018-123/2017 Osnovno zdravstvo Gorenjsk

Številka: 018-123/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Analitski sistem za biokemijo in imunokemijo«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Laboratorijska tehnika Burnik, d.o.o., Skaručna, Skaručna 14A, Vodice (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Osnovno zdravstvo Gorenjske, Gosposvetska ulica 9, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 17.8.2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se:
– naročniku naloži odprava kršitve na način, da gospodarske subjekte seznani z informacijo o trajanju obveznosti, ki se nanaša na obveščanje o novih metodah ter zagotavljanje strokovne in aplikativne podpore v slovenskem jeziku (točka 8, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, dokument »obr-T1 Tehnična dokumentacija«),
– razveljavi zahteva, določena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, da mora ponujeni analitski sistem omogočati imunokemijsko preiskavo hCG (točka 4, tabela »Tehnične zahteve za analitski sistem«, dokument »obr-T1 Tehnična dokumentacija«).

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.166,67 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 16.5.2017, pod številko objave JN005072/2017, in v Uradnem listu EU dne 17.5.2017, pod številko objave 2017/S 094-183367.

Vlagatelj je (pred potekom roka za predložitev ponudb) z vlogo z dne 15.6.2017 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da:
- je naročnik v točki VI.1 obvestila o javnem naročilu podal napačno informacijo;
- naročnik ni jasno določil časa trajanja obveznosti, ki se nanaša na redno obveščanje o novih metodah in zagotavljanje strokovne in aplikativne podpore;
- naročnik ni (jasno) določil zahtev v zvezi z zahtevano programsko opremo oz. programsko rešitvijo, poleg tega naročnik zahteva izkazovanje treh namestitev dodatne opreme v slovenskem prostoru, čeprav naročnik naroča le en analitski sistem;
- naročnik za zaznavo srčnega popuščanja zahteva preiskavo NT-proBNP in ne dopušča (enakovredne) preiskave BNP;
- naročnik za ugotavljanje nosečnosti zahteva preiskavo celokupni hCG in ne dopušča (bolj priznane in natančnejše) preiskave βhCG;
- je naročnik pri oblikovanju meril za oddajo javnega naročila kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3);
- je naročnik na Portalu javnih naročil odgovoril na vprašanja šele po poteku roka za postavljanje vprašanj, poleg tega ni odgovoril na vsa vprašanja oz. je nanje odgovoril nejasno.
Vlagatelj zatrjuje, da je z navedenim naročnik kršil 68., 76. in 84. člen ZJN-3 ter temeljna načela javnega naročanja. Na podlagi navedenega vlagatelj primarno predlaga razveljavitev izpodbijanih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, podredno pa razveljavitev celotnega postopka oddaje predmetnega naročila, v vsakem primeru pa zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je s sklepom zavrnil zahtevek za revizijo in posledično zahtevo za povračilo stroškov pravnega varstva. Naročnik navaja, da:
- obveznost, ki se nanaša na redno obveščanje o novih metodah in zagotavljanje strokovne in aplikativne podpore, predstavlja bodočo potrebo naročnika, ki je odvisna od izbranega analitskega sistema in njegove življenjske dobe, zato je naročnik ne more bolj natančno opredeliti, poleg tega imajo podane informacije za vse ponudnike enak učinek, očitki vlagatelja pa se nanašajo na fazo izvajanja pogodbe;
- naročnik je zahteve v zvezi s programsko opremo jasno določil, pri tem pa ni zahteval izkazovanja referenc v zvezi z namestitvijo programske opreme;
- zahteva preiskavo NT-proBNP oz. ne dopušča preiskave BNP zaradi večje stabilnosti analita;
- zahteva preiskavo celokupni hCG oz. ne dopušča preiskave βhCG, ker je preiskava βhCG dražja kot preiskava celokupni hCG in ker je preiskava celokupni hCG hitrejša kot preiskava βhCG;
- vlagatelj ni konkretizirano navedel očitanih kršitev v zvezi z merilom za oddajo javnega naročila, poleg tega so njegovi (pavšalni) očitki neutemeljeni;
- je odgovoril na vsa vprašanja, zastavljena preko Portala javnih naročil.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 3.7.2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 5.7.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, oblikoval v nasprotju z določbami ZJN-3. Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru ne obstajajo procesne omejitve iz drugega odstavka 16. člena ZPVPJN, ki določa, da se v (pred)revizijskem postopku ne presojajo dejanja naročnika, ki se nanašajo na isti ali ponovljeni postopek oddaje javnega naročila in o katerih sta naročnik ali Državna revizijska komisija že pravnomočno odločila, da ne gre za kršitev. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da vlagatelj (kot je to razvidno iz zahtevka za revizijo in vloge z dne 5.7.2017) zgolj »iz previdnosti, v povezavi z določbami drugega odstavka 16. člena ZPVPJN« navaja, da naj bi naročnik v točki VI.1 obvestila o javnem naročilu podal napačne informacije (ker gre v obravnavanem primeru za ponovni postopek oddaje javnega naročila in ne za ponovitev javnega naročila v smislu Direktive 2014/24/EU in ZJN-3), vsebinska presoja izpostavljenih navedb ni potrebna. Če pa bi bilo potrebno šteti, da vlagatelj tudi z izpostavljenimi navedbami zatrjuje (domnevne) kršitve naročnika, gre pritrditi naročniku, da naročnik preko Portala javnih naročil ni bil opozorjen na (domnevno) nepravilno informacijo v točki VI.1 obvestila o javnem naročilu. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju petega odstavka 5. člena ZPVPJN, v povezavi s 14. členom ZPVPJN, vlagatelju v izpostavljenem delu ni mogoče priznati aktivne legitimacije, zato vsebinska presojala izpostavljenih navedb ni dopustna.

Predmet konkretnega javnega naročila, ki ga naročnik oddaja po odprtem postopku (točka IV.1.1 obvestila o javnem naročilu), je dobava in vzdrževanje analitskega sistema za biokemijo in imunokemijo (v nadaljevanju: analitski sistem) ter dobava potrebnega materiala za predvideno število preiskav za obdobje 5 let (1.2. točka dokumenta »Razpisna dokumentacija« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Podrobnejši opis predmeta naročila izhaja iz dokumenta »obr-T1 Tehnična dokumentacija« (v nadaljevanju: Tehnična dokumentacija), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Že na tem mestu gre pojasniti, da čeprav iz razpisne dokumentacije (točka 3.2.2 »Tehnična in strokovna sposobnost«) izhaja, da bo naročnik priznal (tehnično in strokovno) sposobnost ponudnikom, ki »zagotavljajo pogoje izvajanja del, ki jih je naročnik opredelil v Tehnični dokumentaciji« (kot dokaz za izpolnjevanje navedenega morajo ponudniki predložiti izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Tehnične dokumentacije), zahtev, navedenih v izpostavljenem dokumentu, ni mogoče šteti kot pogojev za sodelovanje v smislu 76. člena ZJN-3. Naročnik je namreč v izpostavljenem dokumentu določil zahtevane značilnosti ponujenega analitskega sistema oz. predmeta javnega naročila v smislu 68. člena ZJN-3 ter posebne pogoje v zvezi z izvedbo javnega naročila v smislu 93. člena ZJN-3.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da ni jasno določen čas, za katerega naročnik oddaja javno naročilo (ali za 60 mesecev ali 5 let ali 10 let ali nedoločen čas), gre ugotoviti, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, (1) da bo ponudnik analitski sistem dobavil in namestil na predvideno lokacijo ter usposobil naročnika za delo z analitskim sistemom (točka 2, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija; podobno tudi 6. člen dokumenta »Vzorec pogodbe«), (2) da bo ponudnik 5 let (oz. 60 mesecev), tj. v času garancijske dobe, zagotavljal vzdrževanje analitskega sistema (točke 4, 5 in 6, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija; podobno tudi 2. in 10. člen Vzorca pogodbe) in (3) da bo ponudnik naročniku 5 let (oz. 60 mesecev) zagotavljal reagente za preiskave, ki jih je naročnik vnaprej opredelil (točka 9, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija; podobno tudi 3., 4. in 5. člen Vzorca pogodbe). S podpisom pogodbe so bo ponudnik tudi zavezal, da bo še 10 let po dobavi analitskega sistema zagotavljal originalne rezervne oziroma nadomestne dele za dobavljeni analitski sistem (točka 7, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija; enako 13. člen Vzorca pogodbe). V izpostavljenem delu je torej naročnik jasno in nedvoumno določil trajanje in obseg predmeta javnega naročila.

Iz revizijskih navedb izhaja vlagateljevo zatrjevanje, da je naročnik nejasno določil zahtevo v zvezi z obveščanjem o novih metodah ter zagotavljanju strokovne in aplikativne podore v slovenskem jeziku. Naročnik je v točki 8, tabela »Pogoji dobave, montaže, vzdrževanja in oskrbe z reagenti«, Tehnična dokumentacija, zahteval »redno obveščanje naročnika o novih metodah, strokovna in aplikativna podpora – 7 let oz. ves čas uporabe v SLO jeziku«. Naročnik je na Portalu javnih naročil na vprašanje o predvidenem času uporabe analitskega sistema odgovoril »Naročnik predvideva najdaljši možni čas uporabe« (vprašanje in odgovor objavljena na Portalu javnih naročil dne 7.6.2017 ob 14:52 uri).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da izpostavljena zahteva naročnika ne predstavlja pogoja za priznanje sposobnosti, merila za ocenjevanje ponudb ali kakšne druge zahteve, ki bi jo morali izpolniti ponudniki že v sami ponudbi, ampak predstavlja napoved bodočega razmerja, ki bo nastalo med naročnikom in izbranim ponudnikom. Kljub temu pa ni mogoče slediti navedbam naročnika, da revizijski očitki o nejasno določeni sporni zahtevi, ki se nanaša na fazo izvajanja pogodbe in čas po poteku njene veljavnosti, ne morejo biti predmet presoje v tem postopku pravnega varstva. Naročnik mora pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ravnati pregledno, načelo preglednosti (6. člen ZJN-3) pa med drugim zahteva tudi, da so vse zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določene jasno, natančno in nedvoumno oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov obseg in jih razlagajo enako, ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam. Ponudniki morajo imeti na voljo ustrezne informacije, da lahko pripravijo dopustno ponudbo, katere del je tudi ponudbena cena. Ponudbene cene morajo biti oblikovane na enakih podlagah, da je sploh zagotovljena medsebojna primerljivost ponudb. Pritrditi gre zato vlagatelju, da morajo biti zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, tudi tiste, ki vsebujejo napoved vsebine bodočega obligacijskega razmerja, dovolj jasne, da omogočajo pripravo dopustne ponudbe. Obveznosti, ki jih bo moral prevzeti izbrani ponudniki ob sklenitvi pogodbe, namreč vplivajo tudi na oblikovanje ponudbene cene, ta pa je bistveni element ponudbe in v obravnavanem primeru predstavlja tudi element za ocenjevanje ponudb (naročnik je v 8. točki razpisne dokumentacije določil, da je ponudbena cena eno izmed meril za oddajo javnega naročila).

Po presoji Državne revizijske komisije so utemeljena pričakovanja naročnika, da bo dobavljeni analitski sistem tudi po poteku petih let še vedno delujoč in v uporabi, kot tudi pričakovanja naročnika, da bo lahko po poteku garancijske dobe oz. ves čas uporabe dobavljenega analitskega sistema navedeni sistem uporabljal ob strokovni in aplikativni podpori prodajalca tega sistema. Da naročnik takšne zahteve ne bi bil upravičen določiti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila vlagatelj niti ne zatrjuje. Pač pa vlagatelj zatrjuje, da zaradi naročnikove nejasne opredelitve sporne zahteve ni jasna časovna omejitev sporne obveznosti oz. koliko časa bo vlagatelj, v primeru, da mu bo naročilo oddano, dolžan obveščati naročnika o novih metodah ter mu nuditi strokovno in aplikativno podporo. Naročnik na drugi strani zatrjuje, da sporna zahteva predstavlja bodočo potrebo naročnika, ki je odvisna od izbranega analitskega sistema (oz. od njegove življenjske dobe) ter potreb naročnika, ki se lahko spremenijo zaradi dejavnikov, ki jih v tem trenutku ni mogoče predvideti.

