018-191/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor

Številka: 018-191/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011, in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje javnega naročila »Izdelava idejnega projekta za remediacijo zemljin in sanacijo parcele s programom terenskih in laboratorijskih raziskav geo in hidrosfere za potrebe izdelave IDP in PGD projektov remediacije zemljin in sanacije parcele 115/1 k.o. Teharje« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj IRGO CONSULTING, d. o. o., Slovenčeva ulica 93, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 10. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, vsebovana v dokumentu »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, številka 430-324/2016/58 z dne 7. 8. 2017.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti strošek pravnega varstva v znesku 5.947,99 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27. 12. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za izdelavo »idejnega projekta za remediacijo zemljin in sanacijo parcele s programom terenskih in laboratorijskih raziskav geo in hidrosfere za potrebe izdelave IDP in PGD projektov remediacije zemljin in sanacije parcele 115/1 k.o. Teharje« (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 29. 12. 2016 (s številko objave JN008078/2016-B01) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 30. 12. 2016 pa (s številko dokumenta 464407) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2016/S 252.

Naročnik je dne 19. 4. 2017 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, številka 430-324/2016/31, iz katere izhaja, da se v postopku oddaje tega javnega naročila izbere »ponudba ponudnika v skupnem nastopu Geološki zavod Slovenije, Dimičeva ul. 14, 1000 Ljubljana, Gradbeni inštitut ZRMK d.o.o., Dimičeva ul. 12, 1000 Ljubljana in HIS d.o.o., Vodovodna c. 97, 1000 Ljubljana«, katerih ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo.

Vlagatelj je dne 4. 5. 2017 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, z dne 4. 5. 2017, skupaj s prilogami, katerega je naročnik zavrnil, Državna revizijska komisija pa je dne 22. 6. 2017 sprejela sklep, številka 018-098/2017-5, s katerim je vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika, vsebovano v dokumentu »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, številka 430-324/2016/31, z dne 19. 4. 2017.

Naročnik je dne 7. 8. 2017 sprejel »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, številka 430-324/2016/58 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se v postopku oddaje tega javnega naročila ponovno izbere »ponudba v skupnem nastopu Geološki zavod Slovenije, Dimičeva ul. 14, 1000 Ljubljana, Gradbeni inštitut ZRMK d.o.o., Dimičeva ul. 12, 1000 Ljubljana in HIS d.o.o., Vodovodna c. 97, 1000 Ljubljana«, katerih ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN008078/2016-ODL02) objavljena dne 8. 8. 2017, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Vlagatelj je dne 21. 8. 2017 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, da v celoti razveljavi odločitev o oddaji naročila, zahteva pa tudi povračilo stroška »takse v višini 5.947,99 EUR« (z zakonskimi zamudnimi obrestmi vred). Vlagatelj zatrjuje, da »ponudba izbranega ponudnika ni dopustna« iz več razlogov. V zvezi s tem vlagatelj opozarja na »očitno neenakopravno obravnavo vlagatelja«, saj »je namreč v zahtevku za revizijo zoper prvotno Odločitev o oddaji javnega naročila dokazal, da v ponudbi izbranega ponudnika predložena pogodba o ustanovitvi joint-venture ni ustrezna, kar je potrdila tudi DKOM v zadevi št. 018-098/2017«, ne glede na »sklep DKOM« pa »je naročnik izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe prav v delu za katerega je DKOM v svojem sklepu zapisala, da je nedopustna«. V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj (v alineah »C) 1. in 2. dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika«, »E) 3. dopolnitev ponudbe« in »F) Ponudba izbranega ponudnika ni ustrezno točkovana« II. točke) zatrjuje tudi več drugih kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje zadevnega javnega naročila storil naročnik.

Izbrani ponudnik je kopijo vlagateljevega zahtevka za revizijo (primerjaj prvi odstavek 27. člena ZPVPJN) prejel dne 28. 8. 2017, dne 31. 8. 2017 pa je naročnik prejel njegovo »Izjasnitev k navedbi zahtevka za revizijo«, številka 731-1160/2017, z dne 31. 8. 2017 (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo). V tej izbrani ponudnik priznava, da je »dopolnil ponudbo z dopolnitvijo pogodbe o ustanovitvi joint-venture«, obenem pa zatrjuje, da so »[i]z dopolnjene pogodbe o ustanovitvi joint-venture« […] »jasno razvidni deleži in vrsta storitev, ki jih opravlja posamezni partner«. Izbrani ponudnik zavrača zatrjevanja vlagatelja, vezana na vprašanje dopustnosti njegove ponudbe, zavrača pa tudi obstoj ostalih kršitev naročnika.

