018-188/2017 Dars, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d.d.

Številka: 018-188/2017-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava vertikalne signalizacije«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika MEBLO SIGNALIZACIJA, prometna signalizacija, d. o. o., Industrijska cesta 5, Nova Gorica, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 10. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 24. 8. 2017, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 402-8/17-LV/079-2 z dne 11. 8. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 3.550,71 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 27. 4. 2017 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN004510/2017-B01, ter v Uradnem listu Evropske unije, pod številko objave 2017/S 083-160233.

Dne 28. 7. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 402-8/17-LV/079 z dne 28. 7. 2017), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil ponudniku Petrič, d. o. o., Goriška cesta 57, Ajdovščina (v nadaljevanju: Petrič, d. o. o.).

Dne 1. 8. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil novo odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 402-8/17-LV/079-1 z dne 1. 8. 2017), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil vlagatelju in da je ponudbo ponudnika Petrič, d. o. o., izločil iz postopka. Kot je naročnik pojasnil v obrazložitvi nove odločitve o oddaji naročila, je na podlagi vlagateljevega opozorila ponovno preveril vsebino certifikatov, ki ju je ponudnik Petrič, d. o. o., priložil v ponudbi, pri čemer je ugotovil, da certifikat št. 1404-CPR-2284, izdaja 6 z dne 31. 3. 2016, ne odraža zahtev iz razpisne dokumentacije, zaradi česar je ponudbo navedenega ponudnika ocenil kot nedopustno.

Dne 11. 8. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil novo odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 402-8/17-LV/079-2 z dne 11. 8. 2017), iz katere je razvidno, da je tokrat tako ponudbo ponudnika Petrič, d. o. o., kot tudi ponudbo vlagatelja izločil iz postopka. V obrazložitvi odločitve je naročnik ponovno pojasnil, da je ponudbo ponudnika Petrič, d. o. o., izločil zato, ker certifikat št. 1404-CPR-2284, izdaja 6 z dne 31. 3. 2016, ne odraža zahtev iz razpisne dokumentacije, vlagateljevo ponudbo pa je izločil zato, ker je ugotovil, da sta mu bili v letu 2016 zaračunani dve pogodbeni kazni po pogodbi št. 656/2015 z dne 10. 8. 2015.

Zoper odločitev o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 je ponudnik Petrič, d. o. o., vložil zahtevek za revizijo, v katerem je zatrjeval, da odločitev o oddaji naročila ni bila ustrezno obrazložena in da je naročnik nepravilno ugotovil, da predloženi certifikat ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije, zaradi česar je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017.

Zoper odločitev o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 je z vlogo z dne 24. 8. 2017 zahtevek za revizijo vložil tudi vlagatelj. V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku očita naslednje kršitve:

- Odločitev o oddaji naročila ni bila ustrezno obrazložena, saj ni vsebovala natančnih razlogov za zavrnitev vlagateljeve ponudbe. Naročnik po mnenju vlagatelja ni konkretiziral vseh elementov za izločitev vlagateljeve ponudbe, saj je navedel le to, da sta bili v letu 2016 obračunani dve pogodbeni kazni, ni pa pojasnil, za kakšne pomanjkljivosti je sploh šlo.
- Naročnik v razpisni dokumentaciji sploh ni določil izključitvenih razlogov, ki jih navaja 20. člen pogodbe št. 656/2015, sklenjene med vlagateljem in naročnikom, zato to ne more predstavljati razloga za izključitev ponudbe. Kot izključitveni razlog je navedel le splošno zakonsko dikcijo, ni pa navedel konkretnih primerov, kaj bo štel kot veliko strokovno napako.
- Zgolj uveljavljena pogodbena kazen ne more biti sama po sebi pokazatelj velike strokovne napake ali slabih izkušenj oz. pomanjkljivosti pri izpolnjevanju ključnih obveznosti. Vlagatelj je svoje pogodbene obveznosti na podlagi pogodbe št. 656/2015 izpolnjeval vestno in je blago dostavljal kvalitetno, pravočasno in v skladu s pogodbenimi določili, pogodbene kazni pa so bile obračunane na podlagi enostransko spremenjenega stališča naročnika o že izvedenih dobavah, zaradi česar pogodbena kazen sploh ne more biti upoštevana kot sankcija zaradi ravnanja vlagatelja.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev nove odločitve o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 12. 9. 2017 zahtevku za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o., ugodil, in sicer tako, da je razveljavil odločitev o izločitvi ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., kot nedopustne, ter odločitev, da se javno naročilo ne odda. V obrazložitvi tega dela sklepa je naročnik pojasnil, da je odločitev o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 ustrezno obrazložena ter da je po ponovni preučitvi certifikatov, ki jih je predložil ponudnik Petrič, d. o. o., in po preučitvi pojasnil Zavoda za gradbeništvo Slovenije, ugotovil, da ponudnik Petrič, d. o. o., razpolaga s potrebnimi certifikati za vso vertikalno prometno signalizacijo oz. da certifikat št. 1404-CPR-2284 odraža vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Kot je še pojasnil naročnik, je po ugotovitvi dopustnosti ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., razveljavil izločitev njegove ponudbe ter odločitev, da javno naročilo ne odda. Po mnenju naročnika pa ni pa razlogov, da bi razveljavil tudi razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 1. 8. 2017, izločitev ponudbe ponudnika Prvi Treptač, d. o. o., Pujanke 24 A, Split (v nadaljevanju: Prvi Treptač, d. o. o.) in izločitev vlagateljeve ponudbe, saj naj ponudnik Petrič, d. o. o., ne bi imel pravnega interesa oz. aktivne legitimacije za razveljavitev teh delov odločitve o oddaji naročila.

