018-187/2017 Univerza v Mariboru

Številka: 018-187/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve fiksnih in mobilnih komunikacij«, ter na podlagi zahtevkov za revizijo vlagateljev A1 Slovenija, d. d., Šmartinska cesta 134B, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Neffat o.p., d.o.o., Miklošičeva cesta 18, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Mariboru, Slomškov trg 15, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 10. 2017

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevek za revizijo prvega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevek za revizijo drugega vlagatelja se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahteva za povrnitev stroškov prvega vlagatelja se zavrne.

5. Zahteva za povrnitev stroškov drugega vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 5. 5. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo na objavljeno portalu javnih naročil dne 8. 5. 2017, pod št. objave JN004817/2017-B01, ter dne 10. 5. 2017 v Uradnem listu Evropske unije, pod oznako 2017/S 089-174761.

Naročnik je dne 8. 8. 2017 sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN004817/2017-ODL01) objavil »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA«, št. 302/11-SFMK/2017/45, s katero je javno naročilo oddal ponudniku TELEKOM SLOVENIJE, d.d., Cigaletova ulica 15, Ljubljana. Dne 21. 8. 2017 je naročnik sprejel in na portalu javnih naročil (pod št. objave JN004817/2017-ODL02) objavil »ODLOČITEV O SPREMEMBI ODLOČITVE O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA z dne 8. 8. 2017«, št. 302/11-SFMK/2017/56, iz katere izhaja, da se prvotno sprejeta odločitev z dne 8. 8. 2017 spremeni tako, da naročnik za javno naročilo ne izbere (nobenega) ponudnika. Iz dokumenta še izhaja, da naročnik vse tri prejete ponudbe zavrača kot nedopustne, pri čemer v zvezi s ponudbama obeh vlagateljev navaja, da:
- prvi vlagatelj v nasprotju z zahtevami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni ponudil mobilnih aparatov svetovno priznanih proizvajalcev, saj je v srednjem razredu ponudil aparat proizvajalca Motorola;
- je drugi vlagatelj predložil po vsebini neustrezno zavarovanje za resnost ponudbe, saj je predložil garancijo za resnost ponudbe s prekratko veljavnostjo glede na zahteve iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Prvi vlagatelj je dne 29. 8. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim naročniku oz. Državni revizijski komisiji predlaga in zahteva, naj ugotovi, da je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) in da je ponudba vlagatelja v izpodbijanem delu dopustna, zahtevku pa ugodi z razveljavitvijo naročnikove spremembe odločitve z dne 21. 8. 2017. Prvi vlagatelj še predlaga in zahteva, naj da Državna revizijska komisija naročniku natančne napotke, kako naj v zvezi z njegovo ponudbo in izdajo nove odločitve ravna, zahteva pa tudi povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva. Prvi vlagatelj meni, da je naročnik pravilno izločil ponudbi preostalih dveh ponudnikov, je pa napačno ugotovil dejansko stanje pri vlagatelju s tem, ko je ugotovil, da naj ne bi bili ponujeni mobilni aparati svetovno priznanih proizvajalcev, ker je bil ponujen aparat proizvajalca Motorola – proizvajalec Motorola naj namreč ne bi več obstajal kot samostojni gospodarski subjekt. Drži, da je ponudil produktno linijo mobilnih telefonov, ki se prodajajo pod blagovno znamko Moto oz. Motorola, vendar je proizvajalec teh aparatov družba Lenovo, ki je 30. 10. 2014 od družbe Google kupila proizvajalca Motorola. Proizvajalec Lenovo v določenih državah prodaja mobilne telefone linije Moto pod svojo blagovno znamko (Lenovo), ponekod pa pod blagovno znamko Motorola. Proizvajalec Lenovo je torej ohranil blagovno znamko Motorola, kar pa ne pomeni, da dejansko obstaja proizvajalec Motorola – obstaja sicer družba Motorola Mobility, ki pa je oblikovana kot podružnica družbe Lenovo in je v njeni 100% lasti. Prvi vlagatelj dodaja, da gre v primeru teh podatkov za javno znana dejstva, zato jih ni bil dolžan navajati v ponudbi.