Naročnik je dne 12. 9. 2017 sprejel »ODLOČITEV O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO«, številka 430-324/2016/66, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov postopka (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V njej pojasnjuje, da »bi že ob pregledu osnovne ponudbe lahko objektivno določil katere storitve, vrednost teh storitev in delež bo izvajal posamezni partner, kot tudi posamezni podizvajalec«, za vsakega partnerja v skupni ponudbi pa izpostavlja postavke ponudbenega predračuna, ki naj bi jih izvajal, ter njihove deleže. Naročnik meni, da je bilo »[z]aradi zahtevnosti razdelitve deležev« postavke 37 »med posamezne partnerje« […] »v osnovni partnerski pogodbi navedeno, da se bodo natančni deleži podali naknadno, po morebitnem podpisu pogodbe z naročnikom, in sicer kot aneks k partnerski pogodbi«, zato je »[r]azdelitev deleža iz navedene postavke« […] »smiselna šele, ko bo naročnik jasno opredelil zahteve glede posameznih stroškov in izvedbe aktivnosti, ki so zajete v navedeni postavki«. V nadaljevanju naročnik zavrača tudi ostala vlagateljeva zatrjevanja, zajeta v alineah »C) 1. in 2. dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika«, »E) 3. dopolnitev ponudbe« in »F) Ponudba izbranega ponudnika ni ustrezno točkovana« II. točke, v posledici pa ocenjuje, da »so vsi očitki vlagateljev glede nedopustnosti izbrane ponudbe neutemeljeni«.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 13. 9. 2017, naročnik pa je z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 15. 9. 2017, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 19. 9. 2017 prejela »OPREDELITEV DO NAROČNIKOVIH NAVEDB V ODLOČITVI O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO ŠT. 430-324/2016, Z DNE 12.09.2017« (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), v kateri se vlagatelj opredeljuje do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, »v celoti vztraja pri vseh navedba[h] v zahtevku za revizijo, saj le-t[e]« po njegovem mnenju »dokazujejo kršitve naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila«, obenem pa podaja po vsebini enak pravovarstveni predlog kot v zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je dne 20. 9. 2017 prejela dodatno dokumentacijo, ki ji jo je z dopisom odstopil naročnik.

Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje tega javnega naročila naročnik prejel dve pravočasni (skupni) ponudbi (ponudbo izbranega ponudnika in ponudbo vlagatelja). Po ocenjevanju po merilih za oddajo zadevnega javnega naročila se je ponudba izbranega ponudnika uvrstila pred ponudbo vlagatelja, naročnik pa je z (novo) odločitvijo o oddaji naročila kot najugodnejšega ponudnika ponovno izbral izbranega ponudnika. Glede na navedeno je utemeljeno zatrjevanje vlagatelja, da je bila »[s]kladno z Odločitvijo o oddaji naročila« […] »ponudba vlagatelja po merilu ekonomsko najugodnejša ponudba razvrščena na 2. mesto« (četrti odstavek 3. točke na strani 3 zahtevka za revizijo).

Upoštevaje navedeno uvodno ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da »ponudba izbranega ponudnika ni dopustna« (peti odstavek 3. točke na strani 3, vsebinsko primerljivo pa tudi sedmi in osmi odstavek iste točke na isti strani in več drugih delov zahtevka za revizijo). Vlagatelj v zvezi s tem najprej opozarja na »očitno neenakopravno obravnavo vlagatelja«, saj »je namreč v zahtevku za revizijo zoper prvotno Odločitev o oddaji javnega naročila dokazal, da v ponudbi izbranega ponudnika predložena pogodba o ustanovitvi joint-venture ni ustrezna, kar je potrdila tudi DKOM v zadevi št. 018-098/2017« (prvi odstavek alinee A II. točke na strani 4 zahtevka za revizijo), ne glede na »sklep DKOM« pa »je naročnik izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe prav v delu za katerega je DKOM v svojem sklepu zapisala, da je nedopustna« (tretji odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija enako, kot je ugotovila že v sklepu, številka 018-098/2017-5 z dne 22. 6. 2017, izpostavlja, da je ob vpogledu v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ugotovila, da je naročnik v Povabilu ponudnikom, številka 430-324/2016 z dne 27. 12. 2016 (v nadaljevanju: Povabilo ponudnikom), zapisal: »Pri javnem naročilu v primeru skupne ponudbe več pogodbenih partnerjev mora biti, že v ponudbi, predložena partnerska pogodba«, ki »mora vsebovati:« (med drugim) »navodila in lahko tudi plačila v imenu in za račun vseh sodelujočih ter delež in vrsto storitev, ki jih opravlja posamezen partner« (točka 2.2.). Iz citirane vsebine točke 2.2. Povabila ponudnikom torej jasno izhaja zahteva naročnika, po kateri mora biti »v primeru skupne ponudbe več pogodbenih partnerjev« že v ponudbi predložena partnerska pogodba, ki mora vsebovati tudi »delež in vrsto storitev, ki jih opravlja posamezen partner«.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da je že v sklepu, številka 018-098/2017-5, ugotovila, da se v ponudbi izbranega ponudnika nahaja tudi »POGODBA O USTANOVITVI JOINT-VENTURE«, z dne 9. 2. 2017, sklenjena med vodilnim partnerjem in dvema partnerjema kot skupnimi ponudniki (v nadaljevanju: partnerska pogodba z dne 9. 2. 2017), v kateri je (drugi odstavek 2. člena) navedeno, da »se njeni podpisniki "dogovorijo, da bodo v primeru podpisa Pogodbe podpisali Aneks k tej pogodbi, v katerem bodo natančno določila vrsto in obseg dobav in storitev (v nadaljevanju imenovana "dela") posameznega podpisnika te pogodbe in pogodbene cene s komercialnimi pogoji ter ostale obveznosti in odgovornosti"«. Državna revizijska komisija je pri tem zapisala tudi, da »[a]neks, omenjen v drugem odstavku 2. člena partnerske pogodbe z dne 9. 2. 2017, v ponudbi ni priložen, kar je razumljivo, saj naj bi bil ta podpisan šele "v primeru podpisa Pogodbe"«, ter dodala, da »[v] konkretnem primeru podatek o "vrst[ah] in obseg[u] dobav in storitev" […] "posameznega podpisnika" ni tak element ponudbe, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, bi bilo mogoče objektivno preveriti«. V omenjenem sklepu je Državna revizijska komisija zaključila, da »je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika iz razloga, ker ta ne ustreza njegovim potrebam in zahtevam, določenim v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kot nedopustne (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ni izključil oziroma je ni zavrnil, kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v alinei a), v povezavi z uvodno povedjo prvega odstavka, drugim odstavkom istega člena in točko 2.2. Povabila ponudnikom«. Na to upravičeno v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek alinee A II. točke na strani 4, peta stran in prvi odstavek na šesti strani) opozarja tudi vlagatelj.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je naročnik izbranega ponudnika po prejemu sklepa Državne revizijske komisije, številka 018-098/2017-5, s »3. poziv[om] k dopolnitvi ponudbe«, številka 430-324/2016/55 z dne 5. 7. 2017 (v nadaljevanju: poziv z dne 5. 7. 2017), v sedmih alineah (na prvi strani) pozval »k dopolnitvi ponudbe, in sicer« […] »partnerske pogodbe, iz katere mora biti, jasno in nedvoumno, razvidn[a]« med drugim tudi »navedba vseh partnerjev« ter »delež in vrst[a] storitev, ki jih opravlja posamezen partner«. Naročnik je v pozivu z dne 5. 7. 2017 ob tem zapisal, da je potrebno navesti tudi »celotno delovno skupino, ki bo sodelovala pri izvedbi predmetnega javnega naročila in ne le strokovnjakov, ki so bili zahtevani. Za vsakega člana delovne skupine je potrebno tudi natančno opredeliti/navesti dela oziroma storitve, ki jih bo opravljal« (druga alinea na drugi strani). Poziv z dne 5. 7. 2017 je naročnik utemeljil na petem odstavku 89. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija ponavlja, da je že v sklepu, številka 018-098/2017-5, zapisala, da »[v] konkretnem primeru podatek o "vrst[ah] in obseg[u] dobav in storitev" […] "posameznega podpisnika" ni tak element ponudbe, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, bi bilo mogoče objektivno preveriti. Iz drugega odstavka 2. člena partnerske pogodbe z dne 9. 2. 2017 jasno izhaja, da so se podpisniki dogovorili, da bodo vrsto in obseg storitev natančno določili kasneje, to je "v primeru podpisa Pogodbe" v aneksu k tej pogodbi. Navedeno pomeni, da "vrst[a] in obseg dobav in storitev" […] "posameznega podpisnika" ob izteku roka, določenega za predložitev ponudbe, ni bil določen že ob oddaji ponudbe, zato ga ni mogoče objektivno preveriti pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb. Podatek o "vrst[ah] in obseg[u] dobav in storitev" […] "posameznega podpisnika" tudi ni dejstvo, ki bi ga naročnik lahko preveril sam (druga poved petega odstavka 89. člena ZJN-3)«. V tem smislu je tako utemeljeno zatrjevanje vlagatelja, da je »[v] sklepu v zvezi z revizijo« […] »DKOM že navedla, da dopolnitev ponudbe, skladno z petim odstavkom 89. člena v predmetnem primeru ni mogoča, saj podatek o vrstah in obsegu dobav in storitev posameznega partnerja ni tak element ponudbe, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, bi bilo mogoče objektivno preveriti«, utemeljeno pa je tudi zatrjevanje vlagatelja, da iz »sklepa DKOM« […] »jasno izhaja, da dopolnitev akta o skupni izvedbi javnega naročila« (v predstavljenih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja) »ni mogoča« (oboje drugi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo).