Z istim sklepom z dne 12. 9. 2017 je naročnik obravnaval tudi vlagateljev zahtevek in ga zavrnil kot neutemeljenega. V obrazložitvi tega dela sklepa naročnik navaja, da je razlog za izključitev vlagateljeve ponudbe očitno obračunana pogodbena kazen po pogodbi št. 656/2015 z dne 10. 8. 2015, kar se šteje za veliko strokovno napako oz. slabo izkušnjo pri izpolnjevanju obveznosti. Po mnenju naročnika je bila odločitev o oddaji naročila ustrezno obrazložena, saj se je vlagatelj lahko seznanil s poglavitnimi razlogi za izključitev njegove ponudbe. Naročnik navaja, da je bil v razpisni dokumentaciji določen zakonski izključitveni razlog slabih izkušenj pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti, ki je predstavljal podlago za izključitev vlagateljeve ponudbe. Ker naročnik upravlja z velikim obsegom avtocest, hitrih cest, priključkov in razcepov in mora zagotavljati tudi prometno ureditev, je zanj bistvena pravočasna dobava vertikalne prometne signalizacije, saj to bistveno vpliva na varno vožnjo. Zato so v pogodbah o dobavi signalizacije tudi določene pogodbene kazni, hkrati pa je določeno tudi, kakšne posledice ima obračun pogodbene kazni. Naročnik pojasnjuje, zaradi kakšnih ravnanj vlagatelja pri izvajanju pogodbe št. 656/2015 so bile obračunane pogodbene kazni, in navaja, da ne gre za zanemarljive zamude, temveč za zamude, ki bi lahko pomenile zmanjšano prometno varnost. Naročnik je zato zavrnil vlagateljev zahtevek za revizijo, pri čemer navaja, da je vlagatelj v zahtevku zatrjeval le kršitve v zvezi z izločitvijo svoje ponudbe, ni pa nasprotoval naročnikovi odločitvi v preostalih delih, zaradi česar v teh delih tudi ne izkazuje pravnega interesa oz. aktivne legitimacije.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 13. 9. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 19. 9. 2017 opredelil do navedb naročnika. V vlogi navaja, da v zahtevku za revizijo ni zatrjeval nedopustnosti ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., saj je odločitev, ki jo je vlagatelj izpodbijal, že vsebovala ugotovitev o njeni nedopustnosti. Sedaj take ugotovitve ni več, saj je naročnik odločitev o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 v tem delu razveljavil, pri čemer je celo zaključil, da je ponudba ponudnika Petrič, d. o. o., dopustna. Naročnik je z odločitvijo v predrevizijskem postopku posegel v samo odločitev o oddaji naročila, in je tako sedaj sprejel delno odločitev o oddaji, s čimer je kršil postopkovna pravila oddaje naročila po odprtem postopku in načelo enakopravnosti ter preglednosti. V skladu z naročnikovo odločitvijo o zahtevku za revizijo ostaja v veljavi izločitev ponudnika Prvi Treptač, d. o. o., ter razveljavitev predhodne odločitve, v kateri je bil vlagatelj izbran kot najugodnejši ponudnik. Glede ponudnika Petrič, d. o. o., pa ni več nobene odločitve, saj je v tem delu odločitev z dne 11. 8. 2017 razveljavljena oz. je celo ugotovljena dopustnost njegove ponudbe. Naročnik je definitivno sprejel odločitev o nedopustnosti ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., v nadaljevanju pa je zato ogrožena aktivna legitimacija vlagatelja, saj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval nedopustnosti ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o. Naročnik je na ta način povzročil stanje, ko sta ločeno izločeni ponudbi ponudnika Prvi Treptač, d. o. o., in vlagatelja, o ponudbi ponudnika Petrič, d. o. o., pa še ni odločeno z odločitvijo, objavljeno na portalu javnih naročil. Vlagatelj navaja, da naročnik predmetno naročilo oddaja po odprtem postopku, za katerega je značilno, da predstavlja zaokroženo celoto. Naročnik mora postopek voditi tako, da imajo vsi ponudniki možnost, da se pod enakimi pogoji potegujejo za izvedbo naročila in da učinkovito uveljavljajo pravico do pravnega varstva. Morebitna odločitev o izločitvi posamezne ponudbe je vedno združena z odločitvijo o izbiri najugodnejše ponudbe, saj je le na ta način mogoče zagotoviti enakopravno obravnavo in omogočiti učinkovito uveljavljanje pravice do pravnega varstva. Za odprti postopek je značilno, da naročnik sprejme odločitev o izbiri po fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ter v odločitvi o izbiri pojasni in obrazloži razloge zanjo. Zoper takšno odločitev lahko ponudniki vložijo zahtevek za revizijo, nikjer pa ni predvidena možnost, da bi lahko naročnik sprejemal delne odločitve o oddaji ali izločitvi in odločal le o določenih ponudbah ter jih izločal kot nedopustne, odločitve glede ostalih pa bi si pridržal za ločeno odločitev. Naročnik je v tem primeru kršil enotnost odločitve v odprtem postopku in načelo transparentnosti. Če bi se takšno ravnanje dopustilo, bi lahko privedlo do položajev, v katerih bi bila odvzeta pravica do učinkovitega pravnega varstva, kar se je zgodilo tudi v tem primeru, ko vlagatelj ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., ni izpodbijal. Vlagatelju bi tako bila lahko sedaj odrečena aktivna legitimacija, lahko pa bi se tudi zgodilo, da bi vlagatelj z zahtevkom za revizijo sicer uspel, v vmesnem času pa bi naročnik sprejel novo odločitev o oddaji naročila, ki bi postala pravnomočna. Naročnik tudi sicer ne bi smel v predrevizijskem postopku ugotoviti, da je ponudba ponudnika Petrič, d. o. o., dopustna, saj bi lahko le razveljavil odločitev o oddaji naročila. Vlagatelj zaradi navedenega v nadaljevanju navaja razloge, zaradi katerih meni, da je ponudba ponudnika Petrič, d. o. o., nedopustna. V nadaljevanju vloge z dne 19. 9. 2017 se vlagatelj opredeljuje tudi do posameznih naročnikovih argumentov iz sklepa, s katerim je zavrnil njegov zahtevek za revizijo, in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba ugotoviti, da sta bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zoper odločitev o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 vložena dva zahtevka za revizijo. Kot je razvidno iz naročnikovega sklepa št. 402-8/2017-EV-079-rev.6 z dne 5. 9. 2017, je naročnik obravnavanje obeh zahtevkov združil v en predrevizijski postopek. Na navedeni podlagi je naročnik dne 12. 9. 2017 izdal sklep št. 402-8/2017-EV-079-rev.7, s katerim je zahtevku za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o., ugodil tako, da je razveljavil odločitev o nedopustnosti njegove ponudbe in odločitev o tem, da predmetnega javnega naročila ne bo oddal, medtem ko je zahtevek za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj, zavrnil. Čeprav iz sklepa št. 402-8/2017-EV-079-rev.7 z dne 12. 9. 2017 izhaja, da je naročnik zahtevku za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o., ugodil le deloma oz. da je odločitev o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 razveljavil le deloma (za kar pa naročnik, kot bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju, ni imel podlage), je treba vendarle ugotoviti, da je naročnik zahtevku za revizijo ponudnika Petrič, d. o. o., ugodil v tistem delu, ki je bil za tega ponudnika bistven oz. relevanten. Naročnik je namreč, kot izhaja iz obrazložitve sklepa št. 402-8/2017-EV-079-rev.7 z dne 12. 9. 2017, po preučitvi dodatnih pojasnil Zavoda za gradbeništvo Slovenije ugotovil, da je bil razlog za izločitev ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., neutemeljen oz. da ta razpolaga z zahtevanimi certifikati, zaradi česar naj bi bila njegova ponudba dopustna.