Drugi vlagatelj je dne 30. 8. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve naročnika z dne 21. 8. 2017 in povrnitev stroškov pravnega varstva. Zatrjuje in dokazuje, da je ga bil naročnik v skladu s pravico do dobrega upravljanja in načeli gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti dolžan pozvati k pojasnilom in dopolnitvi dokumentacije, da je bančna garancija listina, ki jo je mogoče po oddaji ponudbe popraviti ter da bi se v takem primeru spremenil rezultat oddaje naročila najustreznejšemu ponudniku, za katerega se je sicer po objektivnih točkovanih merilih izkazal drugi vlagatelj. Meni, da bi moral naročnik zavzeti protiformalistično stališče, ki omogoča realistično oceno ponudb in to ne glede na manjše pomanjkljivosti, nejasnosti ali očitne napake. Bančna garancija z nekaj dni prekratkim kritjem predstavlja formalno in ne vsebinske napake ter jo je mogoče na hiter in preprost način odpraviti s predložitvijo nove bančne garancije z novim trajanjem. Izločitev ponudbe je v takih okoliščinah mogoče šteti kot težko kršitev načela dolžne skrbnosti, ki obenem omejuje konkurenco. Namen javnega naročanja ni nagrada izbranemu ponudniku, temveč maksimizacija koristi na naročnika, ki pa si jo naročnik s pretiranim formalizmom oz. pasivnostjo v nasprotju z dolžno skrbnostjo zmanjša. Pripominja, da oddaja javnega naročila ponudniku, ki je vsaj petino ali celo tretjino dražji, zgolj zaradi razlogov, ki ne v dejanskem ne v pravnem smislu ne predstavljajo bistvene sestavine pogodbe, učinkovitosti in gospodarnosti porabe javnih sredstev zelo očitno ne dosega.

Naročnik je dne 16. 8. 2017 sprejel sklep, št. 302/11-SFMK/2017/75, s katerim je zahtevka za revizijo obeh vlagateljev kot neutemeljena. Uvodoma pojasnjuje, da je skladno z načelom hitrosti in učinkovitosti in v izogib podaljševanja postopka zahtevek drugega vlagatelja obravnaval vsebinsko, ne glede na to, da drugi vlagatelj ne utemeljuje obstoja obeh elementov aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Strinja se s prvim vlagateljem v tem, da je družba Motorola Mobility L.L.C. (v nadaljevanju: Motorola Mobility) v lasti družbe Lenovo Group Ltd. (v nadaljevanju: Lenovo), vendar meni, da iz tega ne sledijo sklepi, kot jih zatrjuje prvi vlagatelj, tudi sicer pa naj bi bilo lastništvo družbe Motorola Mobility povsem nepomembno za presojo utemeljenosti zahtevka za revizijo. Dejstvo je namreč, da je proizvajalec ponujenih mobilnih naprav družba Motorola Mobility, ne pa družba Lenovo, ki je zgolj njen lastnik. Dodaja še, da – čeprav naj to ne bi bilo ključno za rešitev zadeve – družba Motorola Mobility še vedno obstaja kot gospodarski subjekt, ki nikakor ni podružnica družbe Lenovo, ampak odvisna družba kot samostojen gospodarski subjekt. Na navedeno kaže tudi pristavek »L.L.C«, kar pomeni »limited liability company« oz. smiselno enako kot družba z omejeno odgovornostjo. Dodaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval ponudbo za mobilne telefone svetovno znanih proizvajalcev in ne blagovnih znamk, proizvajalec pa je v konkretnem primeru le družba Motorola Mobility. Tudi če bi se zahteva nanašala na blagovne znamke, pa je očitno, da gre za dve različni blagovni znamki, ki predstavljata različne proizvode. Pomembno je, kdo je proizvajalec, ne pa, kdo je lastnik proizvajalca ali proizvajalčeve povezave z drugimi gospodarskimi subjekti.

Sklicujoč se na prakso Državne revizijske komisije naročnik v zvezi z revizijskimi navedbami drugega vlagatelja pojasnjuje namen finančnega zavarovanja za resnost ponudbe in stališče, da gre za tisti del ponudbe, katerega pomanjkljivosti, ki vplivajo na zmožnost unovčenja garancije v obsegu, kot ga je zahteval naročnik, praviloma ni mogoče odpravljati s popravljanjem ali dopolnjevanjem neustreznega zavarovanja ali s predložitvijo manjkajočega zavarovanja. V nasprotnem primeru bi bili namreč naročniki izpostavljeni zlorabam, saj bi ponudniki lahko namenoma predložili neustrezno zavarovanje ali pa ga sploh ne predložili, pričakujoč, da bodo napake lahko odpravljali kasneje, če jim bo takrat sploh še v interesu. Zavarovanje za resnost ponudbe bi v takem primeru povsem izgubilo svoj pomen. Tudi sicer naročnik dodaja (kar naj bi drugi vlagatelj spregledal), da je možnost dopolnjevanja, popravljanja ali pojasnjevanja ponudbe iz petega odstavka 89. člena ZJN-3 odvisna od naročnika – glede na dikcijo zakona naročnik tega ni dolžan omogočiti, temveč gre za možnost, ki mu jo ZJN-3 daje, upoštevaje pri tem temeljna načela. Sklicujoč se na prakso Državne revizijske komisije ugotavlja še, da niti naročnik niti Državna revizijska komisija ne moreta presojati utemeljenosti revizijskih navedb o kršitvi načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, smiselno enako pa velja tudi za očitek o posegu v pravico do dobrega upravljanja kot splošno načelo in na tem načelu izpeljano ravnanje z dolžno skrbnostjo.

Naročnik je z vlogo z dne 12. 9. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v odločanje odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Prvi vlagatelj se je v vlogi z dne 12. 9. 2017 opredelil do navedb naročnika, pri čemer je vztrajal pri svojih dosedanjih navedbah iz zahtevka za revizijo. Navaja, da je za pravno presojo spora bistvena ugotovitev, ali je aparat blagovne znamke Motorola aparat priznanega svetovnega proizvajalca Lenovo. Ker Motorola ni samostojna gospodarska družba, temveč družba, ki jo 100% obvladuje priznani svetovni proizvajalec Lenovo, kar je javno znano dejstvo in to izkazuje že uradni naziv »Motorola – a Lenovo Company« (v prevodu »Motorola, družba podjetja Lenovo«), so vse ostale interpretacije naročnika v smislu gospodarskih subjektov, samostojnih ali nesamostojnih, takšnih in drugačnih statusov, pravno irelevantne.

Drugi vlagatelj se je v vlogi z dne 14. 8. 2017 opredelil do navedb naročnika. Meni, da je v zahtevku za revizijo z navedbo »da bi se v takem primeru spremenil rezultat oddaje naročila najustreznejšemu ponudniku, za katerega je sicer po objektivnih točkovanih merilih izkazal vlagatelj« nedoumno in plastično izkazal, da je posledica kršitev neposredna ne-izbira drugega vlagatelja v skladu z razpisom. Navaja še, da celoten zahtevek za revizijo temelji na argumentaciji, da odločitev o pozivu na dopolnitev, pojasnilo ipd. ni povsem arbitrarna (kot naj bi zatrjeval naročnik), in da obstajajo okoliščina, kjer bi v skladu z vsebino pravice do dobrega upravljanja in že izpostavljenimi načeli naročnik moral pozvati k dopolnitvi, upoštevaje seveda pri tem okoliščine vsakega primera.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagateljev in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V skladu s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da sta vlagatelja vložila zahtevka za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila, zato je zaradi pospešitve postopka obravnavanje zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Med prvim vlagateljem in naročnikom obstaja spor o tem, ali je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-3 s tem, ko je ponudbo prvega vlagatelja zavrnil kot nedopustno. Dopustna ponudba je ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3).

Naročnikovo ravnanje v zvezi s ponudbo prvega vlagatelja je potrebno presojati ob upoštevanju določil prvega odstavka 89. člena ZJN-3, skladno s katerim naročnik odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena tega zakona in
b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena tega zakona in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena tega zakona, če so bila določena.

Za rešitev obravnavane zadeve je torej ključno vprašanje, ali je naročnik pravilno ocenil, da ponudba prvega vlagatelja ni skladna z zahtevami, kot izhajajo iz Priloge 1 »OPIS STORITEV IN TEHNIČNE ZAHTEVE, 1. popravek« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (podpoglavje 2.3 »Zahteve za opremo«):
»Ponudnik mora za vsak razred ponuditi vsaj pet mobilnih aparatov od vsaj treh priznanih svetovnih proizvajalcev (Apple, Samsung, HTC, Sony, Huawei, LG, Lenovo).«
Seznami in opisi mobilnih aparatov višjega, srednjega in nižjega razreda so bili določeni kot obvezna priloga k ponudbi (zahteva na obrazcu št. 3). Med strankama ni sporno, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila opredelil zaprti seznam (sedmih) proizvajalcev mobilnih aparatov, ki jih sprejema kot ustrezne – prvi vlagatelj pri tem izrecno soglaša z ravnanjem naročnika, ki je ponudbo (po merilih) drugouvrščenega ponudnika Telekom Slovenije, d.d., zavrnil kot nedopustno, ker je kot enega od aparatov ponudil aparat na ta seznam neuvrščenega proizvajalca Cat. Državna revizijska komisija se v tem postopku pravnega varstva zato ni opredeljevala do zakonitosti tako postavljenih zahtev (glede na določbe ZJN-3, ki se nanašajo na oblikovanje tehničnih specifikacij) – tudi sicer zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, praviloma ni mogoče vložiti po roku za prejem ponudb (prvi in drugi odstavek 25. člena ZPVPJN).

Med strankama tudi ni sporno dejstvo, da je prvi vlagatelj v ponudbi (dokument »SEZNAM MOBILNIH APARATOV VIŠJEGA, SREDNJEGA IN NIŽJEGA RAZREDA«) kot enega od petih mobilnih aparatov za srednji razred navedel mobilni aparat »Motorola Moto Z2 Play«. Sporno med strankama pa je, ali je na tak način zadoščeno zahtevi iz citiranega dela dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Prvi vlagatelj sicer zatrjuje, da proizvajalec telefonov Motorola ne obstaja več kot samostojen gospodarski subjekt, oziroma, da je družba Motorola Mobility zgolj podružnica družbe Lenovo, ki naj bi jo bilo zato potrebno šteti za proizvajalca ponujenega mobilnega aparata, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da prvi vlagatelj teh svojih navedb ni izkazal. Kot pravilno opozarja naročnik namreč iz dokazil, na katera se sklicuje prvi vlagatelj (tj. iz izpisa iz spletnih strani, iz katerih naj bi bilo razvidno lastništvo družbe Motorola Mobility ter iz izjave proizvajalca Lenovo z dne 23. 8. 2017) izhaja, da družba Motorola Mobility še vedno obstaja kot gospodarski subjekt, ki je sicer v lasti družbe Lenovo, ni pa (zgolj) njena podružnica. Še zlasti navedeno potrjuje izjava z dne 23. 8. 2017, v kateri je navedeno, da so vsi pametni telefoni pod blagovno znamko Motorola zasnovani (oblikovani) in proizvedeni s strani družbe Motorola Mobility, ki je od 30. 10. 2014. v popolni lasti družbe Lenovo (»[…] we confirm that all Motorola branded smartphones, are designed and manufactured by Motorola Mobility, a wholly owned subsidiary of Lenovo since 30/10/2014.«). Iz vsebine spletnih strani, na katere se sklicuje prvi vlagatelj, pa izhaja le to, da je družba Lenovo kupila družbo Motorola Mobility, ne pa tudi, da ta družba morebiti sploh ne obstaja več. Glede na določila izpostavljene zahteve dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila za presojo skladnosti ponujenih naprav tudi ni relevantna lastniška struktura proizvajalca naprav v smislu, da bi bilo mogoče kot proizvajalca ponujenih mobilnih aparatov šteti tudi lastnika gospodarske družbe.

Upoštevajoč vse navedeno ni mogoče pritrditi prvemu vlagatelju v tem, da je naročnik nepopolno oz. napačno ugotovil dejansko stanje v zvezi z identiteto proizvajalca spornih aparatov, na čimer je utemeljil svojo odločitev o zavrnitvi ponudbe prvega vlagatelja. Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da prvi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri tem, ko je ta njegovo ponudbo zavrnil kot nedopustno iz razloga, ker ni skladna z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija pojasnjuje, da v obravnavanem primeru ni mogoče pritrditi pomislekom naročnika o pomanjkanju aktivne legitimacije drugega vlagatelja za vložitev zahtevka za revizijo zaradi domnevnega izostanka omembe (in utemeljitve) možnosti nastanka škode. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj s tem, ko je z zahtevkom za revizijo izpodbijal naročnikova ravnanja, tj. ugotovitev o nedopustnosti po merilih najugodnejše ponudbe (ponudbe drugega vlagatelja), izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka oz. možnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika. Iz navedb v zahtevku za revizijo še izrecno izhaja, da se ob izkazanosti zatrjevanih navedb o nezakonitosti naročnikovega ravnanja spremeni rezultat oddaje javnega naročila, kjer se je po merilih za najugodnejšo izkazala ponudba drugega vlagateljeva.

Med drugim vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe kot nedopustne zaradi prekratke časovne veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe, kot je bila zahtevana z dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (točka I razdelka »3. Obvezna vsebina ponudbe« poglavja »II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI«):
»Originalna garancija banke ali zavarovalnice za resnost ponudbe v višini tri odstotke (3 %) ponudbene vrednosti brez DDV, izstavljena v skladu z vzorcem bančne garancije (Obrazec št. 9). Veljavnost garancije je sto dvajset (120) dni od roka za oddajo ponudbe, z možnostjo podaljšanja.«

Revizijske navedbe drugega vlagatelja je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Glede finančnega zavarovanja za resnost ponudbe je potrebno izhajati iz drugega odstavka 93. člena ZJN-3, ki določa, da je finančno zavarovanje, kadar ga naročnik zahteva, del ponudbene dokumentacije. Na njegovi podlagi lahko naročnik določi pogoje in načine zavarovanja resnosti ponudbe, dobro izvedbo posla ali odpravo napak v garancijski dobi. Če naročnik zahteva pogoje in načine zavarovanja, morajo biti ti pogoji in načini sorazmerni z javnim naročilom. Kadar naročnik določi zahtevo za predložitev finančnega zavarovanja za resnost ponudbe, mora upoštevati pravila iz Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 27/2016), ki je bila izdana na podlagi tretjega odstavka 93. člena ZJN 3.

Naročnik je kot rok za oddajo ponudb sprva določil 9. 6. 2017, s popravki dokumentacije, objavljenimi na portalu javnih naročil dne 2. 6. 2017 (pod št. objave JN004817/2017-K02), dne 15. 6. 2017 (pod št. objave JN004817/2017-K03) in dne 28. 6. 2017 (pod št. objave JN004817/2017-K05) pa je naposled kot rok za oddajo ponudb določil 18. 7. 2017. Upoštevaje navedeno in zgoraj citirani pogoj bi morali ponudniki torej predložiti garancijo za resnost ponudbe z veljavnostjo do 15. 11. 2017.

Med strankama ni sporno, da je drugi vlagatelj v svoji ponudbi predložil bančno garancijo za resnost ponudbe z dne 29. 6. 2017 z datumom veljavnosti 6. 11. 2017, kar je (tudi nesporno) neskladno z zahtevo po veljavnosti garancije 120 dni od roka za prejem ponudb. Vendar pa drugi vlagatelj meni, da bi ga moral naročnik pozvati na dopolnitev oz. popravo ponudbe v tem delu, pri čemer se sklicuje na peti odstavek 89. člena ZJN-3, skladno s katerim lahko naročnik v primeru, če pri preverjanju ugotovi, da so informacije ali dokumenti, ki jih je moral predložiti ponudnik, nepopolni ali napačni oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudnik predloži manjkajoče dokumente ali dopolni, popravi ali pojasni informacije ali dokumentacijo pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. ZJN-3 pri tem določa dve omejitvi, in sicer da lahko naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le v primerih, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam ter da se lahko predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije nanašajo izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Pri tem mora naročnik upoštevati elemente ponudbe, ki se (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ne smejo dopolnjevati ali popravljati ter so določeni v šestem odstavku 89. člena ZJN-3.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v zadevah št. 018-183/2015, 018-149/2016, 018-196/2016 in 018-062/2017, na katere se sklicuje zlasti naročnik), je namen finančnega zavarovanja za resnost ponudbe ta, da ga naročnik unovči v primeru, če ponudnik umakne svojo ponudbo po preteku roka za predložitev ponudb. Iz določbe tretjega odstavka 88. člena ZJN-3 je razvidno, da zavarovanje za resnost ponudbe predstavlja poseben del ponudbe, ki se ne nanaša na izkazovanje ponudnikove ustreznosti oz. usposobljenosti za izvedbo naročila in ki tudi ni povezan s tehničnimi specifikacijami ponudbe, ceno ali drugimi elementi, ki vplivajo na razvrstitev ponudb, je pa tesno povezan s samo ponudbo in je namenjen resnosti izkazovanja ponudbene volje. Naročniku prejeto zavarovanje za resnost ponudbe zagotavlja, da po razkritju ponudbenih cen in ostalih elementov meril na javnem odpiranju ponudb ne pride do dogovarjanj med ponudniki oz. do takšnih ravnanj, ko bi najugodnejši ponudniki umaknili svoje ponudbe v korist manj ugodnemu (dražjemu) ponudniku oz. ko z naročnikom ne bi več hoteli sodelovati v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb.

Glede na jasen namen in vlogo zavarovanja za resnost ponudbe je zato treba zavzeti stališče, da gre za tisti del ponudbe, katerega pomanjkljivosti, ki vplivajo na zmožnost unovčenja garancije v obsegu, kot ga je zahteval naročnik, praviloma ni mogoče odpravljati s spreminjanjem ali dopolnjevanjem neustreznega zavarovanja ali s predložitvijo manjkajočega zavarovanja. V nasprotnem primeru bi bili namreč naročniki izpostavljeni zlorabam, saj bi ponudniki lahko namenoma predložili neustrezno zavarovanje za resnost ponudbe ali pa ga sploh ne bi predložili, pričakujoč, da bodo napake lahko odpravljali kasneje, če jim bo to glede na podatke, pridobljene na javnem odpiranju ponudb, sploh še v interesu. Naročniki bi bili v tem primeru odvisni od volje ponudnikov, zavarovanje za resnost ponudbe pa bi v celoti izgubilo svoj namen. Zato je treba ugotoviti, da zavarovanje za resnost ponudbe predstavlja tisti element, ki mora biti v vsakem primeru predložen ob sami ponudbi (na kar so bili ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tudi izrecno opozorjeni) in v taki vsebini, kot je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, morebitnih napak pa ni dopustno naknadno odpravljati, temveč predstavljajo podlago za zavrnitev ponudbe kot nedopustne.

Tudi sicer je potrebno pritrditi naročniku v tem, da naročnik ni dolžan ponudnikom omogočiti dopolnjevanja, poprave oz. pojasnjevanja ponudbe, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN 3. Pri tem seveda nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov. V obravnavanem primeru kršitve načela enakopravne obravnave sicer ni mogoče ugotoviti, saj naročnik niti nobenega od drugih ponudnikov ni pozival na dopolnitve ali pojasnila ponudb glede predloženih finančnih zavarovanj. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da drugi vlagatelj niti ne zatrjuje, da je z ustreznim zavarovanjem za resnost ponudbe že razpolagal v trenutku oddaje ponudb, na podlagi česar bi bilo mogoče sploh presojati, ali gre za element ponudbe, katerega obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudbe, je mogoče objektivno preveriti; zgolj zatrjevana okoliščina, da bi tako bančno garancijo lahko pridobil (vendar je ni), za to še ne zadostuje.

Iz navedb drugega vlagatelja izhaja še očitek naročniku glede kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti iz 4. člena ZJN-3 (ki naj bi se po smiselnem zatrjevanju drugega vlagatelja uresničevala tudi preko pravice do dobrega upravljanja). S tem v zvezi Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da omenjeno načelo prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa, ki se kaže v racionalni porabi javnofinančnih sredstev in v zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno ter kakovostjo kupljenega blaga oziroma naročenih storitev in/ali gradenj. Posamezen ponudnik se zato že po naravi stvari v revizijskem postopku praviloma ne more uspešno sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj ponudnik z zahtevkom za revizijo, vloženim v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ščiti svoj lastni ekonomski interes, medtem ko lahko pravno varstvo javnega interesa v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN v povezavi s prvim odstavkom 6. člena ZPVPJN uveljavljajo zagovorniki javnega interesa, med katere je na podlagi drugega odstavka 6. člena ZPVPJN šteti ministrstvo, pristojno za javna naročila, Računsko sodišče Republike Slovenije, organ, pristojen za varstvo konkurence, ter organ, pristojen za preprečevanje korupcije. Ker vlagatelja torej ni mogoče opredeliti kot zagovornika javnega interesa, slednjemu ni moč priznati aktivne legitimacije za obravnavo navedb, podanih v povezavi z zatrjevano kršitvijo načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Državna revizijska komisija še pripominja, da naročnik v obravnavanem primeru javnega naročila ni oddal ponudniku z vsaj petino ali celo tretjino dražjo ponudbo od ponudbe drugega vlagatelja (kot bi bilo mogoče razbrati iz navedb v zahtevku za revizijo), saj za izvedbo predmetnega javnega naročila ponudnika sploh ni izbral – poleg ponudbe drugega vlagatelja je namreč kot nedopustni zavrnil tudi obe preostali prejeti ponudbi.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj v okviru zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri tem, ko je njegovo ponudbo zavrnil kot nedopustno iz razloga, ker drugi vlagatelj v ponudbi ni predložil ustreznega zavarovanja za resnost ponudbe, skladnega z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelja sta v zahtevkih za revizijo uveljavljala povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker vlagatelja z zahtevkoma za revizijo nista uspela, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njuni zahtevi za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. in 5. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 9. 10. 2017

Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetniška družba Neffat o.p., d.o.o., Miklošičeva cesta 18, 1000 Ljubljana,
- Telemach d.o.o., Cesta Ljubljanske brigade 21, 1000 Ljubljana,
- Univerza v Mariboru, Slomškov trg 15, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.