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik ni imel ustrezne pravne podlage (ne v petem odstavku 89. člena ZJN-3 ne v 5. poglavju Povabila ponudnikom, katerega vsebino je razlagati v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3), da je vlagatelja s pozivom z dne 5. 7. 2017 pozval »k dopolnitvi ponudbe, in sicer« […] »partnerske pogodbe«, z navedbo »delež[a] in vrst[e] storitev, ki jih opravlja posamezen partner«. Naročnik namreč teh podatkov ni mogel preveriti sam, poleg tega pa podatki o deležih in vrstah storitev, ki jih opravlja posamezen partner v ponudbi, v konkretnem primeru niso taki elementi ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, bi bilo mogoče objektivno preveriti. Naročnik in izbrani ponudnik zatrjevanj, nasprotnih temu, nista podala niti v predhodnem postopku pravnega varstva (izbrani ponudnik v vlogi »Izjasnitev k navedbi zahtevka za revizijo«, številka 397-1160/2017, z dne 16. 4. 2017, naročnik pa v dokumentu »ODLOČITEV O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO«, številka 430-324/2016, z dne 26. 5. 2017). V tem smislu je pritrditi vlagatelju v zatrjevanju, da »naročnik ni podal nobene utemeljitve glede razvidnosti vrste in deleža storitev posameznega partnerja v okviru postopka za revizijo zoper prvotno Odločitev o oddaji javnega naročila« (četrti odstavek na strani 5 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Zaključek, da naročnik podatkov o deležih in vrstah storitev, ki jih opravlja posamezen partner v ponudbi izbranega ponudnika, ni mogel preveriti sam, zgolj dodatno potrjuje vsebina poziva z dne 5. 7. 2017, izpostavljena v drugem odstavku na strani 5 obrazložitve tega sklepa (te odločitve), pa tudi zapis v odločitvi o oddaji naročila (na strani 2), po katerem so »[i]z dopolnitve ponudbe« (ne pa iz ponudbe) razvidni (oziroma so v dopolnitvi ponudbe določeni) »deleži in vrsta del, ki jih bo pri izvedbi del opravil posamezni partner« (iz »dopolnitve ponudbe izhajajo tudi določeni deleži in vrsta storitev, ki jih bodo izvajali podizvajalci«). Tako v izjasnitvi o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo tudi izbrani ponudnik priznava, da je »dopolnil ponudbo z dopolnitvijo pogodbe o ustanovitvi joint-venture«, obenem pa le pavšalno zatrjuje, da so »[i]z dopolnjene pogodbe o ustanovitvi joint-venture« (ne pa iz partnerske pogodbe z dne 9. 2. 2017, ki se nahaja v ponudbi) »jasno razvidni deleži in vrsta storitev, ki jih opravlja posamezni partner« (oboje prvi odstavek na strani 2).

Potrebno je strogo ločevati na eni strani med situacijo, kot je zadevna, ko je v partnerski pogodbi z dne 9. 2. 2017 (v drugem odstavku 2. člena) jasno navedeno, da se njeni podpisniki »dogovorijo, da bodo v primeru podpisa Pogodbe podpisali Aneks k tej pogodbi, v katerem bodo natančno določil[i] vrsto in obseg dobav in storitev (v nadaljevanju imenovana "dela") posameznega podpisnika te pogodbe in pogodbene cene s komercialnimi pogoji ter ostale obveznosti in odgovornosti«, na drugi strani pa med situacijo, ko takšnega zapisa v partnerski pogodbi (z dne 9. 2. 2017) ne bi bilo. V prvo opisani situaciji je jasno, da deleži in vrste storitev tudi v primeru, ko oziroma če so zapisani v drugih delih ponudbe, niso natančni, saj iz partnerske pogodbe z dne 9. 2. 2017 izhaja, da bodo vrste in obseg dobav in storitev »posameznega podpisnika« partnerske pogodbe z dne 9. 2. 2017 (tudi »pogodbene cene s komercialnimi pogoji ter ostale obveznosti in odgovornosti«) natančno določene šele v aneksu k tej pogodbi, kar v posledici pomeni, da pri teh podatkih ne gre za elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. V tem smislu je upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da to »jasno nakazuje na dejstvo, da se podpisniki do roka za predložitev ponudb niso dogovorili o vrsti in o obsegu storitev, ki jih bo posamezni gospodarski subjekt izvajal«, v posledici pa »ni možno trditi, da je« ob upoštevanju prvotne vsebine ponudbe izbranega ponudnika »objektivno preverljivo katere storitve in v kakšnem deležu bo posamezni gospodarski subjekt izvajal« (oboje drugi odstavek na strani 3 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, primerljivo pa tudi tretji odstavek na strani 5 omenjene vloge). V drugo opisani situaciji bi bilo, če citiranega zapisa v drugem odstavku 2. člena partnerska pogodba z dne 9. 2. 2017 ne bi vsebovala, na podlagi deležev in vrste storitev, ki bi bili morebiti zapisani v drugih delih ponudbe (kar bi bilo potrebno ob upoštevanju okoliščin vsakokratnega dejanskega stanja predhodno ustrezno ugotoviti), morebiti mogoče zaključiti, da gre za elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti.

V okoliščinah konkretnega dejanskega stanja gre za prvi primer, za prvo opisano situacijo. V posledici je v navedenem smislu upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da »je dopolnitev ponudbe z dopolnitvijo pogodbe o ustanovitvi joint-venture, datirana 17.7.2017, nedopustna«, saj se ta nanaša »na element ponudbe katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, ni mogoče objektivno preveriti« (drugi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo), upravičeno pa je tudi zatrjevanje vlagatelja, da je naročnik »[n]e glede na sklep DKOM« […] »izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe prav v delu za katerega je DKOM v svojem sklepu zapisala, da je nedopustna« (tretji odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo).

Nastalo situacijo je povzročil izbrani ponudnik sam, saj kljub temu, da iz drugega odstavka 1. člena partnerske pogodbe z dne 9. 2. 2017 jasno izhaja, da njeni podpisniki »potrjujejo, da so proučili razpisno dokumentacijo z vsemi dopolnitvami in da so seznanjeni z vsemi razpisnimi pogoji«, ni sledil vsebini točke 2.2. Povabila ponudnikom, iz katere jasno izhaja naročnikova zahteva, po kateri mora biti »v primeru skupne ponudbe več pogodbenih partnerjev« že v ponudbi predložena partnerska pogodba, ki mora vsebovati tudi »delež in vrsto storitev, ki jih opravlja posamezen partner«. Kot je Sodišče Evropske unije zapisalo že v več odločitvah, mora naročnik ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil (glej v tem smislu na primer sodbo Sodišča Evropske unije, dne 29. 4. 2004 sprejeto v zadevi številka C-496/99 P, Komisija Evropskih skupnosti proti CAS Succhi di Frutta SpA, ECLI:EU:C:2004:236, točka 115, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 10. 10. 2013 sprejeto v zadevi številka C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S, ECLI:EU:C:2013:647, točka 40, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 6. 11. 2014 sprejeto v zadevi številka C-42/13, Cartiera dell’Adda SpA proti CEM Ambiente SpA, ECLI:EU:C:2014:2345, točka 42, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije, dne 11. 5. 2017 sprejeto v zadevi številka C-131/16, Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik proti Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ECLI:EU:C:2017:358, točka 33), kar velja tudi za presojo izpolnjevanja konkretnih zahtev, ki jih je naročnik določil v točki 2.2. Povabila ponudnikom. Ta stroga obveznost je del načela enakega obravnavanja ponudnikov in iz njega izhajajoče obveznosti po preglednosti, ki ju morajo naročniki spoštovati. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več odločitvah je ponudnik tisti, od katerega se pričakuje, da pripravi ponudbo z ustrezno skrbnostjo in odgovornostjo, v kolikor ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, pa posledice nosi ponudnik sam.

