018-166/2017 Občina Hrpelje - Kozina

Številka: 018-166/2017-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Redno vzdrževanje kategoriziranih občinskih cest v Občini Hrpelje-Kozina« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba CPK d.d., Ulica 15. maja 14, Koper, ki ga zastopa Odvetniška družba Zupančič, Tacol in Partnerji o.p., d.o.o., Nazorjeva ulica 6A, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Hrpelje - Kozina, Reška cesta 14, Kozina (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.09.2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot izhaja iz dokumenta Odločitev o oddaji naročila št. 430-5/2017-18, z dne 25.07.2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v znesku 15.593,86 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu dne 23.03.2017 objavil na Portalu javnih naročil, pod številko objave JN 002206/2017-B01. Naročnik je dne 25.07.2017 sprejel Odločitev o oddaji naročila št. 430-5/2017-18, s katero je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Godina d.o.o., OIC-Hrpelje 22, Kozina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve je razvidno, da je izbrana ponudba dopustna in (ob upoštevanju merila najnižja cena) najugodnejša.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 04.08.2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pravnega varstva, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi. Zatrjuje, da je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil, da je oblikovana v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, hkrati je ugotovil tudi, da je izbrani ponudnik predložil neresnično izjavo, na podlagi katere mu je naročnik priznal sposobnost za izvedbo posla. Vlagatelj navaja, da se je izbrani ponudnik v svoji ponudbi skliceval na drug gospodarski subjekt, to je na družbo CVO d.o.o., Ljubljana, in bi ga moral zato (v skladu z zahtevo iz Pogoja 3) nominirati za opravljanje del v višini več kot 50 % vrednosti del. Izbrani ponudnik navedene družbe ni navedel niti kot podizvajalca, kaj šele, da bi mu dodelil več kot 50 % delež posla. Navedeno tudi sicer ni možno, saj je izbrani ponudnik kot podizvajalca z več kot 50 % deležem imenoval družbo Strabag d.o.o., ki mu je omogočila sklicevanje na njene referenčne posle. Tudi Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) v prvem odstavku 81. člena določa, da mora biti vsak subjekt, ki zagotavlja kadre, s katerimi ponudnik izkazuje izpolnjevanje zahtev glede poklicnih izkušenj, v ponudbi imenovan kot podizvajalec. Kot je naročnik navedel na 24. strani razpisne dokumentacije, bi moral izbrani ponudnik za vsak subjekt, na katerega kapacitete se sklicuje, predložiti tudi izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec »Seznam subjektov, katerih zmogljivosti uporablja ponudnik«. Slednji pa je v ponudbi izbranega ponudnika predložen le za podizvajalca Strabag d.o.o., in ne tudi za družbo CVO d.o.o., Ljubljana. Za družbo CVO d.o.o., Ljubljana pa bi moral izbrani ponudnik predložiti tudi ločen obrazec ESPD. Ponudba izbranega ponudnika je nedopustna tudi zato, ker gospodarskih subjektov, na katere se sklicuje v zvezi s ponujeno tehnično opremo (Maks Godina s.p., Globex s.r.l. in AGM Nemec d.o.o.), kljub jasni zahtevi iz razpisne dokumentacije, ni navedel kot podizvajalce, ravno tako jim (v skladu z zahtevo iz Pogoja 4) ni dodelil vsaj 50 % vrednosti del. Poleg tega način izpolnjevanja pogoja, kot si ga je zamislil izbrani ponudnik, ob navedeni zasedbi gospodarskih subjektov ni niti teoretično možen. Stališču, da se subjekt ne more sklicevati na zmogljivosti več gospodarskih subjektov, če naročnik število slednjih omeji, pa izhaja tudi iz sodbe Sodišča EU v zadevi št. C-387/14. Poleg tega bi moral izbrani ponudnik za vse navedene gospodarske subjekte predložiti izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec »Seznam subjektov, katerih zmogljivosti uporablja ponudnik«, kar pa ni storil. Za navedene družbe bi moral izbrani ponudnik predložiti tudi ločene obrazce ESPD. Vlagatelj še navaja, da je pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika tudi ugotovil, da je slednji sicer predložil ESPD obrazec, iz katerega pa izhaja več pomanjkljivosti. Izbrani ponudnik namreč ni odgovoril na vprašanje iz III. razdelka (Razlogi za izključitev) točka A (Teroristična kazniva dejanja ali kazniva dejanja ali kazniva dejanja, povezana s terorističnimi dejavnostmi) in na vprašanje iz točke C (Dogovor z upniki). Poleg tega je izbrani ponudnik v točki II.A, ki je namenjen vnosu podatkov o morebitni skupni ponudbi (in ne ponudbi s podizvajalci), kot partnerja navedel družbo Strabag d.o.o., to družbo pa je navedel tudi v točki II.C, ki je namenjena navedbi podizvajalcev. Iz pregleda ESPD obrazca za družbo Strabag d.o.o. pa je razvidno, da sodeluje z drugimi gospodarskimi subjekti (to je z družbo Godina d.o.o.), s čimer nakazuje, da nastopa kot partner, hkrati pa dodaja, da nastopa kot podizvajalec. Vlagatelj nadalje navaja, da je naročnik od ponudnikov zahteval, da morajo razpolagati z dvema voznikoma traktorja in/ali kamiona in dvema strojnikoma, ki imajo vsaj 5 let delovnih izkušenj na področju vzdrževanja cest. Vzdrževanja cest ni mogoče razlagati v smislu rekonstrukcije in obnove cest, pač pa gre za dela, s katerimi so vozniki in strojniki v prostem prometnem toku opravili npr. storitve košnje, pometanja, pluženja, posipavanja, ipd. Vzdrževanje cest je urejeno tudi v Pravilniku o rednem vzdrževanju javnih cest (Uradni list RS, št. 38/16). Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik nima nobenih izkušenj z izvajanjem storitev vzdrževanja cest. Kljub temu je kot kadre, ki so navedeni kot vozniki traktorja in/ali kamiona ter kot strojniki, navedel izključno svoje kadre. Naročnik je od izbranega ponudnika zahteval, da dokaže, da imajo vsak voznik in vsak strojnik najmanj 5 let delovnih izkušenj na področju vzdrževanja cest. Čeprav nominirani kadri nimajo zahtevanih izkušenj, je izbrani ponudnik za vsakega izmed njih priložil lastno izjavo, da so izvajali dela na področju vzdrževanja in urejanja cest, s čimer pa je predložil neresnično izjavo. Pri tem je izbrani ponudnik navedel tudi, da ima kader 5 let delovnih izkušenj na področju vzdrževanja in urejanja cest, s čimer je razširil možnost interpretacije lastne zahteve. Vlagatelj v zvezi s tem poziva naročnika oziroma Državno revizijsko komisijo, da presodita navedena dejstva in ugotovita, da so izpolnjeni vsi znaki predložitve neresnične izjave iz 5. točke prvega odstavka 112. člena ZJN-3. Uvedba prekrškovnega postopka s strani Državne revizijske komisije bi po vlagateljevem mnenju pripomogla k omejevanju nelojalne konkurence. Vlagatelj še navaja, da je izbrani ponudnik v zvezi z referenčno zahtevo (Referenca za izvajanje letnega vzdrževanja cest in Referenca za zimsko službo) navedel referenčne posle družbe Strabag d.o.o., ki jih je izvedla za Občino Domžale in Občino Mengeš. Posledično bi moral izbrani ponudnik navesti, da bo več kot 50 % delež posla družba Strabag d.o.o. tudi izvedla. Vendar pa je ob detajlnem pregledu ponudbe izbranega ponudnika mogoče ugotoviti, da bodo vsa dela izvajali zaposleni kadri izbranega ponudnika in oseba T.M, ki je zaposlena pri CVO d.o.o., Ljubljana. Izbrani ponudnik prav tako razpisanih del ne bo izvajal niti z enim kosom mehanizacije družbe Strabag d.o.o., kar pomeni, da gre za fiktivno navedbo podizvajalca, zgolj z namenom izpolnitve referenčnega pogoja. Vlagatelj še navaja, da je naročnik zahteval (po dve) referenci za izvajanje letnega vzdrževanja cest in za opravljanje zimske službe. Izbrani ponudnik je navedel isti referenčni posel, ki ga je razdelil na dva dela, kar je naročnik izrecno prepovedal. Vlagatelj tudi ugotavlja, da je bila družbi Strabag d.o.o. s strani Občine Mengeš podeljena koncesija za letno in zimsko vzdrževanje cest za obdobje 10 let - koncesija je bila podeljena za 10 letno obdobje in gre torej za enovit posel, ki ga je izbrani ponudnik prikazal kot dve ločeni referenci.

Izbrani ponudnik se je z vlogo, z dne 09.08.2017, vloženo na podlagi drugega odstavka 27. člena ZPVPJN, izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja. Zatrjuje, da je v celoti izpolnil vse zahteve naročnika in oddal dopustno ponudbo. Navaja, da je v ponudbi predložil Sporazum o uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ki je bil podpisan z družbo CVO d.o.o., s katerim je izpolnil kadrovski pogoj (z osebo T.M.). Izbrani ponudnik zatrjuje, da navedena družba ne bo sodelovala pri izvedbi posla kot partner ali podizvajalec. Z njo je bil sklenjen dogovor, da sme njen delavec opravljati dela za izbranega ponudnika, pri čemer bosta izbrani ponudnik in oseba T.M. sodelovanje uredila s podjemno pogodbo. Družba CVO d.o.o. torej v obravnavanem primeru zgolj soglaša, da njen delavec sodeluje pri drugem gospodarskem subjektu, kar je popolnoma drugačno pravno in dejansko stanje, kot je sklicevanje na kapacitete drugega gospodarskega subjekta. Smiselno podobne argumente podaja izbrani ponudnik tudi glede očitka, ki se nanaša na tehnično opremo. Navaja, da je v dokaz razpolaganja s to opremo predložil listine, s katerimi dokazuje, da ima določene stroje v lasti, najemu ali leasingu. Najem in leasing pa sta kategoriji, ki ne sodita v termin sklicevanja na kapacitete drugih gospodarskih subjektov. Zato gospodarskih subjektov (Maks Godina s.p., Globex s.r.l. ter AGM Nemec d.o.o.) ni bil dolžan navesti kot subjektov, na katerih kapacitete se sklicuje, ter za njih tudi ni bil dolžan predlagati listin in dokazov. Iz navedenega razloga je neutemeljen tudi očitek, ki se nanaša na višino (najmanj 50 %) vrednosti del. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na pomanjkljivo izpolnjen ESPD obrazec, izbrani ponudnik zatrjuje, da je naročnik dejstvo, ki se nanaša na nekaznovanost izbranega ponudnika, preverjal preko uradnih evidenc in ugotovil, da izbrani ponudnik ni bil obsojen za nobeno kaznivo dejanje. Iz javno dostopnih podatkov pa je tudi razvidno, da izbrani ponudnik posluje finančno vzdržno in ni v nobenem postopku insolventnosti, kar je navedeno v odgovorih v podtočki C ESPD obrazca, zaradi česar ni bilo potrebno (še posebej) označiti vprašanja, ki se nanaša na obstoj dogovora z upniki. Odgovor, ki se nanaša na izkrivljanje konkurence, pa lahko naročnik dobi že iz kazenske evidence, saj bi moral biti subjekt, v kolikor je takšna dejanja storil, tudi ustrezno sankcioniran. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na referenčno vzdrževanje cest, izbrani ponudnik ugotavlja, da vlagatelj v tem delu podaja samosvojo razlago, kar pa v strokovnem smislu ni vzdržno. Res je vzdrževanje cest urejeno s pravilnikom, vendar se naročnik na pravilnik ni skliceval, poleg tega iz pravilnika izhaja, da sta tudi rekonstrukcija in gradnja cest termina, ki sodita pod definicijo izkušenj pri vzdrževanju cest. Vsaka gradnja in rekonstrukcija ceste oziroma sanacija ceste pomeni hkrati tudi vzdrževanje, pri čemer so gradnje, sanacije in rekonstrukcije cest bistveno bolj zahtevne kot samo vzdrževanje cest. Izbrani ponudnik še navaja, da so očitki vlagatelja, ki se nanašajo na neresnične podatke v zvezi z družbo Strabag d.o.o., nejasni, vlagatelj pa v zvezi s tem tudi ni navedel nobenega dejstva, dokaza ali razlage. Izbrani ponudnik zatrjuje, da je družbo Strabag d.o.o. navedel kot podizvajalca, navedena družba pa izpolnjuje vse razpisne pogoje. Prav tako neutemeljen in nekonkretiziran je tudi očitek, ki se nanaša na neizpolnjevanje referenčnega pogoja iz razloga, ker naj bi družba Strabag d.o.o. referenco razdelila na dva posla. Vlagatelj je netočno navedel, da naj bi Občina Mengeš družbi Strabag d.o.o. podelila desetletno koncesijo za letno in zimsko vzdrževanje cest. V tem primeru je šlo za letno vzdrževanje ter je bil izbran drug izvajalec. Zimsko vzdrževanje pa ob vsakem letnem naročilu izvaja družba Strabag d.o.o., zato je vlagateljev očitek irelevanten.

Naročnik je z dokumentom št. 430-5/2017-24, z dne 22.08.2017, zahtevek za revizijo zavrnil in (posledično) zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Navaja, da je ponudbo izbranega ponudnika pregledal in ugotovil, da je dopustna in vsebuje vse potrebne sestavine in dokazila iz razpisne dokumentacije (zapisnik št. 430-5/2017-17). Navaja, da je v Pogoju 3 razpisne dokumentacije jasno navedeno, da bo kot dokazilo upošteval pogodbe o zaposlitvi, podjemne pogodbe in druga dokazila, iz katerih je razvidno, da gospodarski subjekt razpolaga z nominiranim osebjem. Naročnik v tem delu pritrjuje izbranemu ponudniku, da gre za kader in ne za podizvajalce. Glede očitkov, ki se nanašajo na družbo CVO d.o.o., naročnik navaja, da družba CVO d.o.o. ni gospodarski subjekt, katerega zmogljivosti naj bi se uporabile v smislu določil 83. člena ZJN-3. Tudi v primeru tehnične opreme ne gre za takšne zmogljivosti. V Pogoju 4 je jasno navedeno, da bo naročnik upošteval dokazila o razpolaganju s tehnično opremo, poleg tega ni navedeno, da tehnična oprema ne bi smela biti v najemu ali leasingu. Zato tudi podjetja Maks Godina s.p., Globex s.r.l. ter AGM Nemec d.o.o. niso gospodarski subjekti v smislu določil 81. člena ZJN-3. Naročnik zavrača tudi očitke, ki se nanašajo na ESPD obrazec. Zatrjuje, da je (v skladu s pooblastilom izbranega ponudnika) podatke preverjal preko portala EJN ter kazenske evidence, iz katerih je razvidno, da ne obstajajo razlogi za izključitev izbranega ponudnika. Poleg tega je iz izpolnjenih obrazcev jasno razvidno razmerje med izbranim ponudnikom in njegovim podizvajalcem. Izbrani ponudnik, nadaljuje naročnik, je v ponudbi (in njeni dopolnitvi) predložil ustrezna dokazila glede izpolnjevanja kadrovskih zmogljivosti. Tudi nominacija družbe Strabag je skladna z razpisno dokumentacijo. Naročnik še navaja, da družba Strabag d.o.o. pri dveh naročnikih (Občina Domžale in Občina Mengeš) izvaja vzdrževanje lokalnih cest (zimsko in letno), in to v več koledarskih letnih in zimskih sezonah, kar presega zahtevo iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 29.08.2017, izjasnil o navedbah naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Ugotavlja, da je naročnik v zvezi z očitkom, ki se nanaša na uporabo zmogljivosti subjekta CVO d.o.o., navedel, da je kot dokazilo predvidel pogodbe o zaposlitvi, podjemne pogodbe ali druga dokazila. Naročnik je tudi navedel, da je v tem delu sledil izbranemu ponudniku, pri čemer pa svoje navedbe ni obrazložil. V konkretnem primeru v naročnikovi obrazložitvi manjkajo dokazi, na katere je naročnik oprl svoj sklep, zaradi česar so njegove navedbe nedokazane. Vlagatelj še navaja, da je naročnik s tem, ko je ponudnikom omogočil izpolnjevanje kadrovskega pogoja z različnimi dokazili, v postopek javnega naročila zgolj prenesel zahtevo iz prvega odstavka 81. člena ZJN-3. Vendar to ne pomeni, da izbranemu ponudniku subjekta CVO d.o.o. ni potrebno nominirati kot podizvajalca, ter da mu zanj ni potrebno predložiti ESPD obrazca. Določilo 81. člena ZJN-3 ne zahteva, da naročnik besedilo zakona prenaša v dokumentacijo, ampak že sama zakonska norma predpostavlja pogoje, pod katerimi se izbrani ponudnik lahko sklicuje na zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta. Če izbranemu ponudniku ne bi bilo treba predložiti ESPD obrazca za subjekte, katerih zmogljivosti uporablja, so ti subjekti de facto izvzeti iz sistema preverjanja izključitvenih razlogov. V konkretnem primeru izbrani ponudnik ni predložil pogodbe o zaposlitvi ali podjemne pogodbe, ki bi bila sklenjena neposredno s kadrom, ampak je sklenil pogodbo z drugim gospodarskim subjektom, pri katerem je ta oseba zaposlena, od nje prejema plačilo za delo in prispevke ter se mora ravnati po notranjih predpisih tega subjekta. Navedeno torej v celoti ustreza definiciji uporabe zmogljivosti drugega gospodarskega subjekta. V zvezi s tehnično opremo vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik te opreme nima v lasti, temveč mu jo pogodbeno zagotavljajo poslovni partnerji. Gre za opremo, ki predstavlja kapaciteto drugih gospodarskih subjektov, ki jo imajo zavedeno tudi v svojih poslovnih knjigah, za katero se lahko obračunava amortizacijo ipd. Drugi gospodarski subjekti pa so s tem izbranemu ponudniku omogočili, da se na to opremo lahko tudi sklicuje. V kolikor navedeno ne bi predstavljalo sklicevanja na kapacitete drugega gospodarskega subjekta, potem bi bil ta institut v zakonu brez pomena in brez vsebinske zaveze. V zvezi z obrazcem ESPD je naročnik navedel zgolj, da je napake v njem dejansko saniral s tem, ko je pogledal v evidence, hkrati pa se mu nejasnosti glede vloge družbe Strabag d.o.o. ne zdijo sporne. Vlagatelj poudarja, da predstavlja ESPD obrazec lastno izjavo gospodarskega subjekta. V kolikor je v ponudbi podanih več različnih izjav, bi bilo potrebno navedeno situacijo razjasniti, saj se na vlogo subjekta navezujejo tudi zahtevana dokazila. V konkretnem primeru pa naročnik niti v sklepu ni navedel, katero razmerje je priglašeno. Tudi v zvezi z očitki, ki se nanašajo na reference kadra, naročnik ni navedel nobenih argumentov. Pri tem gre za očiten poskus zlorabe določil dokumentacije v zvezi z javnim naročilom in za podajanje zavajajočih izjav. Navedeno naročniki v obstoječem sistemu javnega naročanja še vedno tolerirajo, s čimer je vlagatelj kot ponudnik, ki v celoti razpolaga z lastnim kadrom, ki večino dela opravi na področju rednega vzdrževanja cest, v zapostavljenem položaju. Vlagatelj še opozarja, da dejstvo, da naročnik že v ponudbi ni zahteval referenčnih potrdil za izkazovanje 5 letnih izkušenj za kadre, še ne pomeni, da je takšno zahtevo mogoče izpolniti s »prazno« izjavo. V zvezi z očitki, ki se nanašajo na navedbo neresničnih podatkov glede deleža družbe Strabag d.o.o., vlagatelj ugotavlja, da jih naročnik prav tako ni vsebinsko argumentiral. Iz dokumentacije je namreč jasno razvidno, da podizvajalec Strabag d.o.o. ne more izvesti več kot 50 % posla brez kadra in mehanizacije. Vlagatelj še poudarja, da zgolj dejstvo, da je družba Strabag d.o.o. izvajala storitve v Občini Domžale in Občini Mengeš, še ne pomeni, da je referenčni pogoj tudi izpolnjen. Pri tem naročnik v ničemer ni obrazložil, v čem si vlagatelj napačno razlaga referenčno zahtevo. Naročnik se prav tako ni opredelil do očitka, da je v razpisni dokumentaciji v primeru sklicevanja na kapacitete ali reference, zahteval vsaj 50 % udeležbo tega subjekta pri izvedbi, in bi zato izbrani ponudnik moral vsem petim družbam, ki mu zagotavljajo kapacitete, prenesti skupaj več kot 250 % posla, kar pa ni mogoče.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna iz več razlogov. Kot zatrjuje vlagatelj, je ponudba izbranega ponudnika nedopustna zato, ker gospodarskih subjektov, na katere se sklicuje v zvezi s kadrom in tehnično opremo, ni navedel niti kot podizvajalce niti jim ni dodelil več kot 50 % deleža razpisanega posla. Poleg tega nominiran kader izbranega ponudnika (dva voznika traktorja in dva strojnika) nima izkušenj s področja vzdrževanja cest. Prav tako izbrani ponudnik ni v celoti izpolnil ESPD obrazca, iz njega pa tudi ni mogoče ugotoviti, ali družba Strabag d.o.o. nastopa v vlogi partnerja ali podizvajalca. Ker družba Strabag d.o.o. ne participira niti kadra niti tehnične opreme, je navedena zgolj navidezno, oziroma z namenom izpolnitve referenčnega pogoja. Poleg tega navedena družba ni izpolnila referenčne zahteve, saj je (v nasprotju z naročnikovo zahtevo) enovit referenčni posel nedopustno prikazala kot dve ločeni referenci.

V skladu z 29. točko prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju:ZJN-3) je dopustna zgolj ponudba, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev, in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam ter zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega njegovih zagotovljenih sredstev. Naročnik odda javno naročilo na podlagi meril po tem, ko skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 preveri izpolnjevanje naslednjih pogojev: a) ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in b) ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter pravila in merila iz 82. ter 83. člena ZJN-3, če so ta bila določena.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke, s katerimi zatrjuje, da bi moral izbrani ponudnik družbe, na kateri se sklicuje v zvezi z izposojenim kadrom in tehnično opremo, navesti kot podizvajalce in jih (vsako izmed njih), v skladu z zahtevo iz razpisne dokumentacije, nominirati za opravljanje del najmanj v višini 50 % vrednosti del. Vlagatelj v zvezi s tem še zatrjuje, da bi moral izbrani ponudnik za vsakega izmed teh gospodarskih subjektov predložiti (izpolnjen, podpisan in žigosan) obrazec »Seznam subjektov, katerih zmogljivosti uporablja ponudnik« ter ESPD obrazec.

Naročnik je kadrovske zahteve navedel v Pogoju 3 Pogojev za priznanje usposobljenosti (Kadrovske zmogljivosti), kjer je med drugim zahteval:

» 1 odgovornega vodjo vzdrževanja ceste:

- za organizacijo in koordinacijo del,
- za izvajanje kontrole nad izpolnjevanjem pogojev pri soglasjih in dovoljenjih,
- za vzdrževanje, organizacijo in koordinacijo del rednega vzdrževanja,
- za varstvo cest in nadzor nad izpolnitvijo pogojev izdanih dovoljenj,
- za spremljanje/izvajanje prometnih režimov,
- za udeležbo na terenskih ogledih, ustnih obravnavah in tehničnih pregledih.

Dokazilo:

Enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila - ESPD, ki ga gospodarski subjekt izpolni na spletni strani in ga predloži v tiskani obliki.

Kot dokazilo v fazi preverjanja izjave bo naročnik upošteval pogodbe o zaposlitvi, podjemne pogodbe, druga dokazila, iz katerih je razvidno, da gospodarski subjekt razpolaga z normiranim osebjem.

Partnerji v skupni ponudbi in podizvajalci:

Pogoj mora izpolnjevati gospodarski subjekt kot samostojni ponudnik, v primeru partnerjev v skupni ponudbi mora pogoj izpolniti vsaj eden izmed partnerjev. V primeru, če se za izpolnjevanja pogoja sklicuje na partnerje, podizvajalce ali druge gospodarske subjekte, morajo navedeni subjekti v okviru konkretnega posla biti nominirani za opravljanje del najmanj v višini 50 % vrednosti del.«

Naročnik je zahteve glede razpolaganja z ustrezno mehanizacijo določil v Pogoju 4 Pogojev za priznanje usposobljenosti (Tehnične zmogljivosti), kjer je zapisal:

»Gospodarski subjekt razpolaga z zadostnim obsegom potrebnih sredstev za delo, izključno za področje del za naročnika. Gospodarski subjekt mora razpolagati z naslednjo brezhibno tehnično opremo:

1 komunalno vozilo tipa unimog ali primerljivo, moč motorja min. 80 KW,
1 kamion kiper 15 t,
1 rovokopač ali bager z gumami, primeren za vožnjo po cesti, moč motorja: min.70 KW,
1 valjar eno ali dvobetonski, širine minimalno 80 cm, moč motorja: min. 11,9 KW,
1 traktor: minimalno 70 KW,
1 traktor: minimalno 35 KW,
1 pometalno sesalna naprava primerna za strojno čiščenje cest,
2 pol tovorni vozili do 3500 kg, z nosilnostjo min. 800 kg za prevoz do 5 oseb in orodja,
4 snežne pluge in 5 posipalnih naprav, od tega ena z avtomatskih posipalcem,
2 kosilnici za košnjo obcestnih površin za montažo na traktor oz. unimog,
2 motorni kosi, 2 motorni žagi.

Ponudnik mora za kvalitetno izvedbo storitev zagotoviti tudi drugo potrebno opremo, ki v dokumentaciji ni navedena, je pa potrebna za učinkovito izvedbo posla.

Dokazilo:

Enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila - ESPD, ki ga gospodarski subjekt izpolni na spletni strani in ga predloži v tiskani obliki.

Kot dokazilo v fazi preverjanja izjave bo naročnik upošteval dokazilo o razpolaganju s tehnično opremo (prometno dovoljenje, kupoprodajna pogodba …).

Partnerji v skupni ponudbi in podizvajalci:

Pogoj mora izpolnjevati gospodarski subjekt kot samostojni ponudnik, v primeru partnerjev v skupni ponudbi mora pogoj izpolniti vsaj eden izmed partnerjev. V primeru, če se za izpolnjevanja pogoja sklicuje na partnerje, podizvajalce ali druge gospodarske subjekte, morajo navedeni subjekti v okviru konkretnega posla biti nominirani za opravljanje del najmanj v višini 50 % vrednosti del.«

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je za odgovornega vodjo vzdrževanja ceste nominiral osebo T.M., ki pri izbranem ponudniku ni zaposlena, kar je med obema strankama v obravnavanem primeru tudi nesporno. Poleg tega je izbrani ponudnik v ponudbi predložil izjavo, s katero družba (delodajalec osebe T.M.) CVO d.o.o., Ljubljana izrecno in brezpogojno soglaša in izjavlja, da izbranemu ponudniku, in sicer do popolnega zaključka vseh del predmetnega javnega naročila, zagotavlja naveden kader (osebo T.M.).

Iz ponudbe izbranega ponudnika in iz njene dopolnitve je tudi razvidno, da z določeno tehnično opremo razpolago sam, preostali del opreme pa bo najel od treh gospodarskih subjektov - to je od podjetij Maks Godina s.p. (in sicer valjar, dva traktorja, pometalno sesalno napravo za čiščenje cest, 4 snežne pluge, 5 posipalnih naprav, posipalec soli in 3 kosilnice), Globex s.r.l. (pometalno sesalno napravo za strojno čiščenje cest, 3 snežne pluge in 5 posipalcev soli) ter AGM Nemec d.o.o. (dva snežna pluga in posipalec soli). Med vlagateljem in naročnikom sicer ni spora o tem, da izbrani ponudnik na ta način razpolaga z vso zahtevano opremo, ki je potrebna za izvedbo razpisanega posla.

V konkretnem primeru tako med strankama ostaja sporno, ali bi morala biti podjetja CVO d.o.o., Ljubljana, Maks Godina s.p., Kozina, Globex s.r.l., podružnica v Sloveniji, Logatec in AGM Nemec d.o.o., Laško navedeni kot podizvajalci ter biti (vsak izmed njih) nominirani za opravljanje razpisanih del najmanj v višini 50 % vrednosti del.

Državna revizijska komisija se strinja z izbranim ponudnikom in naročnikom v tem, da podjetje CVO d.o.o., Ljubljana v konkretnem primeru nastopa kot posrednik delovne sile in ne kot izvajalec razpisane storitve v smislu definicije javnega naročila storitve iz 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. V ponudbi izbranega ponudnika torej kot odgovorni vodja vzdrževanja ceste nastopa oseba T.M. kot fizična oseba in ne njen delodajalec, kakor to skuša prikazati vlagatelj.

Naročnik je v konkretnem primeru dovolil ponudnikom, da se sklicujejo na kapacitete drugih subjektov, ki jo kot možnost za izpolnjevanje kadrovske sposobnosti predvidevata ZJN-3 v prvem odstavku 81. člena in sodna praksa Sodišča Evropske unije (sodba C-176/98 Holst Italia). Na podlagi omenjene določbe lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. Če želi gospodarski subjekt uporabiti zmogljivosti drugih subjektov, mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v predloženo izjavo, ki jo je podala družba CVO d.o.o., Ljubljana, ugotavlja, da naveden dokument predstavlja dokazilo, da bo izbrani ponudnik pri izvajanju predmetnega javnega naročila imel na voljo kapacitete omenjenega podjetja (to je osebo T.M.), s čimer je izbrani ponudnik izpolnil zakonske pogoje za sklicevanje na kapacitete drugega ter s tem svojo kadrovsko usposobljenost za izvedbo razpisanega posla.

Osmi odstavek 77. člena ZJN-3 določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti med drugim tudi z izjavo o orodjih, obratni ali tehnični opremi, ki je izvajalcu storitev ali gradenj na voljo za izvedbo javnega naročila (točka i) drugega odstavka 77. člena ZJN-3). Ob tem ZJN-3, kot že izhaja iz te odločitve, v prvem odstavku 81. člena določa, da lahko gospodarski subjekt glede pogojev v zvezi z ekonomskim in finančnim položajem ter tehnično in strokovno sposobnostjo po potrebi za posamezno javno naročilo uporabi zmogljivosti drugih subjektov, ne glede na pravno razmerje med njim in temi subjekti. V takem primeru mora naročniku dokazati, da bo imel na voljo potrebna sredstva, na primer s predložitvijo zagotovil teh subjektov v ta namen. Enaki pogoji veljajo v skladu s tretjim odstavkom 81. člena ZJN-3 tudi v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj, saj se lahko v tem primeru posamezni subjekt sklicuje na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov. Iz navedenih določil je razvidno, da naročnik od ponudnikov ne sme zahtevati, da tehnično (in kadrovsko sposobnost) za izvedbo naročila dokazujejo samo s svojimi zmogljivostmi, temveč mora pri tem upoštevati tudi druge razpoložljive zmogljivosti, ki jih imajo ponudniki na voljo preko konzorcijev ali drugih poslovnih ali statusnih povezav. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, se lahko ponudnik sklicuje tako na tehnične zmogljivosti gospodarskih subjektov, s katerimi sodeluje v ponudbi, kot tudi na tehnične zmogljivosti gospodarskih subjektov, ki v ponudbi sicer ne nastopajo, imajo pa s ponudnikom takšno razmerje, na podlagi katerega je mogoče ugotoviti, da bo imel ponudnik njihove zmogljivosti dejansko na voljo. Odločitev, ali bodo ponudniki z lastnikom oz. najemodajalcem tehnične opreme nastopali skupaj v okviru ponudbe ali pa bodo v ponudbi predložili le dokazila o razpolaganju z njihovimi zmogljivostmi, je tako, sledeč pravilom javnega naročanja, v avtonomiji ponudnika.

Kot je razvidno iz zgoraj citiranih pogojev, je naročnik v konkretnem primeru sicer dopustil, da se ponudniki lahko sklicujejo na kader in mehanizacijo drugih gospodarskih subjektov, a je po drugi strani (na kar pravilno opozarja tudi vlagatelj) izrecno zahteval, da mora ponudnik v tem primeru gospodarske subjekte, pri katerih je kader zaposlen, ter podjetja, ki so lastniki tehnične mehanizacije, v ponudbi nominirati za opravljanje del najmanj v višini 50 % vrednosti del. Navedena zahteva je jasna in nedvoumna in ne dopušča različnih interpretacij. Vsak ponudnik, ki se sklicuje na izposojeni kader ali tehnično opremo drugih gospodarskih subjektov, mora torej te gospodarske subjekte nominirati za opravljanje razpisanih del v višini vsaj 50 % vrednosti del.

Državna revizijska komisija pripominja, da v zvezi s predmetno zahtevo (tekom pojasnjevanja razpisne dokumentacije) ni bilo postavljeno nobeno vprašanje, zoper razpisno dokumentacijo pa tudi ni bil vložen zahtevek za revizijo, ki bi moral biti v tem primeru vložen v roku, ki jih za vložitev zahtevka za revizijo (ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali na razpisno dokumentacijo) določa 25. člen ZPVPJN. Po poteku tega roka vsebinska presoja navodil in zahtev iz razpisne dokumentacije ni več dopustna, zaradi česar lahko Državna revizijska komisija le še preveri, ali ponudba izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji.

Med naročnikom in vlagateljem ni spora o tem (kar potrjuje tudi predložena ponudba izbranega ponudnika), da izbrani ponudnik navedenih gospodarskih subjektov ni nominiral za opravljanje razpisanih del. Navedeno bi bilo, upoštevaje naročnikovo zahtevo, v obravnavanem primeru tudi sicer nemogoče. Kot namreč pravilno opozarja tudi vlagatelj, je izbrani ponudnik v obravnavanem primeru (že) nominiral enega podizvajalca (to je družbo Strabag d.o.o.), ki naj bi prevzela 51 % vrednosti razpisanega javnega naročila (preostali del posla naj bi izvedel izbrani ponudnik - to je družba Godina d.o.o., Kozina). Če bi hotel ravnati v skladu z naročnikovo zahtevo, bi tako moral (že) nominiranemu podizvajalcu in vsem štirim navedenim podjetjem, ki mu zagotavljajo kapacitete (torej kader in tehnično opremo), prenesti skupaj več kot 250 % vrednosti posla, kar pa ni mogoče.

Ob opisanemu dejanskemu stanju Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v konkretnem primeru z izbiro ponudbe izbranega ponudnika ravnal v nasprotju z lastnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije in v nasprotju s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 ter da je utemeljena vlagateljeva trditev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna.

Državna revizijska komisija je zgolj iz razloga, ker vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v zvezi z referencami operativnega kadra predložil neresnično izjavo, in je v zvezi s tem predlagal tudi uvedbo prekrškovnega postopka, obravnavala tudi ta vlagateljev očitek. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je izbrani ponudnik za dva voznika traktorja in/ali kamiona ter za dva strojnika nominiral lasten kader, ki ne razpolaga z zahtevanimi referencami. Kot navaja vlagatelj, vzdrževanja cest ni mogoče razlagati v smislu rekonstrukcije in obnove, pač pa gre za dela, s katerimi so vozniki in strojniki v prostem prometnem toku opravili npr. storitve košnje, pometanja, pluženja in posipanja, vzdrževanje cest pa je urejeno tudi v Pravilniku o rednem vzdrževanju javnih cest.

Naročnik je referenčne zahteve, ki se nanašajo na (dva) voznika traktorja in/ali kamiona ter na (dva) strojnika navedel v Pogoju 3 Pogojev za priznanje sposobnosti (Kadrovske zmogljivosti), in sicer:

Gospodarski subjekt mora izkazati, da razpolaga med drugim tudi z naslednjim operativnim kadrom:

»2 voznika traktorja in/ali kamiona, ki imata najmanj pet (5) let delovnih izkušenj na vzdrževanju cest,
2 strojnika (oseba, ki upravlja z rovokopačem), ki imata vsaj pet (5) let delovnih izkušenj na vzdrževanju cest.«

Z vlagateljevim stališčem se ni mogoče strinjati. Čeprav je naročnik v Povabilu k oddaji ponudbe (Osnovni podatki o naročilu) navedel, da je predmet javnega naročila opravljanje rednega vzdrževanja kategoriziranih občinskih cest, ter je razpisana dela naštel ob (doslednem) upoštevanju 10. člena Pravilnika o rednem vzdrževanju javnih cest (Uradni list RS, št. 38/2016), pa po drugi strani pri zahtevah, ki se nanašajo na reference obeh voznikov in strojnikov, takšnih zahtev ni postavil, oziroma so njegove zahteve v tem delu ohlapne in nedorečene. Od operativnega kadra je zahteval le, da mora imeti 5 let delovnih izkušenj na področju vzdrževanja cest. Naročnik torej v obravnavanem primeru ni zahteval (npr.) izkušenj, ki so primerljive (ali enake) razpisani storitvi, prav tako od operativnega kadra tudi ni zahteval takšnih referenc, ki obsegajo dela iz 10. člena Pravilnika o rednem vzdrževanju javnih cest (Uradni list RS, št. 38/2016). Ker med vlagateljem in naročnikom sicer ni spora o tem, da nominirani kader (torej oba voznika in oba strojnika) razpolaga z referenčnimi znanji, ki se nanašajo na rekonstrukcijo in obnovo cest, ta dela pa je potrebno, upoštevaje (ohlapno) naročnikovo zahtevo, uvrstiti med dela, ki se nanašajo na vzdrževanje cest, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu zahtevka za revizijo ni mogla slediti. Kot je zapisala Državna revizijska komisija že v svojih številnih odločitvah, od ponudnikov ni mogoče zahtevati več ali drugače, kot je od njih terjala vnaprej pripravljena razpisna dokumentacija.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi navedenega ugotovila, da ponudbe izbranega ponudnika ni mogoče šteti kot dopustne v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, tudi ni vsebinsko obravnavala preostalih vlagateljevih očitkov, ki se ravno tako nanašajo na domnevno nedopustnost ponudbe izbranega ponudnika. Morebitna ugotovitev o (ne)dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika tudi iz preostalih razlogov namreč ne bi mogla več vplivati niti na vlagateljev položaj niti na (drugačen) status ponudbe izbranega ponudnika,
prav tako pa tudi ne na (drugačno) odločitev Državne revizijske komisije.

Državna revizijska komisija je ob vsem navedenem (v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN) zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji predmetnega javnega naročila.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Naročnik naj v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije in sprejme eno izmed odločitev, ki jih v tem primeru dopušča ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo uspel, zato mu Državna revizijska komisija, upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava naslednje stroške - to je stroške takse v višini 13.891,52 EUR, strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 1.679,94 EUR in izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1000 točk in 1 % od presežka nad 1000 točk, tj. 2000 točk) v višini 40 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 22,40 EUR. Višjo stroškovno zahtevo za sestavo zahtevka za revizijo in materialne stroške je Državna revizijska komisija zavrnila, saj za njo ni pravne podlage v veljavni Odvetniški tarifi. Državna revizijska komisija je tako vlagatelju priznala stroške v višini 15.593,86 EUR. Naročnik je vlagatelju priznane stroške dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 13.09.2017



Predsednica senata:
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Občina Hrpelje - Kozina, Reška cesta 14, Kozina,
- Odvetniška družba Zupančič, Tacol in Partnerji o.p., d.o.o., Nazorjeva ulica 6A, Ljubljana,
- Godina d.o.o., OIC-Hrpelje 22, Kozina,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana.


Vložiti:

- v spis zadeve, tu.