Navedeno pomeni, da se je glede na določbe ZPVPJN začel le revizijski postopek v zvezi z zahtevkom za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj, ne pa tudi v zvezi z zahtevkom za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o. V skladu s 30. členom ZPVPJN se namreč revizijski postopek začne, ko Državna revizijska komisija na podlagi prvega, drugega ali tretjega odstavka 29. člena ZPVPJN od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Prvi, drugi in tretji odstavek 29. člena ZPVPJN urejajo začetek revizijskega postopka v primeru, kadar naročnik zahtevek za revizijo zavrne (v tem primeru se revizijski postopek začne, ko naročnik vso dokumentacijo odstopi Državni revizijski komisiji), v primeru, kadar zahtevku za revizijo ugodi in le delno razveljavi postopek javnega naročanja (v tem primeru mora vlagatelj za začetek revizijskega postopka vložiti predlog), in v primeru, kadar naročnik o zahtevku za revizijo sploh ne odloči (tudi v tem primeru mora vlagatelj za začetek revizijskega postopka vložiti predlog). Če torej naročnik zahtevku za revizijo ugodi ter delno ali v celoti razveljavi postopek javnega naročanja oz. odpravi kršitev na način, kot je to zahtevano v zahtevku za revizijo, spora med vlagateljem zahtevka za revizijo in naročnikom ni več, revizijski postopek pa se ne začne, ker se postopek pravnega varstva zaključi že pred naročnikom. Ker med ponudnikom Petrič, d. o. o., in naročnikom ni več spora glede bistvenega vprašanja, ali so predloženi certifikati ustrezni in posledično ali je njegova ponudba dopustna, saj je naročnik v celoti pritrdil revizijskim navedbam v tem delu, je tako treba ugotoviti, da se revizijski postopek v zvezi z zahtevkom za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o., ni začel.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija v predmetnem postopku pravnega varstva odloča le o zahtevku za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj. Vendar pa je treba še pred vsebinskim odločanjem o zahtevku za revizijo, glede na način, s katerim je naročnik odločil o obeh zahtevkih za revizijo, zlasti o zahtevku, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o., ter glede na opozorila vlagatelja, ki jih je podal v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi njegovega zahtevka za revizijo, odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je odločitev o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 razdelil na več posameznih delov in ko je kljub ugotovitvi o utemeljenosti zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o., razveljavil le posamezne točke odločitve o oddaji naročila, ne pa odločitve v celoti. Vlagatelj namreč v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi njegovega zahtevka za revizijo, navaja, da v zahtevku ni izpodbijal dopustnosti ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., saj je to izločil že naročnik, posledično pa bi bila v primeru, če bi naročnik po razveljavitvi izločitve ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., izdal novo odločitev, s katero bi naročilo dodelil temu ponudniku, vlagatelju odvzeta možnost uveljavljanja pravnega varstva (pod pogojem, da bi bil njegov tokratni zahtevek za revizijo pravnomočno zavrnjen kot neutemeljen).