Glede na navedeno je torej treba odgovoriti na vprašanje, ali je naročnik zahtevo v zvezi z rednim obveščanjem in zagotavljanjem strokovne in aplikativne podpore, določil na jasen in nedvoumen način, tako da so se lahko vsi ponudniki seznanili z obveznostmi, ki jih bodo prevzeli ob sklenitvi pogodbe, in da so lahko na ta način ustrezno oblikovali tudi ponudbeno ceno. Pritrditi gre vlagatelju, da časovna opredelitev obveznosti o rednem obveščanju naročnika o novih metodah in zagotavljanju strokovne in aplikativne podpore na način, da bo ta trajala »ves čas uporabe analitskega sistema oz. najdaljši možni čas uporabe«, ni določena na jasen in nedvoumen način. Na podlagi navedenega ponudniki namreč ne morejo ugotoviti, koliko časa bodo, če jim bo naročilo oddano, dolžni naročnika obveščati o novih metodah in mu zagotavljati strokovno in aplikativno podporo. Prav tako naročnik pred potekom roka za oddajo ponudb ponudnikov ni seznanil, od katerih okoliščin odvisen »najdaljši možni čas uporabe« analitskega sistema, da bi ponudniki lahko predvideli možni čas uporabe ponujenega analitskega sistema in s tem obseg njihovih bodočih obveznosti. Naročnik šele v zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da je »najdaljši možni čas uporabe« odvisen (tudi) od življenjske dobe ponujenega analitskega sistema in da je ponudnik seznanjen z življenjsko dobo ponujenega sistema. Čeprav gre sicer pritrditi vlagatelju, da je lahko življenjska doba analitskega sistema odvisna tudi od dejavnikov, ki so izven sfere ponudnika (npr. redno kakovostno vzdrževanje analitskega sistema tudi po poteku garancijske dobe, skrbno ravnanje z analitskim sistemom, normalna uporaba analitskega sistema…), bi lahko ponudniki, ob upoštevanju, da poznajo ponujeni analitski sistem, presodili, kolikšen je najdaljši možni čas uporabe ponujenega analitskega sistema in posledično predvideli obseg njihove bodoče obveznosti in to upoštevali pri oblikovanju ponudbene cene. Vendar naročnik pred potekom roka za oddajo ponudb potencialnih ponudnikov ni seznanil, da »najdaljši možni čas uporabe« povezuje z življenjsko dobo ponujenega analitskega sistema, poleg tega pa naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo tudi navaja, da je »najdaljši možni čas uporabe« odvisen tudi od bodočih potreb naročnika, ki v tem trenutku niso znane.

Ob navedenem je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo izkazal, da je naročnik kršil načelo transparentnosti javnega naročanja s tem, ko ni jasno in določno časovno opredelil zahteve v zvezi z obveznostjo obveščanja o novih metodah ter zagotavljanja strokovne in aplikativne podpore v slovenskem jeziku. Posledično naročnik ponudnikom ni zagotovil vseh potrebnih informacij, ki se nanašajo (tudi) na oblikovanje ponudbene cene, ponudnikom pa je onemogočena predložitev medsebojno primerljivih ponudb.

Vlagatelj nadalje naročniku očita kršitve v zvezi pri določitvi zahtev analitskega sistema. S tehničnimi specifikacijami, ki jih mora naročnik skladno s prvim odstavkom 68. člena ZJN-3 navesti v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik opredeli zahtevane značilnosti (lastnosti) predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Pri postavljanju tehničnih specifikacij mora naročnik, izhajajoč iz lastnih potreb, zmožnosti in namenov delovanja, upoštevati pravila ZJN-3. Na kakšen način naročnik opredeli tehnične specifikacije določa peti odstavek 68. člena ZJN-3, in sicer lahko naročnik določi tehnične specifikacije v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti, vključno z okoljskimi značilnostmi, če so parametri dovolj natančni, da lahko ponudnik opredeli predmet javnega naročila, naročnik pa odda javno naročilo (točka a) petega odstavka 68. člena ZJN-3).

V obravnavanem primeru je naročnik tehnične specifikacije zahtevanega analitskega sistema določil je točki T1¬¬_a Tehnične dokumentacije, in sicer v tabeli »Tehnične zahteve za analitski sistem«. Naročnik je kot točko 26 izpostavljene tabele zapisal:
»Ponudnik naj poleg analitskega sistema zagotovi tudi dodatno programsko opremo, ki omogoča samodejni prenos dnevne kontrole kakovosti na internetno aplikacijo za medlaboratorijsko primerjavo kontrole kakovosti. Ponudnik bo moral na poziv naročnika navesti tri zavode v slovenskem prostoru, kjer navedena programska rešitev že deluje, naročnik bo navedbe ponudnika preveril«.

V zvezi s citirano zahtevo št. 26 je naročnik na Portalu javnih naročil na vprašanje »Prosimo za pojasnilo, kakšno programsko opremo imate v mislih. Zahtevamo zahteve. Za dobavo aparatov in reagentov, ki so glavni predmet naročila, reference niso zahtevane, za neko programsko opremo pa so, in to celo tri in to celo v slovenskem prostoru. Zahteva je izrazito diskriminatorna, nepovezana s predmetom javnega naročila in favorizira enega ponudnika, zato zahtevamo umik celotne zahteve 26« odgovoril »Zahteva 26 predstavlja medlaboratorijsko primerjavo rezultatov dnevne kontrole kakovosti v realnem času tako v skupini uporabnikov enakega analitskega sistema kot tudi v celotni skupini sodelujočih laboratorijev. Uporabnik z rednim spremljanjem rezultatov hitreje zaznava neskladja pri zagotavljanju kakovosti v vsakodnevnem rutinskem delu in izvaja korektivne ukrepe, skladno s pravili stroke. Naročnik v točki 26. v obrazcu OBR-T1 tehnična dokumentacija ne podaja nobene referenčne zahteve, naročnik pa si pridružuje pravico, da v fazi ocenjevanja ponudb pridobi dodatna pojasnila, vezana na predmet naročnikove zahteve iz točke 26« (vprašanje in odgovor, objavljena dne 7.6.2016 ob 15:06 uri in dne 7.6.2017 ob 15:11 uri).

V zvezi z revizijskimi navedbami, da lahko ponudnik že z namestitvijo enega dodatnega programa izkaže zmožnost postavitve dodatnega programa in da je naročnik sporno zahtevo vezal le na slovenski prostor, gre pojasniti, da naročnik v citirani točki 26 ni določil referenčne zahteve oz. pogoja za sodelovanje v smislu 76. člena ZJN-3. Naročnik s sporno zahtevo namreč ne preverja tehnične in strokovne sposobnosti ponudnikov oz. naročnik ne preverja, ali so ponudniki usposobljeni za zagotovitev programske opreme, ki omogoča samodejni prenos dnevne kontrole kakovosti na internetno aplikacijo za medlaboratorijsko primerjavo kontrole kakovosti. S sporno zahtevo je naročnik namreč opisal tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, in sicer zahteva, da ponudniki zagotovijo takšno programsko opremo, ki že deluje v treh slovenskih zavodih in ki omogoča samodejni prenos dnevne kontrole kakovosti na internetno aplikacijo za medlaboratorijsko primerjavo kontrole kakovosti. Naročnik torej zahteva analitski sistem s programsko opremo, ki mu bo omogočala medlaboratorijsko primerjavo kontrole kakovosti z vsaj tremi zavodi iz Republike Slovenije. Pri tem odgovor na vprašanje, kateri gospodarski subjekt je namestil oz. zagotovil programsko opremo, ki deluje v drugih slovenskih zavodih, ni relevantno, zato vlagatelj z navedbami, da lahko zmožnost postavitve zahtevane programske rešitve izkaže tudi ponudnik, ki je namestil le en dodatni program, ne more izkazati naročnikovih kršitev pri oblikovanju sporne zahteve. Naročnikova zahteva, da bo moral ponudnik na poziv naročnika navesti tri zavode (v slovenskem prostoru), kjer je navedena programska rešitev že deluje, in da bo naročnik te navedbe preveril, predstavlja zgolj način za preveritev, ali je ponujeni sistem skladen z naročnikovimi zahtevami, in ne referenčnega pogoja v smislu 76. člena ZJN-3, kot to zatrjuje vlagatelj. Zato tudi ni nejasen citiran odgovor naročnika na Portalu javnih naročil, kot to zatrjuje vlagatelj, saj je naročnik z njim zgolj pojasnil, da v izpostavljeni zahtevi ni podal »nobene referenčne zahteve«, da pa si pridržuje pravico pridobiti dodatna pojasnila v zvezi z izpolnjevanjem zahteve, določene v 26 točki. Da bi naročnik kršil ZJN-3, ker je zahteval analitski sistem s programsko opremo, ki omogoča samodejni prenos dnevne kontrole kakovosti na internetno aplikacijo za medlaboratorijsko primerjavo kontrole kakovosti in ki deluje v treh slovenskih zavodih, vlagatelj niti ne zatrjuje. Čeprav vlagatelj z navedbami, da je naročnik izpostavljeno zahtevo vezal samo na slovenski prostor, utemeljuje naročnikovo kršitev v zvezi z določanjem »referenčne zahteve«, gre še dodati, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi sicer lahko zagotovil analitski sistem s programsko rešitev, ki omogoča samodejni prenos dnevne kontrole kakovosti na internetno aplikacijo za medlaboratorijsko primerjavo kontrole kakovosti, vendar to programsko rešitev uporabljajo le zavodi izven Republike Slovenije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je izpostavljena zahteva določena nejasno in nedoločno, ker ni jasno, katero programsko opremo želi naročnik. Med strankama ni sporno, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil konkretne programske rešitve, ki jo morajo ponuditi ponudniki, prav tako med strankama ni sporno, da naročnik konkretnih zahtev v zvezi s programsko rešitvijo ni določil. Naročnik je namreč določil zgolj, da mora ponujeni analitski sistem omogočati medlaboratorijsko primerjavo kontrole kakovosti vsaj treh zavodov iz Republiki Sloveniji. Vendar navedeno še ne pomeni, da naročnik zahtev v zvezi z dodatno programsko opremo ni (dovolj) jasno določil. Naročnik je namreč tehnične specifikacije, skladno s točko a) petega odstavka 68. člena ZJN-3, določil v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti predmeta javnega naročila, medtem ko način za zagotovitev funkcionalnosti predmeta javnega naročila naročniku ni relevanten oz. ga je naročnik prepustil izbiri ponudnikov. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako izhaja, da je odločitev katero oz. kakšno programsko opremo bodo ponudili na ponudnikih. Pomembno je le, da ponujena programska oprema omogoča samodejni prenos dnevne kontrole kakovosti na internetno aplikacijo za medlaboratorijsko primerjavo kontrole kakovosti in da deluje v treh slovenskih zavodih.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da iz naročnikovih zahtev ni razvidno, ali mora biti programska oprema del programa analitskega sistema ali pa mora biti ločen program, ki se samo povezuje z analitskim sistemom in omogoča medlaboratorijsko primerjavo rezultatov, gre ugotoviti, da naročnik na Portalu javnih naročil ni prejel vprašanja v zvezi z izpostavljenimi navedbami vlagatelja. Navedenega ne more spremeniti vlagateljevo zatrjevanje, da naročnik ni odgovoril na vprašanje, ali so lahko zahteve od točke 23-26 tabele »Tehnične zahteve za analitski sistem« izpolnjene v okviru rešitve enega programa. Naročnik na izpostavljeno vprašanje sicer res ni odgovoril, vendar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da zaradi umanjkanja odgovora na izpostavljeno vprašanje ne more pripraviti dopustne in konkurenčne ponudbe. Poleg tega pa je naročnik, kot že navedeno, v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil le funkcionalne zahteve predmeta javnega naročila, medtem ko ne v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ne na Portalu javnih naročil ni opredelil na kakšen način morajo ponudniki zagotoviti izpolnjevanje funkcionalnih zahtev. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako izhaja, da je naročnik prepustil ponudnikom, da se glede na ponujeni analitski sistem odločijo, ali bodo zagotovili programsko opremo integrirano z analitskim sistemom ali ločeno od analitskega sistema, in ali bodo zahteve, določene od točke 23 do 26, izpolnjene v okviru ene programske opreme oz. rešitve ali v okviru več programskih rešitev. Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev pri oblikovanju zahteve v zvezi z dodatno programsko opremo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku nadalje očita kršitve pri določitvi (vrste) zahtevanih preiskav. Naročnik je v 3 in 4 točki tabele »Tehnične zahteve za analitski sistem« navedel, katere biokemijske in imunokemijske preiskave mora omogočati ponujeni analitski sistem. Med drugim naročnik zahteva, da ponujeni analitski sistem omogoča preiskavo NT-proBNP in preiskavo (celokupni) hCG.

Skladno s šestim odstavkom 68. člena ZJN-3 v tehničnih specifikacijah, če tega ne upravičuje predmet javnega naročila, ne smejo biti navedeni določena izdelava ali izvor ali določen postopek, značilen za proizvode ali storitve določenega gospodarskega subjekta, ali blagovne znamke, patenti, tipi ali določeno poreklo ali proizvodnja, ki dajejo prednost nekaterim podjetjem ali proizvodom ali jih izločajo. Take navedbe so izjemoma dovoljene, če v skladu s petim odstavkom 68. člena ZJN-3 ni mogoče dovolj natančno in razumljivo opisati predmeta naročila. Te navedbe morajo vsebovati tudi besedi »ali enakovredni«. Tehnične specifikacije morajo vsem gospodarskim subjektom zagotavljati enak dostop do postopka javnega naročanja in neupravičeno ne smejo ovirati odpiranja javnih naročil konkurenci (četrti odstavek 68. člena ZJN-3). Skladno s 5. členom ZJN-3 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki. Po določbi 7. člena ZJN-3 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da bi naročnik moral dopustiti, da ponudniki ponudijo analitski sistem, ki bi namesto oz. poleg zahtevane preiskave NT-proBNP omogočal preiskavo BNP, in da lahko samo ponudnik analitskega sistema proizvajalca Roche ponudi analitski sistem, ki omogoča zahtevano preiskavo NT-proBNP. Med strankama ni sporno, da je preiskava NT-proBNP, katero mora zagotavljati ponujeni analitski sistem, namenjena ugotavljanju srčnega popuščanja, prav tako med strankama ni sporno, da je ugotavljanje srčnega popuščanja mogoče tudi s preiskavo BNP.

V zvezi z navedbami vlagatelja, da »vodilni svetovni proizvajalci opreme analiznih sistemov« in vlagatelj, kot ponudnik analitskega sistema proizvajalca Abbott, ne more(jo) izpolniti sporne zahteve, gre pojasniti, da je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da načela zagotavljanja konkurence med ponudniki ni mogoče interpretirati v smislu zahteve po vzpostavljanju konkurenčnosti tudi na tistih področjih in/ali v tistih primerih, ko te iz upravičenih razlogov ni mogoče doseči. Prav tako tudi načelo enakopravnosti ponudnikov ne pomeni zahteve po njihovi dejanski enakosti, temveč le zahtevo, da so vsi udeleženci konkretnega postopka oddaje javnega naročila v enakem procesnem položaju, in da ne sme biti nihče od njih diskriminiran zaradi razlogov, ki za javno naročilo niso bistveni. Namen prepoved diskriminacije je preprečiti pristranski izbor, ki bi slonel na okoliščinah, ki niso objektivno opravičljive. Interpretiranje obeh načel pa mora upoštevati, da v pravu ni mogoče enako urejati razmerij, ki imajo različne značilnosti. Zato dejstvo, da vlagatelj razpisanega blaga ne more ponuditi oziroma da zahtevane tehnične lastnosti morebiti ustrezajo proizvodom določenega proizvajalca, naročnik pa takšno blago z določenimi lastnostmi potrebuje, še ne zadostuje za zaključek, da so naročnikove zahteve diskriminatorne in v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki. Naročniku načeloma ni mogoče preprečiti zahteve po takšnem analitskem sistemu, ki bi vseboval zanj najbolj primerne tehnične specifikacije, razen če te ne bi bile postavljene iz objektivno opravičljivih razlogov. Naročnik namreč ne sme postavljati zahtev, ki niso objektivno opravičljive in bi lahko dajale neupravičeno prednost določenim ponudnikom, ali bi določenim ponudnikom celo onemogočale udeležbo. V kolikor naročnik uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z zakonom ni mogoče očitati. V obravnavani zadevi je zato potrebno presoditi, ali je dejstvo, da naročnik za ugotavljanje srčnega popuščanja zahteva, da ponujeni analitski sistem omogoča točno določeno preiskavo (to je preiskavo NT-proBNP), posledica objektivnih okoliščin, ki se nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, povezane s predmetom javnega naročila.

Po presoji Državne revizijske komisije je naročnik navedel objektivno opravičljive razloge za določitev sporne preiskave. Naročnik je že na Portalu javnih naročil pojasnil, da zahteva preiskavo NT-proBNP zaradi stabilnost analita v plazmi (odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil dne 7.6.2017 ob 14:56 uri) in da je za primarni nivo zdravstva zaradi stabilnosti analita v plazmi na sobni temperaturi 3 dni (BNP 4 ure) primernejša preiskava NT-proBNP. Prav tako je naročnik na Portalu javnih naročil pojasnil, da z določitvijo sporne zahteve sledi zahtevi »en pacient, ena epruveta« (odgovor, objavljen na Portalu javnih naročil dne 7.6.2017 ob 15:15 uri). Izpostavljena argumenta za določitev sporne preiskave je naročnik podrobneje pojasnil v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo, in sicer je pojasnil, da opravlja zdravstveno dejavnost na primarnem nivoju in da opravlja preiskave tudi za večje število zunanjih naročnikov, ki sami izvedejo odvzem krvi ter po kurirski službi pošljejo vzorce v naročnikove laboratorije. Naročnik je nadalje pojasnil, da opravlja preiskave tudi na podlagi vzorcev krvi, odvzetih v dislociranih enotah naročnika ter v ambulantah nujne medicinske pomoči. Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju, da lahko prenos odvzetih vzorcev traja dalj časa, je za naročnika ključnega pomena čim večja stabilnost analita v odvzetem vzorcu, saj v nasprotnem primeru, zaradi daljšega prenosa odvzetih vzorcev in zaradi nestabilnosti analita v vzorcu, vzorci po dostavi v laboratorij ne bi bili več ustrezni za preiskavo. Naročnik nadalje še zatrjuje, da preiskava NT-proBNP omogoča, da se vsi testi opravijo iz ene plazemske epruvete, medtem ko je za preiskavo BNP, ki se izvaja z EDTA plazmo, potreben dodaten odvzem krvi – samo za ta analit. Možnost izvajanja zahtevanih preiskav le iz ene plazemske epruvete (namesto več plazemskih epruvet) je bolj racionalna in omogoča učinkovitejše izvajanje dejavnosti naročnika ter je bolj prijazna za paciente (odvzem manjše količine krvi, en odvzem krvi), učinkovitejša za izvajalce odvzema krvi (manj dela) ter bolj ekonomična (manjša poraba potrošnega materiala, zlasti epruvet).

Iz navedenega izhaja, da je naročnikova zahteva v zvezi z zahtevano preiskavo NT-proBNP posledica objektivnih okoliščin, ki se nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, ki jim vlagatelj v zahtevku za revizijo ni ugovarjal. Čeprav je bil vlagatelj že z naročnikovimi odgovori, objavljenimi na Portalu javnih naročil, seznanjen, da naročnik zahteva preiskavo NT-proBNP in ne dopušča preiskave BNP na podlagi primerjave obstojnosti analita pri obeh preiskavah, vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je obstojnost analita pri obeh preiskava enaka oz. da je analit pri preiskavi BNP obstojnejši kot pri preiskavi NT-proBNP. Vlagatelj tudi v vlogi z dne 5.7.2017 ne ugovarja naročnikovim navedbam o stabilnosti analita, pač pa zatrjuje, da »glede na dinamiko opravljana dejavnosti naročnika čas stabilnosti analita ne vpliva na možnost izvajanja preiskav«. Smiselne navedbe vlagatelja, da »glede na dinamiko opravljanja dejavnosti naročnika« stabilnost analita ni relevantna, so, ob upoštevanju petega odstavka 29. člena ZPVPJN, prepozne, poleg tega pa so tudi povsem pavšalne, saj vlagatelj ne pojasni, zakaj bi »dinamika opravljanja dejavnosti naročnika« omogočala učinkovite preiskave z manjšo stabilnostjo analita v vzorcu. Prav tako vlagatelj v zahtevku za revizijo ne ugovarja naročnikovi zahtevi »en pacient, ena epruveta«. V zvezi v vlagateljevimi navedbami v vlogi z dne 5.7.2017, da se tudi za preiskavo BNP odvzame ena epruveta, gre še dodati, da naročnik ne zatrjuje, da se za preiskavo BNP odvzeme več epruvet vzorcev, ampak da je vse zahtevane preiskave (vključno s preiskavo NT-proBNP) mogoče izvesti na podlagi enega vzorca, medtem ko bilo potrebno odvzeti en vzorec za preiskavo BNP in za druge preiskave drug vzorec.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal naročnikovih kršitev pri tem, ko je ta zahteval, da ponujeni analitski sistem za ugotavljanje srčnega popuščanja omogoča preiskavo NT-proBNP, ne da bi pri tem dopustil preiskavo BNP.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da bi naročnik moral dopustiti, da ponudniki ponudijo analitski sistem, ki bi namesto oz. poleg zahtevane preiskave (celokupni) hCG omogočal preiskavo βhCG. Med strankama ni sporno, da je zahtevana preiskava (celokupni) hCG namenjena ugotavljanju nosečnosti pacientk, prav tako med strankama ni sporno, da je ugotavljanje nosečnosti mogoče tudi s preiskavo βhCG.

Pritrditi gre smiselnim naročnikovim navedbam, da identifikacija potreb sodi v domeno naročnika in ne v domeno ponudnikov, saj so potrebe javnih naročnikov vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oz. izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Vendar vlagatelj v zahtevku za revizijo naročniku ne očita kršitev, ker je predvidel, da bo izvajal preiskave v zvezi z ugotavljanjem nosečnosti, pač pa zatrjuje, da naročnik ne smel določiti, da mora analitski sistem omogočati ugotavljanje nosečnosti s točno določeno preiskavo (tj. preiskavo (celokupni) hCG), ampak da bi naročnik moral dopustiti, da ponudniki ponudijo analitski sistem, ki omogoča ugotavljanje nosečnosti z drugo vrsto preiskave (tj. preiskavo βhCG). V obravnavanem primeru je zato potrebno presoditi, ali ima naročnik objektivno utemeljene in opravičljive razloge za zahtevo, da analitski sistem za ugotavljanje nosečnosti pacientk omogoča izključno preiskavo (celokupni) hCG.

Naročnik je na vprašanje v zvezi s sporno preiskavo na Portalu javnih naročil pojasnil, da zahteva preiskavo (celokupni) hCG, ki jo izvaja že vrsto let, in da analita ne uporablja kot tumorskega markerja. Naročnik drugih razlogov za določitev sporne preiskave za ugotavljanje nosečnosti na Portalu javnih naročil ni navedel. V odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo naročnik še navaja, da ne izvaja specialističnih preiskav in da se je odločil za preiskavo (celokupni) hCG, ki nudi zanesljivo informacijo o nosečnosti in ki je cenovno ugodnejša kot preiskava βhCG, ki se sicer uporablja na specialističnem nivoju obravnave pacientk. Z izpostavljenimi navedbami naročnik pritrjuje, da tako preiskava (celokupni) hCG kot tudi preiskava βhCG omogočata ugotavljanje nosečnosti (ena na primarnem nivoju, druga na specialističnem nivoju) oz. da tudi preiskava βhCG omogoča ugotavljanje nosečnosti. Po presoji Državne revizijske komisije naročnik z navedbami o cenovni ugodnosti preiskave (celokupni) hCG v primerjavi s preiskavo βhCG ne more izkazati objektivno opravičljivih razlogov za določitev zgolj zahteve preiskava (celokupni) hCG. Naročnik je kot merilo za oddajo javnega naročila poleg cene analitskega sistema določil tudi ceno vseh reagentov (in potrošnega materiala) za obdobje 5 let (glej točka 8 dokumenta »Razpisna dokumentacija«, točka T1-b Tehnične dokumentacije, obrazec »Obr-B1 Ponudbeni predračun«, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), kar pomeni, da bo morebitna cenovna ugodnost posameznih preiskav vplivala na oddajo javnega naročila. Ne more pa naročnik na tej stopnji postopka oddaje javnega naročila (pred potekom roka za oddajo ponudb) presojati, ali bi bila ponudba, ki ponuja analitski sistem, ki omogoča preiskavo (celokupni) hCG, cenovno ugodnejša od ponudbe, ki ponuja analitski sistem, ki omogoča preiskavo βhCG, saj ponudbeno ceno ponudijo ponudniki v ponudbi.

Kot drugi razlog za določitev sporne preiskave je naročnik navedel, da »preiskava celokupni hCG nudi hitrejše rezultate od preiskave βhCG (cca. 2x hitrejše), saj je čas inkubacije pri tej preiskavi krajši«. Naročnik pojasnjuje, da mu je bistvena (večja) hitrost pri pridobitvi rezultatov in da je posledično prednost preiskave celokupni hCG pred preiskavo βhCG hitrost pri pridobitvi rezultatov. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je hitrost izvedene preiskave lahko strokovno utemeljen in objektivno opravičljiv razlog za določitev točno določene preiskave. Vendar pa v obravnavanem primeru ni mogoče prezreti dejstva, da naročnik prednost sporne preiskave utemeljuje na povsem pavšalnih navedbah, in sicer da je preiskava celokupni hCG cca. 2x hitrejša od preiskave βhCG, pri tem pa ne pojasni trajanja posamezne preiskave, niti ne pojasni, zakaj razlika v času trajanja posamezne preiskave predstavlja prednost za naročnika. Naročnik v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo zgolj pojasnjuje, da opravlja preglede tudi za pacientke, ki so napotene na pregled s strani lečečih zdravnikov, ginekologov, iz ambulante za nujno medicinsko pomoč ter zunanjih ustanov (npr. Bolnišnice za ginekologijo in porodništvo Kranj), pri tem pa ne pojasni, kakšna je razlika v trajanju posamezne preiskave in zakaj razlika v času trajanja posamezne preiskave, ki po navedbah vlagatelja znaša 9 minut, predstavlja razlog, ki bi utemeljeval naročnikovo sporno zahtevo.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni navedel strokovno utemeljenih in objektivno opravičljivih razlogov, ki bi utemeljevali zahtevo, da ponujeni analitski sistem omogoča ugotavljanje nosečnosti izključno s preiskavo celokupni hCG. S tem ko naročnik ni dopustil, da bi ponudniki ponudili analitski sistem, ki za ugotavljanje nosečnosti omogoča preiskavo βhCG, je naročnik kršil šesti odstavek 68. člena ZJN-3 in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki (5. člen ZJN-3).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je naročnik z določitvijo meril za oddajo javnega naročila kršil 84. člen ZJN-3, načelo sorazmernosti, in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki.

Merila za oddajo javnega naročila so urejena v 84. členu ZJN-3. Naročnik odda javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe (prvi odstavek 84. člena ZJN-3). Skladno z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 se ekonomsko najugodnejša ponudba določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ta zakon, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Takšna merila lahko na primer vključujejo kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njim (točka a) drugega odstavka 84. člena ZJN-3).

Naročnik bo predmetno javno naročilo oddal na podlagi cene (in sicer ob upoštevanju ponudbene cene za analitski sistem in ponudbene cene reagentov ter potrošnega materiala za celotno obdobje 5 let) in na podlagi kakovosti ponujenega analitskega sistema (glej točka 8 dokumenta »Razpisna dokumentacija«, točka T1-b Tehnične dokumentacije, obrazec »Obr-B1 Ponudbeni predračun«, ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Ponudba lahko na podlagi cene prejme 75 točk, na podlagi kakovosti ponujenega analitskega sistema pa 25 točk. V okviru merila kakovost ponujenega analitskega sistema je naročnik določil 14 dodatnih funkcionalnosti, ki jih bo dodatno ocenjeval (točka 8 dokumenta »Razpisna dokumentacija«, točka T1-b Tehnične dokumentacije), med drugim tudi obstojnost reagentov po odprtju na analitskem sistemu (točka 1, 2 in 3 merila kakovost aparata), in sicer bo reagent, katerega obstojnost po odprtju je daljša, prejel več točk kot reagent, katerega obstojnost na analitskem sistemu po odprtju je krajša.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej opisuje merilo za oddajo javnega naročila, nato pa citira vprašanja in odgovore, objavljene na Portalu javnih naročil v zvezi z merilom za oddajo javnega naročila. V nadaljevanju navaja, da je naročnik merila določil »diskriminatorno iz razloga, ker so tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v povezavi z zgoraj očitanimi kršitvami prenesene v merila in dodatno točkovane v smislu obstojnosti na aparati (gl. dela merila 2, točke 1, 2, in 3) …. čeprav je obstojnost reagentov na analiznem sistemu posredno vključena že v merilo 1 cena aparata in reagentov, saj je cena reagentov odvisna tudi od obstojnosti na analizatorju, kar ponudnik upošteva pri pripravi predračuna«.

V zvezi z izpostavljenimi navedbami Državna revizijska komisija najprej poudarja, da je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik. Predmet presoje v revizijskem postopku so lahko le konkretizirano zatrjevane kršitve naročnika, ni pa mogoče obravnavati navedb, iz katerih očitki vlagatelja niso razvidni. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da so izpostavljene navedbe vlagatelja nerazumljive in iz njih ni razvidna kršitev, ki jo očita naročniku, saj ni razvidno, ali vlagatelj z navedbami, da so »tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v povezavi z zgoraj očitanimi kršitvami prenesene v merila«, zatrjuje naročnikove (domnevne) kršitve, ki izhajajo iz citiranih vprašanj (ki jih vlagatelj citira »zgoraj«), ali pa vlagatelj z izpostavljenimi navedbami zatrjuje, da je naročnik tehnične specifikacije, ki jih vlagatelj izpodbija »zgoraj« v zahtevku za revizijo kot nezakonite, upošteval pri uporabi merila za oddajo javnega naročila. Če bi Državna revizijska komisija iskala smisel izpostavljenih navedb, bi jim lahko dala pomen, ki jih prej niso imele. S tem bi zato Državna revizijska komisija prekoračila svoja zakonska pooblastila, hkrati pa bi drugega udeleženca postopka pravnega varstva (naročnika) prikrajšala za možnost vsebinske obravnave, saj se o pomenu, ki ga nerazumljive navedbe prej niso imele, ne bi mogel več izjaviti (primer. sklep Državne revizijske komisije, št. 018-082/2017). Ob upoštevanju navedenega je Državna revizijska komisija izpostavljene revizijske navedbe vsebinsko presojala le v delu, iz katerega izhaja razumljiv očitek naročniku, in sicer da naročnik kršil ZJN-3, ker je določil, da bo obstojnost reagentov relevantna tako v okviru merila ponudbena cena kot tudi v okviru merila kakovost analitskega sistema.

V zvezi z navedenim gre ugotoviti, da je naročnik glede meril za oddajo javnega naročila preko Portala javnih naročil prejel štiri vprašanja (tri od njih vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi citira). Prvo vprašanje se nanaša na ocenjevano lastnost v zvezi s 6- oz. 2-točkovno kalibracijo (vprašanje in odgovor, objavljena dne 7.6.2017 ob 14:58 uri), drugo vprašanje se nanaša na razmerje med merilom ponudbena cena in merilom kakovost analitskega sistema (vprašanje in odgovor, objavljena dne 7.6.2017 ob 15:11 uri), tretje vprašanje predstavlja predlog naročniku, da preiskave vitamin D ne določi kot obvezne preiskave, ampak da jo točkuje v okviru merila kakovost analitskega sistema (vprašanje in odgovor, objavljena dne 7.6.2017 ob 15:12 uri), četrto vprašanje pa se nanaša na »smisel« predmetnega postopka oddaje javnega naročila, saj naj bi bile (po mnenju postavljavca vprašanja) tako obvezne tehnične zahteve kot točkovane tehnične specifikacije določene na podlagi tehničnih specifikacij enega ponudnika (vprašanje in odgovor, objavljena dne 7.6.2017 ob 15:15 uri).

Državna revizijska komisija sicer z namenom zagotovitve pravnega varstva široko razlaga določbo petega odstavka 5. člena ZPVPJN in tako dopušča možnost, da je predpostavka dopustnosti izpolnjena že v primeru, če vprašanje na Portalu javnih naročil sicer ne vsebuje izrecnega opozorila na kršitev, se pa vsaj vsebinsko nanaša na očitke iz revizijskega zahtevka (prim. zadeve št. 018-409/2013, 018-4/2014 in 018-164/2014). Vendar se v obravnavanem primeru nobeno od vprašanj vsebinsko ne nanaša na očitek nezakonitosti, ki ga vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo. Ker torej nobeno vprašanje, objavljeno na Portalu javnih naročil, ne vsebuje opozorila o kršitvah in se tudi v ničemer vsebinsko ne nanaša na očitke, ki jih vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo, in sicer da se obstojnost reagentov upošteva tako v okviru merila ponudbena cena, kot tudi v okviru merila kakovost analitskega sistema, Državna revizijska komisija izpostavljenih navedb ob upoštevanju 5. člena ZPVPJN, v povezavi s 14. členom ZPVPJN, vsebinsko ni obravnavala. Pri tem pa gre še dodati, da zgolj dejstvo, da bo naročnik obstojnost reagentov upošteval tako v okviru merila ponudbena cena, kot tudi v okviru merila kakovost analitskega sistema, samo po sebi še ne more utemeljiti naročnikovih kršitev.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, ker je merilo kakovost aparata določil na način, da ga lahko izpolni samo en ponudnik oz. da lahko samo en ponudnik prejme celotno število točk po izpostavljenem merilu gre pojasniti, da ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju pravno relevantnih dejstev in predlaganju pravno relevantnih dokazov. Skladno z razpravnim načelom, določenim v 7. in 212. členu Zakona v pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s 13. členom ZPVPJN, mora vlagatelj zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. V obravnavanem primeru so vlagateljeve navedbe povsem pavšalne, saj razen navedbe, da lahko samo en ponudnik prejme celotno število točk po merilu kakovost analitskega sistema, ne poda nobenih dejstev in dokazov, ki bi navedeno utemeljevali, prav tako vlagatelj ne pojasni, zakaj funkcionalne lastnosti analiznega sistema in reagentov, ki jih je naročnik ocenjuje v okviru merila kakovost analitskega sistema, ne bi mogle predstavljati prednosti oz. kakovosti ponujenega analitskega sistema.

Vlagatelj naročniku še očita, da je na zastavljena vprašanja na Portalu javnih naročil odgovoril šele po poteku roku za sprejem vprašanj, posledično pa vlagatelj ni imel možnosti, da bi na odgovorjena vprašanja, v kolikor bi še obstajal dvom, postavil podvprašanja oz. da bi naročnika prosil za dodatno pojasnitev. Pritrditi gre vlagatelju, da je naročnik na vprašanja odgovoril šele po poteku roka za sprejem ponudnikov vprašanj, saj je naročnik na vsa vprašanja (razen na vprašanje, kje je objavljena razpisna dokumentacija) odgovoril dne 7.6.2017 po 14:52 uri, medtem ko je bil rok za sprejem vprašanj ponudnikov določen na dan 7.6.2017 do 10:00 ure (točka VI.3 obvestila o javnem naročilu). Vendar pa gre ugotoviti, da vlagatelj ne izkazuje, kako je ta (domnevna) kršitev naročnika posegla v njegov pravni položaj oz. kakšna škoda mu je ali bi mu lahko nastala z zatrjevano kršitvijo naročnika (prva alineja prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), saj vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da je naročniku želel postaviti vprašanje v zvezi s posameznimi odgovori, pa tega ni mogel storiti, niti ni pojasnil, v katerem delu bi za pripravo dopustne ponudbe potreboval dodatna pojasnila. Ne glede na navedeno pa je v obravnavani zadevi bistveno, da je naročnik ravnal skladno četrtim odstavkom 61. člena ZJN-3 (ki določa, da mora naročnik v primeru, če pravočasno prejme zahtevo, vsem gospodarskim subjektom, ki sodelujejo v postopku javnega naročanja, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb zagotoviti dodatne informacije v zvezi s specifikacijami in vse dodatne dokumente), saj je na vprašanja odgovoril in s tem pred potekom roka za oddajo ponudb (ki je bil določen na dan 16.6.2017 ob 10:00 uri) omogočil, da se ponudniki na transparenten način seznanijo z naročnikovimi odgovori.

Na podlagi vsega navedenega gre zaključiti, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo izkazal, da je naročnik kršil načelo transparentnosti, ker ni jasno določil trajanja obveznosti v zvezi z obveščanjem o novih metodah ter zagotavljanjem strokovne in aplikativne podpore v slovenskem jeziku, ter da je kršil šesti odstavek 68. člena ZJN-3 in načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, ker je zahteval, da ponujeni analitski sistem omogoča ugotavljanje nosečnosti izključno s preiskavo celokupni hCG. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ugodila zahtevku za revizijo tako, da je naročniku naložila odpravo kršitve na način, da gospodarske subjekte seznani z informacijo o trajanju obveznosti, ki se nanaša na obveščanje o novih metodah ter zagotavljanje strokovne in aplikativne podpore v slovenskem jeziku, ter da je razveljavila zahtevo, določeno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, da mora ponujeni analitski sistem omogočati imunokemijsko preiskavo hCG (točka 4, tabela »Tehnične zahteve za analitski sistem«, dokument »obr-T1 Tehnična dokumentacija«). V preostalem delu je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo zavrnila.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora dati Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je ugotovljene kršitve mogoče odpraviti le v stopnji postopka oddaje javnega naročila pred potekom roka za predložitev ponudb, mora naročnik, če se bo odločil za nadaljevanje postopka javnega naročanja, določiti nov rok za predložitev ponudb in njihovo odpiranje. Če bo naročnik nadaljeval s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila, mora zahtevo glede obveznosti o obveščanju ter zagotavljanju strokovne in aplikativne podpore v slovenskem jeziku določiti na jasen način, da bodo vsi ponudniki imeli enake informacije o tem, katere obveznosti bodo morali prevzeti v primeru, če bo njihova ponudba izbrana kot najugodnejša, da bodo lahko na ta način oblikovali ponudbene cene in posledično predložili medsebojno primerljive ponudbe. Prav tako naj naročnik upošteva, da brez objektivno utemeljenih razlogov, povezanih s predmetom javnega naročila, ne more zahtevati, da za ugotavljanje nosečnosti ponujeni analitski sistem omogoča točno določeno preiskavo. Državna revizijska komisija naročnika še napotuje, da preveri, ali se še katere druge zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, nanašajo na zahtevano preiskavo celokupni hCG, in če se, le-te uskladi z ugotovitvami Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahteva povrnitev s stroškov pravnega varstva, in sicer 3.500,00 EUR za plačilo takse. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju, upoštevaje 70. člen ZPVPJN, kot potreben strošek priznala strošek vplačane takse v višini 3.500,00 EUR. Ker pa je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga glede na postavljeni zahtevek ocenjuje na 1/3 (vlagatelj je zatrjeval kršitve v zvezi s: časom uporabe ponujenega analitskega sistema, programsko opremo, preiskavo NT-proBNP, preiskavo celokupni hCG, merili za oddajo javnega naročila in nepravočasnim ter nejasnim odgovarjanjem na vprašanja potencialnih ponudnikov), povrne tudi le 1/3 potrebnega stroška takse, tj. 1.166,67 EUR (drugi odstavek 154. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 1.166,67 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 17.8.2017


Predsednica senata:
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Laboratorijska tehnika Burnik, d.o.o., Skaručna, Skaručna 14A, 1217 Vodice,
- Osnovno zdravstvo Gorenjske, Gosposvetska ulica 9, 4000 Kranj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.