. Iz zakonske dikcije je razvidno, da kakršnakoli kršitev pogodbe oz. kakršnakoli pomanjkljivost pri njenem izpolnjevanju ne more predstavljati razloga za izključitev ponudbe, temveč mora iti bodisi za precejšnjo (večjo oz. hujšo) pomanjkljivost bodisi stalno (ponavljajočo) pomanjkljivost. Pomanjkljivost se mora nanašati na ključne (bistvene) pogodbene obveznosti, ne pa na nebistvene obveznosti oz. nebistvena opravila, ki so morda glede na pogodbena določila le postranskega pomena. Poleg tega mora imeti kršitev pogodbenih obveznosti resne posledice, zaradi katerih pride do odstopa od pogodbe ali (v primeru nastanka škode) do uveljavljanja odškodnine oz. do drugih primerljivih sankcij.

Namen določbe točke f) šestega odstavka 75. člena ZJN-3 je vzpostavitev možnosti, da naročnik iz postopka oddaje javnega naročila izključi ponudnike, ki se izkažejo za nezanesljive pogodbene partnerje. Na nezanesljivost pogodbenega partnerja lahko kažejo tako pomanjkljivosti, do katerih je prišlo pri izvajanju prejšnje pogodbe o izvedbi javnega naročila (v smislu že zaključene ali odpovedane pogodbe), kot tudi pomanjkljivosti, do katerih je prišlo pri izvajanju pogodbe, ki sicer v trenutku izvajanja postopka oddaje javnega naročila še traja oz. jo naročnik (še) ni odpovedal, je pa uveljavljal druge primerljive sankcije. Zato v tem delu ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da uveljavljanje pogodbenih kazni po pogodbi št. 656/2015 že zato ne bi moglo priti v poštev, ker ne gre za prejšnjo pogodbo, temveč za pogodbo, ki je še vedno v veljavi.

Pri presoji, kakšne konkretne kršitve pogodbenih obveznosti lahko predstavljajo precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti, je treba upoštevati tudi napotila iz Direktive 2014/24/EU. Ta namreč v 101. točki preambule pojasnjuje, da bi naročniki morali imeti možnost izključitve ponudnikov, če so se pri izvajanju prejšnjih javnih naročil pri njih pokazale večje pomanjkljivosti glede ključnih zahtev, denimo nezmožnost dobave ali izvedbe, velike pomanjkljivosti dobavljenega proizvoda ali opravljene storitve, zaradi katerih sta bila ta proizvod ali storitev neuporabna za predvideni namen, ali neustrezno ravnanje, ki vzbuja resne dvome glede zanesljivosti gospodarskega subjekta. Ob tem 101. točka preambule Direktive 2014/24/EU pojasnjuje, da bi morali naročniki pri uporabi neobveznih razlogov za izključitev posebno pozornost nameniti načelu sorazmernosti. Kot je zapisano, bi bilo ponudnika zaradi manjših nepravilnosti dopustno izključiti le v izjemnih okoliščinah, in sicer takrat, kadar se v primeru ponavljajočih se manjših nepravilnosti lahko pojavijo dvomi glede zanesljivosti ponudnika.

Na podlagi navedenega je treba v predmetnem postopku pravnega varstva odgovoriti na vprašanje, ali sta bili pogodbeni kazni, ki ju je naročnik obračunal vlagatelju na podlagi pogodbe št. 656/2015, uveljavljeni zaradi takšnih pogodbenih kršitev, ki jih je mogoče glede na zgoraj navedena izhodišča označiti za precejšnjo ali stalno pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti. Če je odgovor na to vprašanje pritrdilen, pa bi bilo treba odgovoriti še na vprašanje, ali obračunane pogodbene kazni predstavljajo sankcijo, primerljivo odstopu od pogodbe ali uveljavljanju odškodnine.

Kot je razvidno iz dokumentacije, sta vlagatelj in naročnik dne 10. 8. 2015 sklenila pogodbo št. 656/2015 o dobavi vertikalne prometne signalizacije. Pogodba je bila sklenjena za obdobje 36 mesecev od datuma sklenitve pogodbe in se je nanašala na sukcesivne dobave vertikalne prometne signalizacije, pri čemer je bil rok posamezne dobave 10 dni od prejema odpoklica blaga po pogodbi oz. pisnega naročila na lokacijo posamezne avtocestne baze (6. člen pogodbe št. 656/2015). Iz dokumentacije in navedb vlagatelja in naročnika je nadalje razvidno, da je naročnik z računom št. 87418-16 z dne 22. 9. 2016 vlagatelju obračunal pogodbeno kazen v višini 471,36 EUR, in sicer zaradi prekoračitve pogodbenega dobavnega roka po odpoklicih št. NNOP16-03953 in št. NNOP16-04073. Z računom št. 87462-16 z dne 14. 10. 2016 je naročnik vlagatelju obračunal še pogodbeno kazen v višini 1.786,56 EUR, ki jo je kasneje z dobropisom znižal na 125,96 EUR, in sicer zaradi prekoračitve pogodbenega dobavnega roka po odpoklicih št. NNOP16-04784, št. NNOP16-04834, št. NNOP16-04751 in št. NNOP16-04717. Oba računa, v katerih je naročnik obračunal pogodbene kazni zaradi zamud pri posameznih dobavah, je vlagatelj tudi poravnal.

Iz dokumentacije je torej razvidno, da je naročnik vlagatelju na podlagi pogodbe št. 656/2015 zaradi prekoračitve pogodbenih dobavnih rokov zaračunal pogodbene kazni. Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da je posamezne dobavne roke določal naročnik v posameznih odpoklicih in da so se ti razlikovali od pogodbenih dobavnih rokov, saj so bili dolgi od dveh dni do 30 dni. Vlagatelj tudi zatrjuje, da se je med izvajanjem pogodbe med njim in naročnikom vzpostavila poslovna praksa, v okviru katere sta posamezne roke dobave določala tudi ustno oz. v dogovoru s predstavniki posamezne avtocestne baze.

Čeprav vlagatelj skuša v zahtevku za revizijo dokazati, da do zamud pri dobavah sploh ni prišlo oz. da do njih ni prišlo v takem obsegu, kot to zatrjuje naročnik, zaradi česar naj obračunavanje pogodbenih kazni s strani naročnika ne bi bilo upravičeno, pa za odločitev o predmetnem zahtevku za revizijo ni bistveno vprašanje, ali so med vlagateljem in naročnikom obstajali tudi drugačni (ustni) dogovori glede posameznih dobavnih rokov. Prav tako ni bistveno vprašanje, ali je naročnik pravilno navedel skupno število dni posameznih zamud. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagateljevemu predlogu za sklic razjasnjevalnega sestanka, na katerem naj bi predstavniki vlagatelja in naročnika dali pojasnila o tem, ali in kakšni ustni dogovori so obstajali pri izvajanju pogodbe št. 656/2015. Iz dokumentacije namreč nedvoumno izhaja, da je naročnik računa, s katerima je obračunaval pogodbene kazni zaradi prekoračitev dobavnih rokov, izstavil, vlagatelj pa ju je tudi plačal, na podlagi česar je mogoče sklepati, da se je z njihovo izstavitvijo strinjal in da je s tem priznal prekoračitev pogodbenih dobavnih rokov.

V predmetnem postopku pravnega varstva pa je bistveno vprašanje, ali je zamudo pri dobavi vertikalne prometne signalizacije po šestih odpoklicih mogoče obravnavati kot precejšnjo ali stalno pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti. Treba je torej odgovoriti na vprašanje, ali gre za večje pomanjkljivosti pri dobavah, zaradi katerih je bil proizvod neuporaben za predviden namen, oz. ali gre za ponavljajoče neustrezno ravnanje ponudnika, ki je imelo resne posledice za poslovanje naročnika in ki posledično vzbuja resne dvome glede zanesljivosti gospodarskega subjekta.

Kot je bilo že ugotovljeno, sta vlagatelj in naročnik sklenila pogodbo o dobavi vertikalne prometne signalizacije za obdobje 36 mesecev od datuma sklenitve pogodbe, katere predmet so bile sukcesivne dobave vertikalne prometne signalizacije. Obveznost vlagatelja kot dobavitelja je bila, da na podlagi prejetega odpoklica blaga oz. pisnega naročila naročniku v last in posest izroči v vsakem posameznem pozivu naročeno vertikalno prometno signalizacijo v obsegu in kakovosti, kot je bila navedena v vlagateljevem ponudbenem predračunu, oz. skladno s tehničnimi specifikacijami in pogoji, ki jih je potrdil v ponudbi (2. člen pogodbe št. 656/2015). V skladu s pogodbo je torej ključna obveznost vlagatelja, da naročniku pravočasno po vsakem posameznem prejetem naročilu dobavi naročeno blago. Strinjati se je treba z naročnikom, da je zanj pomembna pravočasna dobava vertikalne prometne signalizacije, saj na podlagi zakona upravlja in vzdržuje avtocestne odseke, v okviru česar med drugim opravlja tudi prometno ureditev in opravlja nadzor nad njo. Naročnik vertikalno prometno signalizacijo potrebuje zaradi urejanja prometne ureditve na avtocestah in hitrih cestah, saj se z njo zagotavlja izvajanje prometnih pravil in ukrepov za varnost prometa in označuje prometno ureditev na cestah. Glede na dejstvo, da naročnik upravlja z velikim obsegom avtocest, hitrih cest, priključkov, razcepov, počivališč in drugih cest, je treba slediti naročniku, da je pravočasna dobava vertikalne signalizacije zelo pomembna, da so lahko udeleženci cestnega prometa obveščeni o nevarnostih, omejitvah, prepovedih, obveznostih in navodilih ter da lahko na ta način vozijo varno. Prav tako je treba slediti naročniku, ki navaja, da bi lahko bile posledice nepravočasne dobave vertikalne signalizacije zmanjšana pretočnost avtocest in hitrih cest in zmanjšana prometna varnost, katere skrajna posledica bi lahko bila tudi prometna nesreča z nepopravljivo škodo.

Čeprav se je treba nedvomno strinjati z navedbami naročnika o tem, da bi lahko imela nepravočasna dobava zelo hude posledice za varnost prometa, pa je treba ugotoviti, da naročnik v tem delu le splošno, pavšalno in hipotetično navaja, do kakšnih negativnih posledic bi lahko prišlo. Prekoračitev dobavnega roka je sicer pogodbena kršitev, vendar vsaka prekoračitev za stranko pogodbe, ki pričakuje dobavo, nima enakih posledic. Naročnik z ničemer ni niti zatrjeval niti dokazal, do kakšnih konkretnih negativnih posledic je prišlo zaradi šestih nepravočasnih dobav, zaradi katerih je vlagatelju obračunal pogodbene kazni. Z drugimi besedami – naročnik ni izkazal, da je posamezna dobava, ki je bila izvedena izven pogodbeno dogovorjenih rokov, povzročila konkretno nevarnost (ker npr. naročnik zaradi zamude pri dobavi določenega odseka ceste ni mogel označiti s signalizacijo, ki pa je bila nujno potrebna za varnost cestnega prometa), ali da so tudi dejansko nastale negativne posledice, kot npr. daljši zastoji, prometne nesreče, zmanjšanje prometne varnosti itd. Naročnik je očitno sprejel tudi dobave, ki so bile izvedene z nekajdnevno zamudo, na podlagi česar je pridobil zahtevano vertikalno prometno signalizacijo, ki jo je tudi namestil na predvidene cestne odseke. Glede na dejstvo, da naročnik ni izkazal, da so imele ugotovljene zamude pri dobavi konkretne negativne posledice, saj navaja le potencialne oz. hipotetične posledice, ki bi lahko nastale, in glede na dejstvo, da je naročnik zahtevano vertikalno prometno signalizacijo (čeprav z zamudo) prejel in jo je lahko tudi namestil glede na svoje potrebe, obravnavanih zamud ni mogoče šteti kot precejšnjih oz. hujših pomanjkljivosti pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti, ki bi imele resne posledice za poslovanje naročnika, oz. pogodbenih kršitev, ki bi povzročile velike pomanjkljivosti dobavljenega proizvoda, zaradi katerih bi bil proizvod neuporaben za predvideni namen.

Poleg tega je Državna revizijska komisija upoštevala tudi dejstvo, ki ga navaja vlagatelj v zahtevku za revizijo (naročnik pa se do njega niti ne opredeljuje), in sicer da je vlagatelj kot dobavitelj vertikalne prometne signalizacije v okviru izvajanja pogodbe št. 656/2015, ki je bila sklenjena za obdobje 36 mesecev, opravil veliko število dobav, in sicer več kot 300, kar pomeni, da zamuda pri šestih dobavah pomeni le okoli 1,5 % vseh dobav. Vlagatelj je torej prekoračil pogodbeni dobavni rok le pri manjšem številu dobav, kar pomeni, da je pri približno 98,5 % ostalih dobav blago dobavil v dogovorjenih rokih. Na podlagi te ugotovitve ni mogoče šteti, da šest prekoračenih pogodbenih dobavnih rokov predstavlja stalne oz. ponavljajoče se nepravilnosti, ki bi lahko kazale na nezanesljivost gospodarskega subjekta. Navsezadnje je iz dokumentacije razvidno, da je naročnik pogodbeni kazni obračunal septembra in oktobra 2016, po tem datumu pa ne več, kar pomeni, da vlagatelj ves ta čas, ko se pogodba še izvaja, ni več prekoračil pogodbeno dogovorjenih rokov. Glede na navedeno ni mogoče ugotoviti, da bi bile prekoračitve pogodbeno dogovorjenih rokov, zaradi katerih je naročnik obračunal pogodbene kazni, precejšnje oz. hujše kršitve pogodbenih obveznosti, hkrati pa tudi ni mogoče ugotoviti, da bi šlo za manjše stalne oz. ponavljajoče kršitve, ki bi kazale na nezanesljivost vlagatelja kot dobavitelja vertikalne prometne signalizacije.

Sicer pa je Državna revizijska komisija pri presoji teže pogodbenih kršitev oz. pri presoji vprašanja, ali ugotovljene pogodbene kršitve lahko predstavljajo precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti in s tem razlog za izključitev vlagateljeve ponudbe iz postopka, upoštevala tudi protislovno naročnikovo ravnanje, na katerega prav tako opozarja vlagatelj v zahtevku za revizijo. Naročnik je namreč dne 22. 2. 2017 vlagatelju v postopku oddaje javnega naročila »Zamenjava kažipotne signalizacije na HC H4 Selo – Vrtojba« izdal referenčno potrdilo, v katerem je pod kazensko in materialno odgovornostjo potrdil, da je vlagatelj na podlagi pogodbe št. 656/2015 v leti 2015, 2016 in 2017 »kvalitetno, pravočasno in skladno s pogodbenimi določili dobavljal vertikalno prometno signalizacijo«. Navedeno naročnikovo potrdilo kaže na to, da tudi naročnik ob izdaji referenčnega potrdila ni štel, da bi prekoračitve pogodbenih dobavnih rokov pri manjšem številu pogodbenih dobav predstavljale tako hude pomanjkljivosti, da vlagatelju ne bi izdal priporočila. Argument naročnika, da je referenčno potrdilo spregledal med obsežno dnevno pošto, je neprepričljiv, saj tudi potrjevanje referenčnih potrdil spada v poslovanje naročnika, ki ga mora opravljati z dolžno skrbnostjo, potrdilo pa je izdal celo pod kazensko in materialno odgovornostjo.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni izkazal, da bi prekoračitve pogodbenih dobavnih rokov, zaradi katerih je vlagatelju obračunal pogodbene kazni pri prejšnji pogodbi o izvedbi javnega naročila, predstavljale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključne obveznosti, zaradi česar posledično ni imel podlage v ZJN-3 in razpisni dokumentaciji, ko je ponudbo vlagatelja izključil iz postopka. Na to ugotovitev, kot je bilo že pojasnjeno, ne more vplivati dejstvo, da sta se vlagatelj in naročnik v 20. členu pogodbe št. 656/2015 dogovorila, da bodo morebitne uveljavljene pogodbene štele za veliko strokovno napako, kar bo naročnik upošteval v nadaljnjih postopkih javnega naročanja kot dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti, ponudbo takega ponudnika pa izločil iz postopka. Naročnik namreč tega določila ni vključil v razpisno dokumentacijo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, zato je lahko relevantno le za ugotavljanje pogodbene volje strank, ne more pa biti podlaga za presojo dopustnosti ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je bilo glede na določilo 3. alineje točke II.6 razpisne dokumentacije mogoče ugotavljati le, ali prekoračitve pogodbenih rokov, zaradi katerih je naročnik obračunal pogodbene kazni, pomenijo precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti in posledično ali je obračunane pogodbene kazni mogoče šteti kot sankcijo, primerljivo z odstopom od pogodbe ali uveljavljanjem odškodnine. Ker naročnik ni izkazal, da bi mu prekoračitve pogodbenih dobavnih rokov pri manjšem številu dobav povzročile konkretne resne posledice pri poslovanju ali škodo in ker tudi ni šlo za stalne oz. ponavljajoče kršitve dobavnih rokov, ki bi kazale na nezanesljivost gospodarskega subjekta, je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila v sklopu 1 – Izdelava transparentov za izobešanje na avtocestnih nadvozih, kot izhaja iz dokumenta št. 402-8/2017-TK-145/17-91 z dne 23. 8. 2017.

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju vlagateljeve ponudbe upošteva, da 20. člen pogodbe št. 656/2015 z dne 10. 8. 2015 ne more predstavljati podlage za presojo dopustnosti vlagateljeve ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in da glede na 3. alinejo točke II.6 razpisne dokumentacije za prekoračitve dobavnih rokov, zaradi katerih je obračunal pogodbene kazni, ni izkazano, da bi predstavljale precejšnje ali stalne pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih pogodbenih obveznosti.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini, ki je skladna s pravnim poukom naročnika, priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 400 točk (prva točka Tarifne številke 40 po OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 223,99 EUR,
- izdatke po 11. členu OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk) v višini 8 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 4,48 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 1.228,47 EUR. Razliko do priglašenih stroškov za sestavo zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj za njeno priznanje ni pravne podlage. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ne priznava priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 1.228,47 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 16. 10. 2017

predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije



Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve