018-143/2017 SŽ - Infrastruktura, d.o.o.

Številka: 018-143/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Mateje Škabar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Masti za mazanje kretnic 2017-2019«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj PETROL d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SŽ - Infrastruktura, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 25. 8. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

3. Predlog izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12. 4. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu male vrednosti je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 12. 4. 2017, pod št. objave JN003153/2017-W01.

Naročnik je dne 23. 6. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN003153/2017-ODL01, objavil dokument »ODLOČITEV O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA MALIH VREDNOSTI« z dne 20. 6. 2017, iz katerega izhaja, da ponudbe vseh ponudnikov ustrezajo zahtevam naročnika glede predmeta javnega naročila, naročilo male vrednosti pa je bilo glede na merilo najnižje cene oddano ponudniku KEMOL d.o.o., Limbuška cesta 2, Limbuš (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), ki je predložil najugodnejšo in dopustno ponudbo.

Vlagatelj je dne 30. 6. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. Zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, ker je ta ponudnik ponudil mast za mazanje kretnic »Rhenus LSN 04«, te masti pa ni naštete v seznamu v razpisni dokumentaciji, kjer so bile naštete masti, ki so bile testirane (in prestale test) v skladu z zahtevami (naročnikove) Službe za gradbeno dejavnost, ter so kot take lahko predmet ponudbe ponudnikov. Vlagatelj poudarja, da je sam dosledno upošteval razpisne pogoje in ponudil blago, ki je na seznamu uspešno testiranih masti. Vlagatelj meni, da je naročnik kršil temeljna načela postopka javnega naročanja, še zlasti načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Zahteva, naj naročnik zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi izpodbijano odločitev, v nasprotnem primeru pa zahtevek za revizijo in vso dokumentacijo posreduje v nadaljnjo obravnavo Državni revizijski komisiji.

Izbrani ponudnik, ki ga v tem postopku pravnega varstva po pooblastilu zastopa odvetnik Aleš Kolšek, Partizanska cesta 18, 2000 Maribor, meni, da seznam enajstih uspešno testiranih masti ne predstavlja »numerus clausus« oz. načela zaprtega števila masti, ki so lahko edino predmet dobave, temveč predstavlja le informacijo ponudnikom, katere masti so že bile testirane v skladu z zahtevami in so uspešno prestale test ter jih torej ni potrebno testirati v primeru, ko bi bile izbrane. Sklicujoč se na izjavo proizvajalca in tehnični list izdelka izbrani ponudnik še dodaja, da gre pri ponujeni masti »Rhenus LSN 04« za novo ime masti, staro ime te masti pa je bilo »r.grea.Norlith BWN 000/0000«, ter da gre zgolj za spremembo blagovne znamke, ki pa nima nobenega učinka na karakteristike izdelkov, njihovo sestavo ali tehnično karakteristiko uporabe. Sestava masti »Rhenus LSN 04« je torej enaka sestavi masti »r.grea.Norlith BWN 000/0000«, glede katere pa je že bilo uspešno opravljeno testiranje pri naročniku.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 21. 7. 2017, št. 60402-32/2017-11, zavrnil kot neutemeljenega. Poudarja, da so bile v razpisni dokumentaciji omenjene masti navedene samo kot informacija, katere že testirane masti izpolnjujejo tehnične zahteve. Izbrani ponudnik je ponudil mast »Rhenus LSN 04«, hkrati pa v ponudbi predložil uradni dopis proizvajalca masti, v katerem proizvajalec ponudnika obvešča o spremembi imena masti dne 1. 12. 2011 – ponujena mast se je prej imenovala »r.grea.Norlith BWN 000/0000«. Naročnik na podlagi te izjave in tehnične sestave proizvoda (ravno tako predložene s ponudbo) meni, da ni izbral masti, ki še ni bila testirana, temveč mast, ki je testiranje že uspešno prestala, na kar sprememba imena masti ne vpliva.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 25. 7. 2017 opredelil do navedb naročnika. Meni, da je po razpisnih pogojih edino pravo merilo za izbor masti uspešno prestano testiranje (ki po zahtevah Službe za gradbeno dejavnost traja skoraj celo leto), zato nikakor ne more držati navedba naročnika, da so v razpisni dokumentaciji zgolj informativno navedene ustrezne masti. Pod vprašaj postavlja razlog za tako navajanje, saj bi na podlagi ostalih splošnih pogojev lahko tudi sam ponudil bistveno cenejšo mast, ki pa seveda ne bi bila navedena med testiranimi. Poleg tega vlagatelj izpostavlja, da ni bil obveščen o tem, da je izbrani ponudnik priložil tudi uradni dopis proizvajalca masti. Navedeno namreč ni bilo navedeno v izpodbijani odločitvi, zaradi tega pa je tudi sprožil revizijski postopek. Mnenje vlagatelja je, da bi moral izbrani ponudnik naročnika predhodno (že v fazi postavljanja vprašanj oz. v predrevizijskem postopku) obvestiti o spremembi naziva masti, naročnik pa bi moral to spremembo objaviti oz. potrditi, da se lahko ponudi mast z drugim imenom.

Naročnik je z vlogo z dne 25. 7. 2017 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in o predrevizijskem postopku.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika zavrniti kot nedopustno iz razloga, ker ponudba ne ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah.

Vlagateljeve revizijske navedbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu z osmim odstavkom 89. člena ZJN-3 se na infrastrukturnem področju za namen izbire udeležencev v postopkih javnega naročanja uporabljajo naslednja pravila:
a) naročnik, ki je določil pravila in pogoje za izključitev ponudnikov ali kandidatov, izključi gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo pogoje za izključitev in ne izpolnjujejo pogojev za sodelovanje;
b) ponudnike in kandidate izbere v skladu z objektivnimi pravili in pogoji;
c) v omejenih postopkih, v postopkih s pogajanji z objavo, v konkurenčnih dialogih in v partnerstvih za inovacije po potrebi zmanjša število kandidatov, izbranih v skladu z a) in b) točko tega odstavka.
Kot izhaja iz izpodbijane odločitve, je naročnik ocenil, da ponudbe vseh petih ponudnikov ustrezajo zahtevam naročnika glede predmeta naročila.

Naročnik je predmet javnega naročila opredelil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer v obrazcu 14 »TEHNIČNE ZAHTEVE«, kjer je kot »POSEBN[E] POGOJ[E]« za masti za mazanje kretnic kot predmeta naročila navedel:
»- Temperaturno območje od min – 30°C do + 80°C.
- UV zaščita (ne povzroča razgradnje masti).
- Biološka razgradljivost min. 70%, po standardu CEC-L-33-A-93.
- Ne veže nečistoč in prahu.
- Vodoodporna (se ne spira z mazalnih mest).
- Antikorozivna zaščita (dodatki proti oksidaciji).
- Dobra obrabna odpornost.
- Skladiščna stabilnost najmanj 1 leto.
[…]
- Masti, ki so bile testirane v skladu z zahtevami Službe za gradbeno dejavnost in so uspešno prestale test so sledeče:
- BP BIOGREASE EP 00
- CICO WSM 3000T
- BERULUB ECORAIL AL 32-2000
- RHENUS NORLITH BWN 000/0000
- CONDAT BIO SP
- CONDAT BIO NATURAIL
- MA-ECO SYN WS,
- FUCHS-TRAMLUB 384G PLUS
- NICRO THERMOCUP 1200-FL«.

Naročnik je v zvezi s to zahtevo preko portala javnih naročil od potencialnega ponudnika prejel vprašanje:
»Pozdravljeni,
v tehničnih zahtevah navajate masti, ki so odobrene s strani Slovenskih železnic.
Ali lahko ponudniki ponudimo masti, ki so certificirane za uporabo na drugih evropskih železnicah?
Npr. Nemških železnicah?
Za odgovor se Vam zahvaljujemo...«

Na zastavljeno vprašanje je naročnik odgovoril (objava na portalu javnih naročil dne 21. 4. 2017 ob 7.48):
»Ne, če nima dovoljenja s strani Slovenskih železnic ne more sodelovati na razpisu.«

Citirani naročnikov odgovor se v skladu z zadnjo povedjo prvega odstavka 67. člena ZJN-3 šteje kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Med strankama ni sporno, da se ponudba izbranega ponudnika nanaša na mast za mazanje kretnic »Rhenus LSN 04«, na podlagi česar pa vlagatelj utemeljuje, da ponudba ne ustreza potrebam in zahtevam naročnika, kot so bile določene v tehničnih specifikacijah, saj naj ponujena mast ne bi predstavljala nobene od masti iz izključnega seznama (za naročnika) ustreznih masti.

Čeprav to v obravnavanem primeru ne vpliva na odločitev, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da iz obrazca obrazcu 14 »TEHNIČNE ZAHTEVE« sicer res izhaja – kot to v postopku pravnega varstva navajata izbrani ponudnik in naročnik – zgolj informativni seznam masti, ki so že bile uspešno testirane pri naročniku, kar posledično ne bi omogočalo ugotovitve, da naročnik zahteva izključno eno od navedenih masti. Vendar je potrebno upoštevati tudi zgoraj citirani odgovor naročnika s portala javnih naročil, s katerim je navedenemu seznamu dal docela drugačen pomen – glede na odgovor naročnika naj bi bilo tako dopustno ponuditi le tiste masti, ki imajo »dovoljenj[e] s strani Slovenskih železnic«, torej masti iz omenjenega seznama.

Ne glede na morebitno nezakonitost tako oblikovanih tehničnih specifikacij pa je po oceni Državne revizijske komisije za rešitev obravnavane zadeve ključno že dejstvo, da je z dokumenti, predloženimi v svoji ponudbi, izbrani ponudnik izkazal, da je ponudil eno od masti iz naročnikovega seznama, ki pa jo proizvajalec trži pod drugim nazivom. Ponudba izbranega ponudnika namreč poleg dokazil, ki se nanašajo na mast »Rhenus LSN 04« (tj. tehničnega lista, varnostnega lista itd.) vsebuje tudi izjavo proizvajalca v angleškem jeziku in sodni prevod te izjave v slovenski jezik; proizvajalec tako izjavlja, da za lastne izdelke od 1. 12. 2011 uporablja nova imena, pri čemer se novo ime izdelka »r.grea.Norlith BWN 000/0000« (kot ene izmed za naročnika ustreznih masti) glasi »rhenus LSN 04«. Proizvajalec še pojasnjuje, da te spremembe imen izdelkov nimajo nobenega učinka na karakteristike izdelkov in njihovo sestavo (zgradbo) ter proizvodni proces. Upoštevajoč navedeno zato naročniku ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z lastnimi zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je izbral ponudbo, ki se nanaša na mast za mazanje kretnic, kakršno je sam že testiral in jo posledično uvrstil na seznam izključno ustreznih masti.

V zvezi z vlagateljevo navedbo iz vloge z dne 25. 7. 2017, s katero kot problematično izpostavlja, da (z izpodbijano odločitvijo oz. pred vložitvijo zahtevka za revizijo) ni bil obveščen o tem, da je izbrani ponudnik priložil tudi uradni dopis proizvajalca masti, pa Državna revizijska komisija pojasnjuje, da ZJN-3 naročniku ne nalaga, da sodelujoče ponudnike obvešča o celotni vsebini predloženih ponudb oz. ponudbe izbranega ponudnika. Skladno s tretjim odstavkom 90. člena ZJN-3 mora odločitev o oddaji javnega naročila vsebovati:
- razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, in v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena tega zakona tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo;
- značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma;
- razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata k sodelovanju;
- v primeru izvedbe pogajanj ali dialoga, kratek opis poteka pogajanj in dialoga s ponudniki.
V kolikor bi bilo mogoče vlagateljeve navedbe v tem delu razumeti tudi v smislu zatrjevanja neustrezno obrazložene odločitve o oddaji naročila, po oceni Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru ne bi bilo mogoče ugotoviti, da izpodbijana odločitev ne vsebuje vseh zahtevanih navedb.

Vlagatelj v vlogi z dne 25. 7. 2017 meni še, da bi moral izbrani ponudnik naročnika predhodno obvestiti o spremembi naziva masti s seznama ustreznih masti, naročnik pa bi moral tovrstno spremembo objaviti (npr. kot spremembo tehničnih specifikacij na portalu javnih naročil). Ob upoštevanju, da naziva »r.grea.Norlith BWN 000/0000« in »rhenus LSN 04« nesporno predstavljata isti izdelek oz. izdelek z identičnimi tehničnimi specifikacijami, proizveden po enakem proizvodnem procesu, zato ni mogoče pritrditi stališču vlagatelja, da bi moral naročnik tako spremembo objaviti oz. na obstoječi seznam dodati vse alternativne nazive za izdelke, ki jih je v preteklosti že testiral in so se izkazali za ustrezne. Državna revizijska komisija na tem mestu še pristavlja, da se del odločbe Državne revizijske komisije št. 018-042/2017-4, na katerega se vlagatelj sklicuje v podkrepitev svojih navedb v tem delu, v ničemer ne nanaša na vprašanje spremembe tehničnih specifikacij oz. na objave na portalu javnih naročil, ampak na vprašanje (ne)pravočasnosti navedb in dokaznih predlogov tedanjega vlagatelja, ki jih je ta podal šele v opredelitvi do navedb naročnika, brez da bi pojasnil in izkazal, zakaj jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predlagati že v predrevizijskem postopku (v zahtevku za revizijo).

Upoštevajoč vse navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni izkazal naročnikovih kršitev pri pregledu in ocenjevanju ponudb oziroma kršitev v zvezi z zaključkom, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljenega.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Ker z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povračilo stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je z vlogo z dne 27. 6. 2017, s katero se je izjasnil o navedbah vlagatelja, predlagal tudi povrnitev stroškov, ki so mu nastali zaradi revizije.

Državna revizijska komisija je predlog zavrnila, saj je ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven. Posledično stroški izbranega ponudnika v konkretnem primeru niso bili potrebni (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi s četrtim in šestim odstavkom istega člena, pa tudi prvi odstavek 155. člena Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem., v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je na podlagi četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ugotovila, da je vlagatelj preplačal takso za zahtevek za revizijo. Iz priloge zahtevka za revizijo je razvidno, da je vlagatelj plačal takso v skladu s (sicer napačnim) pravnim poukom v izpodbijani odločitvi v znesku 2.365,55 EUR. V obravnavanem primeru znaša višina takse, skladno z drugim odstavkom 71. člena ZPVPJN, dva odstotka od ponudbene cene izbranega ponudnika z DDV. Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta kot končno ponudbeno vrednost z DDV navedel znesek 117.827,60 EUR, zato znaša taksa za zahtevek za revizijo 2.356,53 EUR. Državna revizijska komisija bo na podlagi druge alineje četrtega odstavka 72. člena ZPVPJN ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč plačane takse v znesku 9,02 EUR.


V Ljubljani, 25. 8. 2017


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- PETROL d.d., Ljubljana, Dunajska cesta 50, 1000Ljubljana,
- SŽ - Infrastruktura, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana,
- Odvetnik Aleš Kolšek, Partizanska cesta 18, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.

V vednost:
- finančna služba, tu.