V predmetnem postopku pravnega varstva je torej najprej treba odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik ravnal nezakonito, ko je sicer izdal eno odločitev o (ne)oddaji naročila oz. eno odločitev o izločitvi vseh ponudb, ki pa jo je v posameznih točkah izreka razdelil na več ločenih odločitev o statusu posameznih ponudb, kasneje pa je v predrevizijskem postopku razveljavil le posamezne točke izreka odločitve o oddaji naročila, ne pa odločitve v celoti. V zvezi s tem vprašanjem je treba najprej ugotoviti, da naročnik, kot je razvidno iz objave obvestila o naročilu št. JN004510/2017-B01, predmetno naročilo oddaja po odprtem postopku, pri čemer naročila ni razdelil na posamezne sklope. Za odprti postopek, ki je urejen v 40. členu Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), je značilno, da se ne izvaja strukturirano, po posameznih ločenih in navzven zaključenih fazah (kot to velja npr. za omejeni postopek, konkurenčni dialog ali postopke s pogajanji), temveč predstavlja navzven zaokroženo celoto. Kot opozarja vlagatelj, je Državna revizijska komisija že v zadevah št. 018-246/2011 in št. 018-282/2012 pojasnila, da mora biti ne glede na to, kako naročnik organizira posamezna opravila znotraj odprtega postopka (načrtovanje naročila in zagotovitev potrebnih sredstev, priprava razpisne dokumentacije, pregled in ocenjevanje ponudb, izbira najugodnejšega ponudnika), postopek voden in zaključen tako, da imajo vsi v njem sodelujoči ponudniki možnost, da se pod enakimi pogoji enakopravno potegujejo za izvedbo predmeta naročila (7. člen ZJN-3) in da, če menijo, da postopek ni potekal v skladu s predpisi, učinkovito uveljavljajo svojo pravico do pravnega varstva (10. člen ZPVPJN). Kot je pojasnila Državna revizijska komisija, je glede na značilnosti odprtega postopka morebitna odločitev o izločitvi posamezne ponudbe iz postopka oddaje javnega naročila (ne glede na notranjo delitev dela v organizaciji naročnika) navzven vedno združena z odločitvijo o izbiri najugodnejše ponudbe (oz. z odločitvijo o tem, da naročnik naročila ne bo dodelil nikomur izmed sodelujočih ponudnikov), saj je le na ta način mogoče zagotoviti na eni strani enakopravno obravnavo vseh sodelujočih ponudnikov, na drugi strani pa jim tudi omogočiti učinkovito uveljavljanje pravice do pravnega varstva.

Za odprti postopek je značilno, da naročnik praviloma sprejeme odločitev o izbiri po fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ter v odločitvi o izbiri pojasni in obrazloži ugotovitve in razloge zanjo (tretji odstavek 90. člena ZJN-3). Zoper takšno odločitev lahko ponudniki uveljavljajo pravno varstvo. V skladu s četrtim odstavkom 89. člena ZJN-3 lahko naročnik v odprtem postopku in postopku naročila male vrednosti ponudbe najprej razvrsti po merilih in jih predhodno preveri z vidika ustreznosti zagotavljanja zahtev glede predmeta javnega naročila, preden preveri, da ne obstajajo razlogi za izključitev najugodnejšega ponudnika in da so izpolnjeni pogoji za njegovo sodelovanje. V takih primerih lahko zoper naročnikovo odločitev pravno sredstvo vložijo vsi ponudniki, ki so oddali pravočasno ponudbo, ne glede na to, kako je bila njihova ponudba razvrščena glede na merila, saj dopustnost njihovih ponudb še ni bila ugotovljena. Nikjer v ZJN-3 oz. ZPVPJN pa ni predvidena možnost, da bi naročnik v odprtem postopku posamezne ponudbe izločil kot nedopustne, odločitev o izločitvi vseh ponudb pa bi v predrevizijskem postopku obravnaval ločeno glede na posamezne ponudbe in bi glede na to, kateri izmed ponudnikov vloži zahtevek za revizijo, ločeno razveljavil le posamezne dele svoje odločitve.

V predmetnem postopku pravnega varstva sta zahtevek za revizijo vložila dva izmed treh ponudnikov, katerih ponudbe je naročnik izločil kot nedopustne, pri čemer je naročnik zahtevku za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o., ugodil. Naročnik je ob tem razveljavil svojo odločitev o oddaji javnega naročila le v delu, v katerem je izločil ponudbo ponudnika Petrič, d. o. o., in v delu, v katerem je zapisal, da predmetnega naročila ne bo oddal nikomur, v preostalem delu pa je zahtevek za revizijo zavrnil, z obrazložitvijo, da ponudnik Petrič, d. o. o., v tem delu ne navaja nobenih kršitev in da tudi nima pravnega interesa za izpodbijanja tega dela odločitve o oddaji naročila.

Sprejeti naročnikovo procesno ravnanje v predrevizijskem postopku bi pomenilo, da bi lahko odločitev o oddaji naročila, če bi jo obravnavali ločeno glede na posamezne odločitve o izločitvi posameznih ponudb, kot je to storil naročnik, postala pravnomočna v delu, ki se nanaša na izločitev vlagateljeve ponudbe, zlasti seveda v primeru, če bi bil njegov zahtevek pravnomočno zavrnjen kot neutemeljen. V nadaljevanju postopka bi tako lahko naročnik, glede na njegove ugotovitve iz obrazložitve sklepa, s katerim je ugodil zahtevku za revizijo ponudnika Petrič, d. o. o., ponudbo slednjega izbral kot najugodnejšo, odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe pa bi bila lahko medtem že pravnomočna, kar pomeni, da bi bila vlagatelju v tem primeru odvzeta pravica do uveljavljanja pravnega varstva zoper odločitev o oddaji naročila, v katerem je sodeloval kot ponudnik. Vlagatelj ob tem utemeljeno opozarja, da v predmetnem predrevizijskem postopku sploh ni imel možnosti uveljavljati pravnega varstva zoper naročnikovo oceno dopustnosti ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., ki je glede na merila ugodnejša od njegove, saj je zahtevek za revizijo vložil v trenutku, ko je iz odločitve o oddaji naročila jasno izhajala naročnikova ocena o nedopustnosti ponudbe tega ponudnika, zaradi česar vlagatelju tudi ni bilo treba navajati kršitev v zvezi s tem. V nadaljevanju, ko je naročnik ob odločanju o zahtevku za revizijo ponudnika Petrič, d. o. o., razveljavil svojo odločitev o oddaji naročila v tem delu in ob tem v obrazložitev zapisal, da je njegova ponudba dopustna, pa vlagatelj zoper spremenjeno naročnikovo stališče ni več mogel uveljavljati pravnega varstva. Vlagatelj je sicer v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, navedel tudi kršitve, ki naj bi jih naročnik storil ob sprejemu nove ocene o dopustnosti ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o. Vendar pa je treba opozoriti, da naročnik nove odločitve o oddaji naročila sploh še ni sprejel, saj je s sklepom št. 402-8/2017-EV-079-rev.7 z dne 12. 9. 2017 le razveljavil odločitev o izločitvi ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., zato so vlagateljeve navedbe preuranjene in njihova vsebinska presoja (še) ni mogoča. Šele ko bo naročnik sprejel novo odločitev o oddaji naročila, bo lahko vlagatelj uveljavljal pravno varstvo tudi zoper njo.

Na podlagi navedenega je treba ugotoviti, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je odločitev o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 obravnaval kot ločene odločitve o nedopustnosti posameznih ponudb. Iz njegovega ravnanja v predrevizijskem postopku je namreč jasno razvidno, da odločitve o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 ni strukturiral po posameznih točkah le zaradi večje jasnosti obrazložitve odločitve, temveč jo je dejansko obravnaval kot skupek posameznih odločitev o izločitvi posameznih ponudb, saj je tudi vložena zahtevka za revizijo presojal glede na posamezne dele odločitve in posledično, ob ugotovitvi utemeljenosti zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o., razveljavil odločitev o oddaji naročila le v dveh točkah. V primeru, če bi takšno ravnanje naročnika dopustili, bi to lahko privedlo do nedopustnih položajev, v katerih bi naročnik v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila ločeno izdal le odločitev o dodelitvi naročila določenemu ponudniku, ponudniki, katerih ponudba bi bila že pred tem pravnomočno izločena, pa zoper tako odločitev niti prej niti kasneje ne bi mogli uveljavljati pravice do učinkovitega pravnega varstva.

Način uveljavljanja pravnega varstva je odvisen od tega, kako naročnik ravna v postopku oddaje javnega naročila, na kakšen način ocenjuje ponudbe in do kakšnih ugotovitev o statusu posameznih ponudb pride v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb. Glede na ugotovitve naročnika, ki jih navede v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, se presoja tudi aktivna legitimacija vlagatelja zahtevka za revizijo oz. zlasti vprašanje, ali lahko določenemu ponudniku zaradi zatrjevanih kršitev sploh nastane škoda. Odločitev o oddaji javnega naročila je zato treba v odprtem postopku obravnavati kot celoto, bodisi kot odločitev o oddaji naročila posameznemu ponudniku bodisi kot odločitev o tem, da bo izločil oz. zavrnil vse ponudbe. Ocene (ne)dopustnosti posameznih ponudb v konkretnem primeru predstavljajo le razloge za sprejem naročnikove odločitve o neoddaji naročila in jih ni mogoče obravnavati kot ločene oz. samostojne dele odločitve o oddaji naročila. Čeprav je naročnik odločitev o oddaji naročila z dne 11. 8. 2017 sprejel po posameznih točkah glede na njegove ugotovitve o statusu posameznih ponudb, to ne spremeni dejstva, da je treba odločitev obravnavati kot enovit akt – v tem primeru kot enovito odločitev o izločitvi vseh ponudb, ugotovitve naročnika o statusu posameznih ponudb pa kot razloge, ki so podlaga za njegovo odločitev, da izloči vse ponudbe in da naročila ne odda.

Že samo zaradi možnosti, da bi ločen sprejem odločitve o nedopustnosti vlagateljeve ponudbe, ki bi medtem lahko postala pravnomočna, in naknadna odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe v odprtem postopku lahko bistveno vplivala na učinkovito uveljavljanje pravice do pravnega varstva (10. člen ZPVPJN), je treba tak način sprejemanja odločitev v odprtem postopku zavrniti kot nedopusten. V konkretnem primeru je naročnik ločeno razveljavil odločitev o izločitvi ponudbe ponudnika Petrič, d. o. o., medtem ko je vlagateljev zahtevek zavrnil kot neutemeljen. Ker gre takšen način sprejemanja naročnikovih odločitev v postopku oddaje javnega naročila in v postopku pravnega varstva iz predstavljenih razlogov označiti za nedopusten, je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, že iz navedenega razloga vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in je razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 402-8/17-LV/079-2 z dne 11. 8. 2017. To je Državna revizijska komisija storila tako na podlagi navedb o nedopustnosti delne razveljavitve odločitve o oddaji naročila, ki jih je vlagatelj podal v vlogi, s katero se je opredelil do sklepa o zavrnitvi njegovega zahtevka, kot tudi ob upoštevanju dejstva, da je že sam naročnik ob obravnavanju zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Petrič, d. o. o., ugotovil njegovo utemeljenost. V primeru namreč, kadar naročnik, kot v konkretnem primeru, ugotovi, da njegova ocena o nedopustnosti ponudbe ni pravilna in da posledično ni imel utemeljenih razlogov za odločitev o neoddaji naročila, to narekuje razveljavitev (celotne) odločitve o oddaji javnega naročila, s čimer se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregledovanja in ocenjevanja vseh ponudb.

Ker so že navedene okoliščine narekovale sprejem predstavljene odločitve, Državna revizijska komisija v okviru tega revizijskega postopka ni obravnavala preostalih vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na kršitve v zvezi z ugotovitvijo o nedopustnosti njegove ponudbe. Kot je bilo že zapisano, se z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, v kateri bo moral naročnik ponovno pregledati vse ponudbe in sprejeti eno izmed možnih odločitev, ki jih omogoča ZJN-3. Naročnik se bo moral pri tem ponovno opredeliti do prejetih ponudb, vlagatelj pa bo imel, upoštevajoč novo odločitev naročnika in v njej navedene razloge za njo, pravico uveljavljati pravno varstvo v obsegu, kot ga zagotavlja ZPVPJN.

Državna revizijska komisija, skladno z določili tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, naročnika zato napotuje, da predmetni postopek oddaje javnega naročila zaključi na enega izmed načinov, ki jih omogoča ZJN-3. V primeru izdaje nove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila mora naročnik, upoštevajoč obrazložitev predmetnega sklepa, to izdati v obliki enovite odločitve o oddaji ali neoddaji naročila, v kateri mora navesti razloge zanjo (morebitna odločitev o izločitvi posamezne ponudbe iz postopka oddaje javnega naročila mora biti navzven združena z morebitno odločitvijo o neoddaji naročila ali odločitvijo o izbiri najugodnejše ponudbe).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 1.000,00 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka Tarifne številke 40 po OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR,
- strošek odvetniške storitve za sestavo vloge, s katero se je vlagatelj opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo (druga točka Tarifne številke 40 po OT) v višini 1.500 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 839,97 EUR,
- izdatke po 11. členu OT (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 3.500 točk) v višini 55 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 30,80 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 3.550,71 EUR. Razliko do priglašenih stroškov za izdatke je Državna revizijska komisija zavrnila, saj za njeno priznanje ni pravne podlage.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 3.550,71 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 11. 10. 2017



predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije








Vročiti:

- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Zupančič, Tacol in partnerji, o. p., d. o. o., Nazorjeva ulica 6A, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve