018-140/2017 Dars, d.d.

Številka: 018-140/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, Nine Velkavrh kot članice senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Zamenjava diesel agregatov v avtocestnih bazah in cestninskih postajah«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ESOTECH, d. d., Preloška cesta 1, Velenje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 7. 8. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 4. 7. 2017, se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 402-25/17-SNR/209 z dne 22. 6. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 4.785,17 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o predmetnem naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 23. 2. 2017 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN001359/2017-B01. Dne 22. 6. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. 402-25/17-SNR/209 z dne 22. 6. 2017), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil ponudniku Stubelj, d. o. o., Anhovo 14, Deskle (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 4. 7. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti iz postopka. Vlagatelj ponudbi izbranega ponudnika očita naslednje nepravilnosti:

1. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora biti ponudnik registriran pri pristojnem organu in imeti v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi. Kot dokaz za izpolnjevanje tega pogoja je naročnik zahteval ESPD obrazec. Naročnik sicer ni določil, za katere dejavnosti po SKD klasifikaciji mora biti ponudnik registriran, je pa pogoj registracije jasno vezal na dejavnosti, ki jih ponudnik prevzame s ponudbo. Predmet ponudbe je zamenjava diesel agregatov, iz ponudbenega predračuna pa je razvidno, da so predmet naročila elektromontažna dela, gradbena in obrtniška dela ter ostala dela in stroški. Iz tega sledi, da bi morali biti ponudniki za izpolnitev pogoja registrirani za opravljanje vseh navedenih del v ponudbenem predračunu. Vlagatelj ni mogel preveriti, ali je naročnik preveril izpolnjevanje pogoja registracije, je pa lahko sam vpogledal v ustanovitveni akt izbranega ponudnika, iz katerega je razvidno, da vanj vpisane dejavnosti izbranemu ponudniku ne omogočajo izvedbe del, ki jih je prevzel s ponudbo. Vlagatelj navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja za sodelovanje in zato ni upravičen sodelovati na javnem naročilu, ter dodaja, da izbrani ponudnik ni priglasil podizvajalcev, zaradi česar bi moral pogoj registracije izpolniti sam.
2. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki izkažejo izvedbo najmanj enega naročila v vrednosti najmanj 50.000,00 EUR oziroma najmanj dveh naročil v vrednosti najmanj 25.000,00 EUR, pri katerih so izvajali dobavo in montažo diesel agregatov. Izbrani ponudnik je predložil referenčno potrdilo »Nabava agregatov klime strojevodske kabine za ser. 813«, potrjeno s strani referenčnega naročnika SŽ – Vleka in tehnika, d. o. o. Iz potrdila in pogodbe izhaja, da je izbrani ponudnik izvedel le nabavo agregatov, ne pa tudi montaže, kot je izrecno zahteval naročnik. Vlagatelj zato zatrjuje, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje referenčnega pogoja, zaradi česar bi moral naročnik izbranega ponudnika pozvati k dopolnitvi oz. njegovo ponudbo izločiti.
3. Naročnik je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe in mu določil rok do 24. 5. 2017 do 14.00 ure. Dne 26. 5. 2017 je naročnik izbranega ponudnika pozval na izjasnitev glede potrditve prejema elektronske pošte. Izbrani ponudnik je pojasnil, da je imel težave s strežnikom in dostopom do interneta, zaradi česar naj ne bi prejel poziva za dopolnitev ponudbe. Izbrani ponudnik svojih trditev ni dokazal, naročnik pa jim je sledil in izbranemu ponudniku podaljšal rok do 31. 5. 2017 do 14.00 ure. Po mnenju vlagatelja je to nedopustno in bi moral naročnik izbranega ponudnika po izteku roka za predložitev dopolnitve ponudbe izključiti.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 11. 7. 2017 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi trdi, da njegova ponudba ni nedopustna. Izbrani ponudnik se opredeljuje do posameznih revizijskih očitkov v zvezi z njegovo ponudbo in navaja, da ni razlogov za razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zaradi česar predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 20. 7. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa se naročnik opredeljuje do posameznih vlagateljevih očitkov:

1. V zvezi z registracijo dejavnosti je bilo v razpisni dokumentaciji določeno, da mora biti ponudnik registriran pri pristojnem organu in imeti v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi. Naročnik ni izrecno določil, za katere dejavnosti morajo biti ponudniki registrirani oz. katero dejavnost morajo imeti v temeljnem aktu, zato je treba to zahtevo presojati glede na predmet naročila. V okviru naročila bo moral izvajalec dobaviti in montirati mobilni agregat ter izvesti elektro dela, gradbeno obrtniška dela ter druga dela. Glede na delež posameznega opravila je naročnik predmetno javno naročilo uvrstil pod CPV kodo 31121000 generatorski agregati. Glavnino del, 88 %, predstavljajo elektro dela, ostala dela pa predstavljajo le 12 % in so le del izvedbe dobave in montaže diesel agregatov, ne pa samostojna dejavnost. Gradbena dela so v povezavi z zamenjavo diesel agregatov, zato predstavljajo del izvedbe zamenjave agregatov. Družba lahko opravlja vse posle, ki so v skladu z njenim namenom delovanja, kar zajema vse nize dejanskih opravil, ki so potrebna za izvajanje prevzetih obveznosti družbe. Zato ponudniku v temeljnem aktu ni treba imeti opredeljene dejavnosti gradbenih del, saj lahko ta dela izvršuje v okviru namena delovanja družbe. Izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj registracije, saj ima v aktu opredeljeno tudi dejavnost 27.110 proizvodnja elektromotorjev, generatorjev in transformatorjev.
2. V zvezi z referenčnim pogojem naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v ESPD obrazcu navedel referenco »Nabava agregatov, 59.400 EUR, dokončanje 23. 11. 1996, naročnik SŽ Vleka in tehnika d. o. o.«. Ponudbi je predložil tudi referenčno potrdilo, v katerem je potrjeno, da je izbrani ponudnik izvedel dobavo in montažo diesel agregatov v vrednosti 59.400,00 EUR brez DDV in dela dokončal 23. 12. 2016, izvedena pa so bila pravilno, pravočasno in v zahtevani kakovosti. Naročnik ni dvomil v ustreznost vsebine referenčnega potrdila, zato tudi ni zahteval dodatnih dokazil. Iz dokumentacije, ki jo je priložil vlagatelj, ne izhaja nedvoumno, da naj bi izbrani ponudnik izvajal le dobavo, ne pa tudi montaže agregatov. Zato je naročnik na referenčnega naročnika dne 12. 7. 2017 naslovil vprašanje, ali je izbrani ponudnik pri referenčnem poslu poleg dobave izvedel tudi montažo agregatov. Referenčni naročnik je pojasnil, da je šlo pri referenčnih agregatih za enostavno vgradnjo pod vozilom. Referenčni naročnik je uporabil pomoč tehnične službe izbranega ponudnika v primeru, če je potreboval tehnične rešitve ali navodila ob montaži in priključitvi agregatov na gorivo in elektriko. Ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni definiral, kaj bo štel kot montažo, je treba sodelovanje med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom šteti kot izvedbo montaže, saj premalo definiranih določil ni mogoče šteti v škodo ponudnika. Izbrani ponudnik je pri montaži sodeloval na način, da je referenčnemu naročniku nudil tehnične rešitve in navodila, kar v konkretnem primeru predstavlja celoten obseg montaže, saj je bila ta enostaven poseg. Zahtevnost del montaže pri referenčnem poslu je primerljiva z zahtevnostjo montaže, ki jo bo moral izvajalec izvesti v okviru predmetnega naročila, saj tudi v tem primeru ne gre za zahtevna dela, pač pa za enostavno postavitev agregata na ploščo, izvedbo električnega priklopa in ozemljitve ter izvedba odduha izpušnega sistema in prezračevanja prostora.
3. Glede očitkov o prepozni dopolnitvi ponudbe naročnik navaja, da je izbranemu ponudniku dne 19. 5. 2017 po elektronski pošti poslal poziv za dopolnitev in mu določil rok do 24. 5. 2017. Z elektronskega naslova je naročnik prejel sporočilo, da je dostava prejemnikom in skupinam dokončana, vendar ciljni strežnik ni poslal obvestila o dostavi. To in dejstvo, da izbrani ponudnik ni potrdil prejema poziva, je v naročniku zbudilo dvom, ali je izbrani ponudnik poziv sploh prejel. Zato ga je z elektronskim sporočilom dne 26. 5. 2017 prosil za pojasnilo. Izbrani ponudnik je istega dne pojasnil, da naročnikovega sporočila ni prejel, ker je imel težave s strežnikom in dostopom do interneta, naročnika pa je prosil za podaljšanje roka, kar je naročnik tudi storil. Naročnik meni, da ni ravnal napačno, saj izbrani ponudnik prvega poziva za dopolnitev očitno ni prejel, zaradi česar ne more nositi negativnih posledic.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 24. 7. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 7. 2017 opredelil do navedb naročnika. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) in lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno in jo izbral kot najugodnejšo.

Naročnikovo ravnanje je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je predložena pravočasno,
- za ponudnika ne obstajajo razlogi za izključitev (75. člen ZJN-3),
- ponudnik izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3),
- ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila,
- v zvezi s ponudbo ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija,
- ponudba ni neobičajno nizka,
- ponudba ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Navedene določbe ZJN-3 je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila povzel tudi naročnik, saj je v 4. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:

»Ponudnik je upravičen sodelovati v postopku oddaje javnega naročila, v kolikor niso podani razlogi za izključitev, kot so podani v nadaljevanju v podčlenih 4.1 (a) do 4.1 (f) in so izpolnjeni
pogoji za sodelovanje, kot so podani v podčlenih 4.2 (a) do 4.2 (e). Izpolnjevanje posameznega
pogoja dokazuje ponudnik na način, kot je naveden pri posamezni zahtevi. Obrazci in izjave za
dokazovanje sposobnosti gospodarskih subjektov so podani v ESPD in Poglavju 7‐Sposobnost.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja registracije, da ne izpolnjuje referenčnega pogoja in da ni pravočasno dopolnil svoje ponudbe, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti iz postopka.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogoja registracije, je treba presojati z vidika prvega odstavka 76. člena ZJN-3, ki določa, da naročnik v razpisni dokumentaciji določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila (drugi odstavek 76. člena ZJN-3). Tretji odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik glede ustreznosti za opravljanje poklicne dejavnosti od gospodarskih subjektov zahteva, da so vpisani v enega od poklicnih ali poslovnih registrov, ki se vodijo v državi članici, v kateri ima gospodarski subjekt sedež.

Tretji odstavek 76. člena ZJN-3 daje naročniku podlago, da lahko, kadar oceni, da je to potrebno, od ponudnikov zahteva ustrezno registracijo za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v točki 4.2 a) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:

»Ponudnik mora biti registriran pri pristojnem organu in imeti v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi.

V zvezi z navedenim mora ponudnik v ponudbi priložiti ESPD obrazec.«

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je predmet ponudbe zamenjava diesel agregatov in da bo treba pri izvedbi predmetnega naročila opraviti elektromontažna dela, gradbena in obrtniška dela ter ostala dela, zaradi česar bi morali biti ponudniki registrirani za opravljanje vseh navedenih del, kot izhajajo iz ponudbenega predračuna. Ker naj izbrani ponudnik v aktu o ustanovitvi ne bi imel vpisanih dejavnosti, ki bi mu omogočile izvedbo gradbenih in obrtniških del, po mnenju vlagatelja ni upravičen sodelovati v postopku oddaje predmetnega javnega naročila.

Vlagateljevim navedbam v tem delu ni mogoče slediti. Kot je razvidno iz točke 4.2 a) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (in kot to v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pojasnjuje tudi naročnik), naročnik v razpisni dokumentaciji ni specificiral, za katero dejavnost oz. za katere dejavnosti mora biti registriran ponudnik in katere dejavnosti mora imeti določene v temeljnem aktu družbe, da mu bo priznal usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila. Naročnik je le splošno oz. opisno določil, da mora imeti ponudnik v temeljnem aktu vpisano dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi. Ob odsotnosti natančne določitve konkretnih dejavnosti v razpisni dokumentaciji ni mogoče zavzeti stališča, da bi morali imeti ponudniki v temeljnem aktu družbe vpisane prav vse dejavnosti, ki jih bodo morali izvajati glede na postavke iz ponudbenega predračuna. To toliko bolj velja ob upoštevanju dikcije pogoja registracije, saj je na njeni podlagi mogoče sklepati, da je naročnik pričakoval le izkazovanje ene (verjetno glavne) dejavnosti, ne pa izkazovanja več različnih dejavnosti, ki bodo sicer tudi potrebne pri izvedbi predmeta, a predstavljajo manjši del naročila. Takšna razlaga določbe razpisne dokumentacije je skladna tudi s tretjim in četrtim odstavkom 6. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 in spremembe), na podlagi katerih sme družba sicer opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi, vendar pa sme poleg tega opravljati tudi vse druge posle, potrebne za njen obstoj in opravljanje dejavnosti, ne pomenijo pa neposrednega opravljanja dejavnosti.

Naročnik v točki 4.2 a) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni specificiral konkretnih dejavnosti, ki bi jih moral imeti ponudnik vpisane v temeljni akt družbe, da bi izkazal usposobljenost, niti ni teh dejavnosti povezal s postavkami iz ponudbenega predračuna. Zahteval je le, da mora imeti ponudnik v temeljnem aktu družbe »določeno dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi«. Presoja ustreznosti dejavnosti, ki jih ima izbrani ponudnik vpisane v temeljni akt družbe, mora biti zato široka in ne more temeljiti na preverjanju, ali ima ponudnik v temeljnem aktu vpisane prav vse dejavnosti, ki jih bo moral izvesti glede na ponudbeni predračun. Zahteva po vpisu vseh posameznih dejavnosti iz ponudbenega predračuna, tudi tistih, ki predstavljajo le manjši del naročila, iz dikcije pogoja registracije ne izhaja in bi takšna interpretacija dejansko pomenila naknadno spreminjanje pogoja, kar je nedopustno. Pravila javnega naročanja zahtevajo, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 6. člena ZJN-3) ter da mora naročnik zahteve določiti na jasen in nedvoumen način. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v zadevah št. 018-225/2012, št. 018-283/2012, št. 018-355/2012, št. 018-419/2012, št. 018-70/2017), posameznemu pogoju po poteku roka za predložitev ponudb ni mogoče dati drugačne vsebine od tiste, ki iz njega izhaja na jasen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti in bi kršilo tudi drugi odstavek 67. člena ZJN-3, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za oddajo ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Tudi Sodišče EU je zapisalo, da načelo preglednosti zahteva, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako, naročnik pa lahko učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (npr. zadeva C-368/10, točka 109).

Ker je naročnik tisti, ki mora določiti pogoje za ugotavljanje sposobnosti, mora zato nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Če je pogoj zapisan tako, da dopušča več možnih razlag, od katerih so nekatere strožje, nekatere pa milejše (blažje), je Državna revizijska komisija že večkrat navedla, da je v razmerju do ponudnika treba uporabiti razlago, ki gre v korist ponudnika. Ob odsotnosti natančnejše definicije oz. specifikacije posameznih dejavnosti v točki 4.2 a) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je zato treba pogoj registracije razlagati dovolj široko in sposobnost za opravljanje dejavnosti priznati vsakemu ponudniku, ki ima v temeljnem aktu vpisano glavno dejavnost, ki je potrebna za izvedbo predmetnega naročila. Ker je naročnik v objavi obvestila o predmetnem javnem naročilu (točka II.1.1 obvestila o naročilu št. JN001359/2017-B01) naslov naročila opredelil s kodo CPV 31121000 »generatorski agregati«, izbrani ponudnik pa ima v temeljnem aktu med drugimi navedeno tudi dejavnost 27.110 Proizvodnja elektromotorjev, generatorjev in transformatorjev, ni mogoče ugotoviti, da ne bi izpolnjeval pogoja iz točke 4.2 a) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, kot ga je naročnik določil v razpisni dokumentaciji in v skladu s katerim mora imeti ponudnik v temeljnem aktu družbe določeno dejavnost, ki jo prevzema v ponudbi.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo tudi navaja, da izbrani ponudnik ni izpolnil referenčnega pogoja, saj naj ne bi izkazal, da je v okviru referenčnega posla izvedel tudi montažo agregatov. Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika desetega odstavka 76. člena ZJN-3, ki glede tehnične in strokovne sposobnosti določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Pri javnih naročilih gradenj, storitev ali blaga, kjer je treba izvesti namestitvena ali inštalacijska dela, lahko naročnik strokovno sposobnost gospodarskih subjektov, da izvedejo gradnje, storitve ali inštalacijska dela, oceni glede na njihove veščine, učinkovitost, izkušnje in zanesljivost (enajsti odstavek 76. člena ZJN-3). Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost predloži:

- seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oz. seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točka a) in b) osmega odstavka 77. člena ZJN-3);
- navedbo tehničnega osebja ali tehničnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi javnega naročila, zlasti tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti, v primeru javnih naročil gradenj pa tistih, od katerih lahko izvajalec zahteva, da izvedejo gradnjo, in sicer ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskem subjektu ali ne (točka c) osmega odstavka 77. člena ZJN-3);
- dokazilo o izobrazbi in strokovni usposobljenosti izvajalca storitev ali gradenj ali vodstvenih delavcev podjetja pod pogojem, da ne štejejo kot merilo za oddajo javnega naročila (točka f) osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pogoje, ki se nanašajo na tehnično in strokovno sposobnost, določil v poglavju 4.2 Navodil za pripravo ponudbe, v katerem je v točki 4.2. d) določil:

»Ponudnik mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel dobavo in montažo diesel agregatov pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manjši od 50.000,00 EUR (brez DDV) ali pri vsaj dveh naročilih, vsakem v vrednosti ne manjši od 25.000,00 EUR (brez DDV).

Če so bila referenčna dela izvedena v sklopu drugih del, se mora zgoraj navedena vrednost nanašati le na dobavo in montažo diesel agregatov in ne na vrednost celotnega naročila.«

Kot dokazilo za izpolnjevanje citiranega referenčnega pogoja je naročnik predvidel predložitev ESPD obrazca in potrdila referenčnega naročnika, katerega vsebino je določil v Poglavju 7 na prilogi št. 1.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je v ESPD obrazcu kot referenčno delo navedel nabavo agregatov v vrednosti 59.400,00 EUR z datumom 23. 12. 2016 za referenčnega naročnika SŽ – Vleka in tehnika, d. o. o. Za navedeno referenčno delo je izbrani ponudnik predložil potrdilo na obrazcu iz priloge št. 1, v katerem je referenčni naročnik potrdil, da je v letu 2016 z izbranim ponudnikom na podlagi izvedenega javnega naročila sklenil pogodbo »Nabava agregatov klime strojevodske kabine za ser. 813« v vrednosti 59.400,00 EUR.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je navedeno referenčno delo izbranega ponudnika vključevalo le dobavo agregatov ali pa je bila del naročila tudi njihova montaža. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je izbrani ponudnik pri referenčnem delu agregate le dobavil referenčnemu naročniku, medtem ko njihove montaže ni izvedel, kar naj ne bi ustrezalo referenčnemu pogoju, v okviru katerega je naročnik zahteval tako izkazovanje dobave kot tudi montaže agregatov.

Kot dokaz za svoje trditve je vlagatelj k zahtevku za revizijo priložil dokument »Pogodba NAB št.: 22/2016/10« ter razpisno dokumentacijo za izvedbo postopka oddaje javnega naročila »Nabava agregatov klime strojevodske kabine za ser. 813«. Po pregledu navedenih dokumentov Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz razpisne dokumentacije, ki je bila podlaga za sklenitev referenčne pogodbe, razvidno, da je bil predmet naročila »nabava 34 kosov agregatov klime strojevodske kabine za ser. 813 za potrebe SŽ – Vleka in tehnika, d. o. o.«. Nikjer iz razpisne dokumentacije ne izhaja, da bi naročilo vključevalo tudi montažo agregatov. Tudi iz pogodbe je razvidno, da sta izbrani ponudnik in referenčni naročnik sklenila pogodbo o dobavi, katere predmet je bil dobava agregatov klime strojevodske kabine za ser. 813 (1. člen pogodbe). Kot je razvidno iz 2. člena pogodbe, je bila skupna ponudbena cena razdeljena na dve cenovni postavki, od katerih se je ena nanašala na agregat klime strojevodske kabine za ser. 813, druga pa na storitev prvega rednega servisiranja. Drugih cenovnih postavk skupna pogodbena cena ni vključevala.

Po pregledu referenčne razpisne dokumentacije in pogodbe o dobavi agregatov klime strojevodske kabine za ser. 813 Državna revizijska komisija ugotavlja, da niti iz razpisne dokumentacije niti iz pogodbe ne izhaja, da bi izbrani ponudnik v okviru referenčnega posla izvedel montažo agregatov. Nasprotno, iz navedenih dokumentov je razvidno, da je bilo referenčno naročilo sestavljeno le iz dobave agregatov in storitev prvega rednega servisiranja. Navedeno navsezadnje potrjuje tudi izbrani ponudnik, saj v vlogi z dne 11. 7. 2017, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, navaja, da je na podlagi izvedenega javnega naročila »Nabava agregatov klime strojevodske kabine za ser. 813« sklenil pogodbo NAB št. 22/2016/10 in da so njegovi tehniki sodelovali tudi pri montaži elektroagregatov. Kot zatrjuje izbrani ponudnik, naj bi dejstvo montaže izhajalo iz potrdila referenčnega naročnika z dne 7. 7. 2017 ter iz okoliščine, da je pogodbena cena po pogodbi NAB št. 22/2016/10 razdeljena na dva sklopa, in sicer na agregat klime strojevodske kabine za ser. 813 – 34 kos ter na storitev prvega rednega servisiranja, pri čemer je bila v 13. členu pogodbe dogovorjena tudi 12 mesečna garancija, ki je začela teči od trenutka, ko vozilo z vgrajenimi agregati prične redno obratovati oz. 18 mesecev od dobave. Čeprav izbrani ponudnik navaja, da je glede na dogovorjeno servisiranje in garancijo jasno, da je montaža predstavljala del posla, tudi če v razpisu ni bila izrecno opredeljena, Državna revizijska komisija ne more slediti njegovim navedbam. Dejstvo servisiranja in garancije agregatov namreč v ničemer ne kaže na to, da je izbrani ponudnik izvedel tudi montažo agregatov v železniška vozila, temveč kaže le na to, da je za dobavljeno tehnično blago kupcu zagotovil garancijo in servis v času obratovanja agregatov. Na podlagi dejstva, da je izbrani ponudnik za dobavljeno tehnično blago zagotovil garancijski rok in servisiranje, ni mogoče sklepati, da je bila opravljena tudi montaža agregatov v vozila, zlasti ob upoštevanju dejstva, da montaža ni bila specificirana niti v razpisni dokumentaciji niti v pogodbi med obveznostmi prodajalca ali v okviru ponudbene cene. Sicer pa tudi iz potrdila referenčnega naročnika z dne 7. 7. 2017, ki ga je izbrani ponudnik priložil vlogi, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, izhaja le, da so tehniki izbranega ponudnika sodelovali pri montaži izbranega ponudnika. Referenčni naročnik je torej potrdil le dejstvo sodelovanja tehnikov izbranega ponudnika z referenčnim naročnikom pri montaži, ni pa potrdil tega, da bi izbrani ponudnik sam, brez referenčnega naročnika, v celoti izvedel montažo.

Kakšna je bila narava sodelovanja tehnikov izbranega ponudnika pri montaži referenčnih agregatov, je natančneje razvidno iz naročnikovih navedb in iz pojasnil, ki jih je naročnik naknadno pridobil od referenčnega naročnika. Naročnik je namreč, ker na podlagi razpisne dokumentacije »Nabava agregatov klime strojevodske kabine za ser. 813« in pogodbe NAB št. 22/2016/10 ni mogel nedvoumno ugotoviti, ali je izbrani ponudnik za referenčnega naročnika izvajal zgolj dobavo, ne pa tudi montaže agregatov, referenčnega naročnika z dopisom z dne 12. 7. 2017 pozval, naj pojasni, ali je izbrani ponudnik le dobavil agregate klime strojevodske kabine ali je poleg dobave izvedel tudi montažo (priklop, namestitev, povezavo kablov in podobno). Naročnik je referenčnega naročnika tudi prosil, naj opiše proces izvedbe referenčnega dela oz. kaj je v njegovem okviru opravil izvajalec.

Kot je razvidno iz elektronskega sporočila z dne 12. 7. 2017, je referenčni naročnik pojasnil, da gre pri dobavi 34 kosov diesel elektro agregatov za DMV ser. 813/814 za specifično in enostavno vgradnjo teh agregatov pod vozilom na 814. Ker je pri teh diesel elektro agregatih prišlo do določenih tehničnih izboljšav, je referenčni naročnik pomoč tehnične službe izbranega ponudnika koristil izključno na lasten poziv, če je potreboval določene tehnične rešitve ali navodila pri montaži in priključitvi agregatov na gorivo in elektriko. V teh primerih je tehnična služba izbranega ponudnika stopila v telefonski kontakt z referenčnim naročnikom in se v redkih primerih oglasila v proizvodnji, kar se je po oceni referenčnega naročnika zgodilo približno štirikrat.

Naročnik opisano sodelovanje med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom obravnava kot izvedbo montaže, in sicer z obrazložitvijo, da v razpisni dokumentaciji ni natančno definiral, kaj bo štel za montažo diesel agregatov. Po mnenju naročnika premalo definiranih in vsebinsko neopredeljenih določil razpisne dokumentacije ni mogoče razlagati v škodo ponudnikov, zaradi česar je treba šteti, da je tudi sodelovanje izbranega ponudnika na način, da je referenčnemu naročniku nudil tehnične rešitve in navodila, mogoče opredeliti kot montažo. Čeprav je res, da naročnik pojma montaže agregatov, ki ga je uporabil v dikciji referenčnega pogoja iz točke 4.2 d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, ni natančneje definiral, to še ne pomeni, da je mogoče kot montažo šteti tudi takšno sodelovanje, kot je bilo ugotovljeno med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom. Beseda montaža ima namreč jasen tehnični pomen, saj v skladu s Slovarjem slovenskega knjižnega jezika pomeni pritrjevanje, dajanje stroja, sestavnega dela dokončno na določeno mesto; nameščanje, postavljanje; delanje naprave iz prej pripravljenih delov, sestavljanje. Besedna zveza »dobava in montaža diesel agregatov«, ki jo je naročnik uporabil v referenčnem pogoju, torej jasno pomeni, da je naročnik od ponudnikov pričakoval izkazovanje izkušenj, ki niso obsegale le dobave agregatov in storitev tehnične podpore, temveč poleg dobave agregatov še njihovo postavitev, pritrditev in namestitev na končno mesto. Da je tudi naročnik pojem montaže razumel na navedeni način, torej kot postavljanje, nameščanje in priklop agregatov, pa navsezadnje izhaja tudi iz njegovega poziva referenčnemu naročniku (dokument z dne 12. 7. 2017), v katerem ga je pozval, naj pojasni, ali je izbrani ponudnik poleg dobave izvedel tudi montažo agregatov, pri čemer je montažo še dodatno opisal kot »priklop, namestitev, povezavo kablov in podobno«.

Na tem mestu je treba tudi opozoriti, da morajo biti v skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 pogoji za ugotavljanje sposobnosti povezani in sorazmerni s predmetom javnega naročila. Posamezne zahteve, ki se nanašajo na referenčne pogoje, je torej treba razlagati v kontekstu predmeta javnega naročila, saj je izkazovanje posameznih vidikov tehnične usposobljenosti, tudi referenc v smislu preteklih izvedb, tesno povezano s predmetom naročila. To izhaja tudi iz načela sorazmernosti (8. člen ZJN-3), v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno s predmetom javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Stališče, da bi moral biti referenčni posel popolnoma identičen s predmetom naročila in da bi morale biti v referenčnem potrdilu izkazane prav vse posamezne postavke iz popisa del nameravanega naročila, bi bilo sicer prestrogo, saj je po naravi stvari popolna identičnost dveh predmetov praviloma nemogoča, taka zahteva pa bi bila tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti in bi praviloma predstavljala nemogoč pogoj. Kljub temu pa ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo naročila po naravi stvari izkaže s takim referenčnim poslom, ki ga je mogoče po obsegu, zahtevnosti in kvaliteti primerjati s predmetom naročila. Le v primeru, če ponudnik izkaže, da je že uspešno izvedel primerljiv predmet, kot ga naroča naročnik, je mogoče sklepati, da je ustrezno usposobljen tudi za izvedbo konkretnega naročila.

Kot je razvidno iz predmetne razpisne dokumentacije oz. ponudbenega predračuna, naročnik od izbranega ponudnika ne pričakuje le dobave agregatov in občasne tehnične pomoči ali telefonske podpore pri njihovi montaži, temveč od njega poleg dobave zahteva izvedbo gradbenih in obrtniških del (demontaža obstoječih agregatov, izvedba premazov, razširitev temeljev, strojno – ročni izkopi kabelskih jarkov, izdelava kabelske kanalizacije, izvedba gradbene sanacije vrat, izvedba izpušnega sistema in kanalov za hlajenje motorja itd.), elektromontažnih del (demontaža obstoječe opreme, dobava in montaža novega agregata, dobava in montaža potrebnega elektro materiala za priklop, implementacija agregata v obstoječ sistem, konfiguracija strežnika, programiranje itd.) ter ostalih del (strokovni pregledi in kontrole, operativni nadzor nad gradnjo, stroški pridobivanja dokumentacije itd.). Naročnik torej povsem jasno od izbranega ponudnika pričakuje izvedbo montaže dobavljenih agregatov, ki vsebuje številna gradbeno obrtniška in elektromontažna opravila. Tudi s tega vidika zato besede »montaža« iz točke 4.2 d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe ni mogoče razlagati na način, kot to počne naročnik, in sicer da za izkazovanje izkušenj z montažo agregatov zadostuje že občasno dajanje navodil pri njihovi montaži ali telefonska podpora.

Glede na vse navedeno je treba ugotoviti, da je izbrani ponudnik pri referenčnem poslu zgolj dobavil agregate in da je bila njegova vloga pri montaži, ki so jo sicer izvedli delavci referenčnega naročnika, omejena le na občasne storitve tehnične podpore in pomoči pri montaži, ki je bila, kot navaja referenčni naročnik, enostavna vgradnja. Takšno sodelovanje pri montaži, ki jo je v okviru referenčnega posla dejansko izvedel izbrani ponudnik, ne ustreza niti običajnemu pojmovanju termina »montaža«, kot izhaja iz točke 4.2 d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, primerjalno pa tudi ne montaži, kot jo naročnik pričakuje od izbranega izvajalca v okviru izvedbe predmetnega naročila. Kot je bilo že zapisano, je treba določbo, ki je jasna, razlagati tako, kot je zapisana, omejevanje (ožanje) ali spreminjanje pomena posamezne določbe po roku za predložitev ponudb pa po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine določbe oziroma nezakonit poseg v razpisno dokumentacijo. Naročnik posamezni določbi razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz nje izhaja na jasen, način, zato tudi pojma »montaža« ne more naknadno razlagati na način, da zadostuje, da dobavljene agregate dejansko namesti, sestavi in priklopi referenčni naročnik sam, dobavitelj pa mu pri tem le občasno, po potrebi, nudi storitev tehnične podpore.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel podlage v določbah ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je izbranemu ponudniku priznal tehnično in strokovno sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila, saj s predloženim referenčnim poslom ni izkazal, da ima zahtevane izkušnje pri montaži agregatov.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da izbrani ponudnik svoje ponudbe ni dopolnil v roku, ki ga je določil naročnik. Vlagateljeve revizijske navedbe v tem delu je treba presojati z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 19. 5. 2017 pozval k dopolnitvi ponudbe in mu postavil rok do 24. 5. 2017 do 14.00 ure. Naročnik je navedeni poziv izbranemu ponudniku poslal po elektronski pošti, vendar je prejel naslednje povratno obvestilo: »Dostava tem prejemnikom in skupinam je dokončana, vendar ciljni strežnik ni poslal obvestila o dostavi: »info@stubelj.si« (info@stubelj.si) Zadeva: Poziv na dopolnitev ponudbe 209/16«. Dne 26. 5. 2017 je naročnik izbranega ponudnika po elektronski pošti pozval, naj mu potrdi, če je prejel poziv k dopolnitvi ponudbe, ta pa mu je istega dne odgovoril, da pošte ni prejel, ker je imel težave s strežnikom in dostopom do interneta. Naročnik je zato izbranemu ponudniku ponovno poslal poziv k dopolnitvi ponudbe in mu določil nov rok do 31. 5. 2017 do 14.00 ure, izbrani ponudnik pa je ponudbo dopolnil v navedenem roku.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da izbrani ponudnik zatrjevanih težav s strežnikom ni z ničemer izkazal, zaradi česar mu naročnik ne bi smel podaljšati roka za dopolnitev ponudbe. Vendar pa je treba vlagatelja opozoriti, da je v postopku pravnega varstva v skladu s 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN njegova dolžnost, da v zahtevku za revizijo navede očitane (konkretne) kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Skladno s pravilom o trditveno-dokaznem bremenu iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN smiselno uporabljajo v postopku revizije oddaje javnih naročil, mora tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, le-tega tudi dokazati oz. zanj predlagati dokaze.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj zatrjuje, da ni dokazov, da izbrani ponudnik ne bi prejel prvega poziva k dopolnitvi ponudbe, vendar pa bi sam moral, glede na svoje revizijske navedbe, predložiti dokaze, da je izbrani ponudnik poziv k dopolnitvi ponudbe prejel že 19. 5. 2017. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč zatrjuje pozitivno dejstvo prejema poziva k dopolnitvi ponudbe, ki ga ni dokazal, negativnega dejstva, in sicer neprejema poziva, pa že po naravi stvari ni mogoče dokazovati. Ker vlagatelj v zahtevku ni predložil dokazov za svoje trditve o prejemu poziva k dopolnitvi ponudbe, Državna revizijska komisija revizijskim navedbam v tem delu že na podlagi pravila o trditveno-dokaznem bremenu ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija na podlagi vsega navedenega ugotavlja, da je naročnik kršil določila ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je izbranemu ponudniku priznal tehnično in strokovno usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila, zaradi česar je ugodila zahtevku za revizijo in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. 402-25/17-SNR/209 z dne 22. 6. 2017.

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da predložena referenca ne izkazuje usposobljenosti za montažo agregatov, kot je zahteval v točki 4.2 d) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem postopku pravnega varstva zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, in sicer v višini plačane takse. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija, na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagatelju kot potrebne priznala stroške za revizijsko takso, in sicer v višini 4.785,17 EUR. Priznane stroške je naročnik vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 7. 8. 2017


predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- ESOTECH, d. d., Preloška cesta 1, 3320 Velenje
- Stubelj, d. o. o., Anhovo 14, 5210 Deskle
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve