018-110/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-110/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup in montaža mikrovalovnih MW in UHF radijskih linkov ter omrežne opreme«, ter na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika ISKRATEL, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24A, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 17. 7. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 15. 3. 2017 sprejel sklep, št. 4300-8/017/2, o začetku postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, na podlagi točke a) prvega odstavka 46. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni lis RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3).

Dne 18. 5. 2017 je naročnik sprejel dokument »Odločitev o zavrnitvi vseh ponudb«, št. 4300-8/2017/16 (v nadaljevanju: odločitev o zavrnitvi vseh ponudb), iz katerega je razvidno, da je zavrnil vse tri prejete ponudbe, saj je naknadno ugotovil, da niso izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave ter da bo izveden nov odprt postopek oddaje javnega naročila.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj pravočasno, dne 30. 5. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve ter zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je odločitev naročnika nezakonita, njena obrazložitev pa pomanjkljiva, zaradi česar ne vzdrži resne pravne in strokovne presoje. Navaja, da je naročnik kršil načelo transparentnosti, ker odločitev o zavrnitvi vseh ponudb ne vsebuje jasno in nedvoumno pojasnjenih razlogov ter da bi moral naročnik v skladu s prvo alineja tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neizbranega ponudnika. Nadalje naročniku očita neenakopravno obravnavo ponudnikov, ker ni primerjal in objektivno presojal prejetih ponudb, saj po mnenju vlagatelja ne gre za bistveno spremembo prvotnega pogoja javnega naročila. Zatrjuje še, da bi moral naročnik ponudnika PROJEKT IP d.o.o., Cesta Marežanskega upora 4, Koper (v nadaljevanju: ponudnik 1) izključiti, saj ne izpolnjuje pogoja določenega v točki a) prvega odstavka 46. člena ZJN-3 v zvezi z višino ponudbene cene istega ponudnika v predhodno neuspešno izvedenem postopku. Glede na navedbe naročnika in oceno v predhodnem neuspešnem postopku pa gre šteti, da ponudba ponudnika 1 ne ustreza (tehničnim) zahtevam naročnika.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo«, št. 4300-8/2017/18 z dne 15. 6. 2017 ( datiran z dnem 9. 6. 2017, v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, hkrati pa je zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Uvodoma pojasnjuje potek predhodno neuspešnega postopka ter razloge za izvedbo obravnavanega postopka. Glede spremembe zahteve v zvezi z maksimalno težo antene pojasnjuje, da jo je štel za nebistveno z vidika predmeta javnega naročila ter da je z njo omogočil odpravo neustreznosti dveh ponudb, prejetih v predhodno neuspešno izvedenem postopku. Tako je bilo omogočeno vlagatelju in ponudniku IT 100 d.o.o., Lukovica pri Brezovici, Pod gradom 27, Brezovica pri Ljubljani (v nadaljevanju ponudnik 2) predložiti enaki ponudbi kot v predhodnem postopku, ki pa sedaj ustrezata (spremenjeni) zahtevi glede teže antene. Šele ob pregledu ponudbe ponudnika 1 je naročnik ugotovil, da je zaradi sprostitve zahteve maksimalne teže (navzgor), lahko ponudnik 1 v predmetnem postopku ponudil drugo oz. drugačno anteno, ni pa mogel ohraniti višine ponudbene cene iz predhodnega neuspešnega postopka. Ob tem še pojasnjuje, da je ponudnik 1 v predhodnem postopku ponudil anteno z ustrezno težo, ki pa ni izpolnjevala drugih naročnikovih zahtev. V zaključku naročnik navaja, da je zaradi njegovega ravnanja (sprememba zahteve iz tehnične specifikacije) nastalo opisano stanje, na podlagi katerega se je izkazalo, da gre za bistveno spremembo prvotnega pogoja, posledično pa niso izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Z izvedbo novega odprtega postopka bo tako zagotovil spoštovanje pravil in temeljnih načel javnega naročanja.

Vlagatelju je bila odločitev naročnika o zavrnitvi zahtevka za revizijo vročena dne 16. 6. 2017, do navedb naročnika se ni opredelil.

Naročnik je dne 19. 6. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v odločanje odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka ter dne 26. 6. 2017 še preostalo dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Vlagatelj naročniku očita, da je v odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb navajal nejasne in dvoumne razloge ter da je odločitev pomanjkljivo obrazložena, s čimer naj bi naročnik vlagatelja obravnaval neenakopravno ter vodil postopek netransparentno. Vlagatelj očita naročniku še, da bi moral postopek s pogajanji brez predhodne objave zaključiti z oddajo predmetnega javnega naročila (njemu), saj so izpolnjeni vsi pogoji zanj.

Peti odstavek 90. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik na vseh stopnjah postopka po izteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o razlogih za takšno odločitev in o tem, ali bo začel nov postopek, obvestiti ponudnike ali kandidate. Kadar izvaja naročnik postopek javnega naročanja, v katerem objavi povabilo k sodelovanju, mora navedeno odločitev objaviti na portalu javnih naročil, in, če je to glede na vrednost ali predhodne objave primerno, v Uradnem listu Evropske unije. Kadar naročnik zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe.

Evropsko sodišče je v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek, pri čemer pravo EU o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Sodišče pa je opozorilo, da morajo naročniki pri tem (kljub temu, da evropske smernice s področja javnega naročanja, razen dolžnosti obveščanja, ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za njen sprejem) spoštovati temeljna pravila prava EU - še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o Evropski skupnosti (Uradni list RS - Mednarodne pogodbe, št. 7/04; v nadaljevanju: PES), ki zadevajo svobodno ustanavljanje podjetij in svobodo izvajanja storitev na območju EU (C-92/00 - tč. 42). Naročnik torej lahko vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake - vendar le pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Veljavni predpisi tako ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost/dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje tega, teh pa ni izoblikovala niti sodna praksa. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila skupnostnega prava o javnem naročanju. Povedano drugače: presoja zakonitosti naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili skupnostnega prava o javnem naročanju, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal netransparentno ali diskriminatorno, oziroma je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Državna revizijska komisija se zato v konkretnem primeru ni spuščala v presojo revizijskih očitkov, s katerimi vlagatelj izpodbija utemeljenost vsebinskih razlogov za sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, ampak je presodila revizijske očitke le v obsegu dolžnih formalnih ravnanj naročnika (peti odstavek 90. člena ZJN-3), zatrjevanih kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ter načela transparentnosti (6. člen ZJN-3). Brezpredmetne so revizijske navedbe vlagatelja o nedopustnosti ponudbe ponudnika 1 ter dopustnosti njegove ponudbe, zaradi česar bi moral naročnik oddati zadevno javno naročilo njemu. Kot namreč izhaja iz izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, naročnik v obravnavanem primeru ni ugotavljal dopustnosti prejetih ponudb, saj je vse (tri) ponudbe na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 zavrnil zaradi izbire nepravilnega postopka oddaje javnega naročila. Neutemeljeno je tudi vlagateljevo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-038/2017, kjer je bilo predmet obravnave drugačno dejansko stanje, kot pa je to v obravnavanem primeru. V omenjeni zadevi je bila sporna naročnikova ocena ponudb (dveh) vlagateljev kot nedopustnih.

V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb je naročnik zapisal, da bo izvedel oddajo predmetnega javnega naročila v novem odprtem postopku ter da niso izpolnjeni vsi pogoji za zakonito izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, ker se je prvotni pogoj javnega naročila bistveno spremenil. Naročnik je pojasnil, da je šele ob pregledu ene od ponudb, prejetih v postopku s pogajanji brez predhodne objave, ugotovil, da predstavlja sprememba tehničnih specifikacij v delu, ki se nanaša na težo antene, to je sprememba maksimalne teže iz 7 kg na 12 kg, bistveno spremembo prvotnega pogoja in ne nebistvene, kot je bilo predhodno mnenje naročnika. Ponudnik 1 namreč zaradi te spremembe tehničnih specifikacij ni mogel pripraviti ponudbe, ne da bi ponudil drugačen proizvod (drugačno anteno), s tem pa ponudil višjo ponudbeno ceno kot v predhodnem neuspešno izvedenem postopku. Upoštevaje navedene ugotovitve je naročnik iz razloga naknadno ugotovljenega obstoja dejstva, da se je prvotni pogoj tega javnega naročila bistveno spremenil, ugotovil da niso izpolnjeni vsi pogoji za izbiro in izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave v skladu z določili ZJN-3.

Kadar naročnik na podlagi petega odstavka 90. člena ZJN-3 postopek oddaje javnega naročila zaključi z zavrnitvijo vseh ponudb, je o kršitvi načela enake obravnave mogoče govoriti zlasti v primeru, kadar je razlog za zaključek postopka naveden le formalno oziroma je navidezen, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi z drugimi ponudniki.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik šele ob pregledu (spremenjene) ponudbe ponudnika 1 ugotovil, da niso izpolnjeni pogoji za izvedbo postopka v skladu s točko a) prvega odstavka 46. člena ZJN-3. Ob tem gre pojasniti, da postopek s pogajanji brez predhodne objave predstavlja odmik od splošnih pravil o javnem naročanju, predvsem od temeljnega načela transparentnosti, zato ga naročnik ne more izbrati kadarkoli, temveč le izjemoma, kadar obstajajo taksativno navedeni razlogi, določeni v 46. členu ZJN-3. Ta naročniku dovoljuje izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave v primeru neuspešno izvedenega predhodnega postopka javnega naročanja, v primeru obstoja določenih objektivnih okoliščin, zaradi katerih lahko predmet naročila izpolni le omejeno število ponudnikov, v nekaterih nujnih primerih, v nekaterih specifičnih primerih naročanja blaga ali storitev in v nekaterih specifičnih primerih naročanja dodatnih gradenj ali dodatnih storitev. Razlogi, ki so določeni v 46. členu ZJN-3, so takšne narave, da utemeljujejo izvedbo posebnega postopka oddaje javnega naročila, v katerem naročniku ni treba upoštevati vseh formalnih zahtev, ki so sicer značilne za ostale postopke javnega naročanja. V izjemnih primerih, ki jih ZJN-3, kot že zapisano, določa taksativno in veljajo kot izjema od obveznih ravnanj, lahko torej naročnik izvede postopek s pogajanji brez predhodne objave, ki je glede zahtevanih ravnanj naročnika manj formalen od drugih postopkov, saj se naročnik pogaja z omejenim številom ponudnikov.

Uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave je izjema (in ne pravilo), kar izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske Unije. V zadevah C-385/02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji) je Sodišče EU poudarilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo in restriktivno, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje. Za uporabo te izjeme morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, dokazno breme o tem, da obstajajo okoliščine, ki upravičujejo uporabo tega postopka, pa je na tistem, ki se želi nanje sklicevati, torej na naročniku.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija ocenjuje, da je (že) odločitev naročnika o izbiri novega odprtega postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v katerem bo spoštovano načelo transparentnosti ter zagotovljena (večja) konkurenčnost med ponudniki, jasen in konkreten razlog za zavrnitev vseh ponudb v skladu s petim odstavkom 90. člena ZJN-3. Dodatno gre ob tem izpostaviti nesporno dejstvo med strankama revizijskega postopka, da konkretna sprememba tehničnih specifikacij pomeni sprostitev zahtev ter navedbo vlagatelja ter da je naročnik s tem omogočil »večji možni izbor opreme«, kar nakazuje na potencialno širitev kroga zainteresiranih gospodarskih subjektov ter s tem zagotovitev večje konkurenčnosti. V obravnavanem primeru gre ob zapisanem pritrditi naročnikovi ugotovitvi, da gre za bistveno spremembo prvotnega pogoja javnega naročila, ki je posledica spremembe razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije. Posledično gre pritrditi tudi naročnikovi ugotovitvi, da v konkretnem primeru ne more oddati javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave, ker zanj niso izpolnjeni vsi pogoji.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb, vse ponudnike dejansko postavil v enak položaj, to je v položaj, v katerem javno naročilo ni bilo dodeljeno nobenemu od ponudnikov in v katerem se bodo ponudniki v morebitnem novem, transparentnem postopku lahko potegovali za javno naročilo. Kot že navedeno, gre za razlog, ki je nastal na strani naročnika in zaradi katerega lahko naročnik vedno prekine postopek oddaje javnega naročila in ga zaključi brez izbire najugodnejše ponudbe, kar pa samo po sebi ne pomeni neenakopravne obravnave ponudnikove. V takšnem ravnanju naročnika, po presoji Državne revizijske komisije, ni mogoče najti kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala revizijske navedbe vlagatelja glede naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, ki naj ne bi vsebovala jasne obrazložitve.

V skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije (prim. odločitve v zadevah, št. 018-096/2016, 018-163/2016, 018-242/2016, 018-019/2017 itd.), na katero se sklicuje tudi vlagatelj, je namen obrazložitve odločitve o (ne)oddaji naročila, kar velja tudi za zavrnitev vseh ponudb, predvsem seznanitev ponudnikov z zadostnimi informacijami, potrebnimi za učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Ni tako nujno, da je obrazložitev vseobsežna, mora pa vsebovati jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoje pravice in preverijo, ali je odločitev o oddaji naročila zakonita ali ne.

V obravnavanem postopku Državna revizijska komisija vlagateljevim navedbam, da naročnikova odločitev o zavrnitvi vseh ponudb ni jasno obrazložena, ni mogla slediti. Po pregledu obrazložitve izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dovolj jasno in obrazloženo navedel razloge za zavrnitev vseh ponudb. Naročnik je pojasnil, katere ponudbe je prejel, navedel je da bo izvedel nov odprti postopek oddaje predmetnega javnega naročila, navedel je razlog za izbiro postopka s pogajanji brez prehodne objave ter razlog za naknadno ugotovitev neizpolnjevanja vseh pogojev za izvedbo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, to je bistvena sprememba prvotnega pogoja javnega naročila, ki je posledica spremembe razpisne dokumentacije v delu, ki se nanaša na dovoljeno maksimalno težo anten. Glede na navedeno je vlagatelj imel možnost preveriti, ali je naročnik pri sprejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb ravnal netransparentno ter diskriminatorno, v zahtevku za revizijo pa predstaviti in utemeljiti razloge za zatrjevano netransparentnost ter diskriminatornost. Ob zapisanem naročniku tudi ni mogoče očitati, da je ravnal v nasprotju z načelom transparentnosti niti z načelom enakopravne obravnave ponudnikov.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da naročnik z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb ni kršil določil petega odstavka 90. člena ZJN-3, prav tako pa s takšnim postopanjem ni ravnal v nasprotju s temeljnim načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom transparentnosti (6. člen ZJN-3), zato je zahtevek za revizijo na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 17. 7. 2017


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- ISKRATEL, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24A, 4000 Kranj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- PROJEKT IP d.o.o., Cesta Marežanskega upora 4, 6000 Koper,
- IT 100 d.o.o., Lukovica pri Brezovici, Pod gradom 27, 1351 Brezovica pri Ljubljani,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.