Na dosedanje ugotovitve in zaključke iz razlogov, predstavljenih doslej, v ničemer ne vpliva pojasnjevanje naročnika, da »bi že ob pregledu osnovne ponudbe lahko objektivno določil katere storitve, vrednost teh storitev in delež bo izvajal posamezni partner, kot tudi posamezni podizvajalec« (drugi odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo), niti mnenje naročnika, da »so v konkretnem javnem naročilu« […] »vrsta del, vrednost del in delež del, ki jih bo izvajalec« […] »izvajal objektivno ugotovljivi, že na podlagi ponudbe izvajalca« (tretji odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo). Pri tem velja kot dodatno pojasniti, da naročnikovega zatrjevanja ne potrjujeta niti vsebina poziva z dne 5. 7. 2017 niti podatki o »storitv[ah], vrednost[ih] teh storitev in delež[ih]«, ki jih je »ob pregledu osnovne ponudbe« ugotovil, saj se deleži (v odstotkih) v tabeli na straneh 2 in 3 odločitve o zahtevku za revizijo razlikujejo od deležev, navedenih v »DOPOLNIT[VI] POGODBE O USTANOVITVI JOINT-VENTURE ZA SKUPNO IZVEDBO NAROČILA - PRIPRAVO SKUPNE PONUDBE IN IZVEDBO«, z dne 17. 7. 2017 (torej z datumom po poteku roka za prejem ponudb, ki je bil določen na dan 10. 2. 2017), ki je sestavni del vloge »Tretja dopolnitev Ponudbe št. 22-1160/2017«, številka 585-1160/2017, z dne 18. 7. 2017, s katero se je izbrani ponudnik odzval na naročnikov poziv z dne 5. 7. 2017. V posledici ni utemeljeno zatrjevanje naročnika, da so v »dopolnitvi partnerske pogodbe« […] »deleži le potrjeni s strani izbranega ponudnika« (drugi odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo), po drugi strani pa je utemeljeno zatrjevanje vlagatelja, da »je takšna dopolnitev ponudbe« […] »nedopustna« (prvi odstavek na strani 5 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke iz razlogov, pojasnjenih doslej, v ničemer ne vpliva niti naročnikova navedba razloga (»zahtevnos[t] razdelitve deležev« postavke 37 »med posamezne partnerje«), zaradi katerega »je bilo v osnovni partnerski pogodbi navedeno, da se bodo natančni deleži podali naknadno, po morebitnem podpisu pogodbe z naročnikom, in sicer kot aneks k partnerski pogodbi« (drugi odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi tretji odstavek na isti strani). V zvezi s tem zadostuje dodatno
– spomniti, da je, kot je bilo to zapisano že v sklepu Državne revizijske komisije, številka 018-098/2017-5, v točki 2.2. Povabila ponudnikom naročnik zapisal, da mora biti »[p]ri javnem naročilu v primeru skupne ponudbe več pogodbenih partnerjev« […] »že v ponudbi, predložena partnerska pogodba«, ki »mora vsebovati:« (med drugim) »navodila in lahko tudi plačila v imenu in za račun vseh sodelujočih ter delež in vrsto storitev, ki jih opravlja posamezen partner«,
– ugotoviti, da izbrani ponudnik tega v svojih izjasnitvah o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo (ne v tokratni in ne v vlogi »Izjasnitev k navedbi zahtevka za revizijo«, številka 397-1160/2017, z dne 16. 4. 2017) ni zatrjeval (naročnik pa ni tisti, ki lahko oblikuje voljo izbranega ponudnika in posledično vsebino njegove ponudbe).
Tako ni pravno relevantno vprašanje, kdaj je razdelitev deležev »postavke 37« smiselna, pač pa je pravno relevantno vprašanje, ali je izbrani ponudnik sledil zahtevi točke 2.2. Povabila ponudnikom. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zapisala, da po poteku roka iz četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN vsebinska presoja naročnikovih navodil in zahtev dokumentacije v zvezi z oddajo naročila ni dopustna, zaradi česar lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali ponudba izpolnjuje naročnikova navodila in zahteve na način, kot je določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo naročila. V tem smislu je upravičeno izpostavljanje vlagatelja, da »je naročnik jasno predpisal vsebino in obseg partnerske pogodbe« (drugi odstavek alinee A na strani 2 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

V zvezi z zatrjevanjem naročnika, da »ne gre za takšno pomanjkljivost, ki bi vplivala na dopustnost ponudbe ali na oceno ponudbe glede na razpisana merila, ki bi lahko pomenila drugačno razvrstitev izbrane ponudbe glede na ponudbo vlagatelja« (tretji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo), pa velja izpostaviti, da ga je Državna revizijska komisija zavrnila že v sklepu, številka 018-098/2017-5, v katerem je zapisala (med drugim): »Ker ponudba izbranega ponudnika ni skladna z zahtevo naročnika, določeno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je napačno stališče naročnika, da "ne gre za takšno pomanjkljivost, ki bi vplivala na dopustnost ponudbe" (četrti odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo). Kot izhaja iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3 namreč ponudba, ki ne ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ni dopustna, na navedeno pa zato v ničemer ne vpliva zatrjevanje naročnika, da "ne gre za takšno pomanjkljivost, ki bi vplivala na" […] "oceno ponudbe glede na razpisana merila, ki bi lahko pomenila na drugačno razvrstitev izbrane ponudbe glede na ponudbo vlagateljev" (četrti odstavek na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo)«.

Glede na vse doslej navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika iz razloga, ker ta ne ustreza njegovim potrebam in zahtevam, določenim v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, kot nedopustne (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3) ni izključil oziroma je ni zavrnil, kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v alinei a), v povezavi z uvodno povedjo prvega odstavka, petim odstavkom istega člena, prvim odstavkom 7. člena ZJN-3 in točko 2.2. Povabila ponudnikom. Naročnik namreč odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da je izpolnjen (med drugim) tudi pogoj, da je ponudba skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik v postopku oddaje tega javnega naročila tudi ni zagotovil, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila, saj je izbranega ponudnika s pozivom z dne 5. 7. 2017 brez ustrezne pravne podlage pozval »k dopolnitvi ponudbe, in sicer« […] »partnerske pogodbe« (v spornem delu).

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija sledila pravovarstvenemu predlogu na straneh 2 in 28 zahtevka za revizijo in vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila ter razveljavila odločitev naročnika, vsebovano v dokumentu »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, številka 430-324/2016/58, z dne 7. 8. 2017.

Državna revizijska komisija (tudi ob upoštevanju načela hitrosti in učinkovitosti – 9. člen ZPVPJN) v nadaljevanju ni odločala o tem, ali je naročnik kršil določbe ZJN-3 še iz katerega od ostalih razlogov, ki jih v zahtevku za revizijo (v alineah od B) do F) II. točke) zatrjuje vlagatelj, saj vsebinska presoja zahtevka za revizijo v teh delih ne bi več vplivala na odločitev Državne revizijske komisije (kot izhaja iz izreka tega sklepa) in na vlagateljev pravni položaj.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povračilo stroška »takse v višini 5.947,99 EUR, v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila«.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju kot potreben in opredeljeno naveden strošek, nastal v tem postopku pravnega varstva (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim, tretjim in petim odstavkom istega člena), priznala strošek dolžne plačane takse v znesku 5.947,99 EUR.

Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov postopka vlagatelju določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne »v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo«) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka. Skladno s 313. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik ne more izpolniti obveznosti oziroma priti v zamudo z njeno izpolnitvijo preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti strošek pravnega varstva v znesku 5.947,99 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 11. 10. 2017


Predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za okolje in prostor, Dunajska cesta 48, 1000 Ljubljana
– IRGO CONSULTING, d. o. o., Slovenčeva ulica 93, 1000 Ljubljana
– Geološki zavod Slovenije, Dimičeva ulica 14, 1000 Ljubljana
– GRADBENI INŠTITUT ZRMK, d. o. o., Dimičeva ulica 12, 1000 Ljubljana
– HIS, d. o. o., Vodovodna cesta 97, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu