018-102/2017 Občina Žužemberk

Številka: 018-102/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje javnega naročila »Izbira izvajalca za opravljanje prevozov otrok v OŠ Žužemberk za obdobje štirih let« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili vlagatelji TURIZEM, PREVOZI, AVTOŠOLA PRAH SEVNICA, ANTON PRAH, s. p., Naselje heroja Maroka 29, Sevnica, PREVOZI KASTELIC avtobusni prevozi, d. o. o., Srednja vas pri Dragi 5A, Draga, AVTOPREVOZNIŠTVO - KRAŠEVEC SANDI, s. p., Moravče pri Gabrovki 12, Gabrovka, ter AVTOBUSNI PREVOZI POLIKARP KASTIGAR, s. p., Preska pri Dobrniču 5A, Dobrnič, ki jih zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA ŽUŽEMBERK, Grajski trg 33, Žužemberk (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 6. 2017

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo, z dne 8. 5. 2017, se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, vsebovana v dokumentu »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA«, številka JNV-0001/2017-S-POG, z dne 21. 4. 2017.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 25.297,71 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16. 2. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca za opravljanje prevozov otrok v Osnovni šoli Žužemberk za obdobje štirih let (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o javnem naročilu za oddajo tega javnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 21. 2. 2017 (s številko objave JN001260/2017-B01) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 22. 2. 2017 pa (s številko dokumenta 067122) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2017/S 037.

Naročnik je dne 21. 4. 2017 sprejel »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA«, številka JNV-0001/2017-S-POG (v nadaljevanju: odločitev o izidu javnega naročila), iz katere izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku »FS d.o.o. Žužemberk«, čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljeva ponudba pa se izključi zaradi neizpolnjevanja »referenčnega pogoja za sodelovanje C.1 iz obrazca ePRO - Navodila ponudnikom« in zaradi prestarega obrazca »Ajpes S.BON«.

Odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN001260/2017-ODL01) objavljena dne 21. 4. 2017, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Vlagatelj je dne 8. 5. 2017 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o izidu javnega naročila, zahteva pa tudi, da mu naročnik »povrne vse stroške, ki jih je imel v postopku revizije javnega naročila«. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je odločitev o izidu javnega naročila »v delu, ki se nanaša na izključitev ponudbe Vlagatelja pomanjkljivo obrazložena, prav tako pa je v razlogih odločitve nasprotje med odločilnimi dejstvi in vsebino listin, na katere se naročnik sklicuje in opira svojo odločitev, zaradi česar vse se predmetne odločitve ne da preizkusiti, izpodbijana odločba pa je posledično nepravilna in nezakonita«. Vlagatelj nadalje meni tudi, da je v ponudbi dokazal izpolnjevanje »referenčnega pogoja za sodelovanje C.1 iz obrazca ePRO – Navodila ponudnikom«, omenjenega pogoja pa »ni mogoče razlagati tako, kot je to storil naročnik, in sicer, da niti en predložen referenčni posel Vlagatelja ne dosega naročnikove zahtevane vrednosti 200.000,00 EUR brez DDV v posameznem šolskem letu«. Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje, da je obrazec »AJPES S.BON, ki ga je ponudbi priložil«, […] »pridobljen pravočasno, skladno z razpisnimi pogoji naročnika«, izpostavlja domnevno sporne povezave med izbranim ponudnikom in naročnikom, kot slednje pa zatrjuje, da »mu kljub Prošnji za vpogled v dokumentacijo predmetnega javnega naročila oziroma izbrano ponudbo« […] »in Zahtevi po dostopu do informacij javnega značaja« […] »z dopisom naročnika Zavrženje zahteve za vpogled« […] »vpogled v ponudbo izbranega ponudnika« […] »ni bil omogočen in dovoljen«.

Naročnik je dne 23. 5. 2017 sprejel sklep, številka 430-7/2017-20, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, pa ni ugodil (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). Naročnik je mnenja, da »je pri pripravi odločitve v celoti ravnal skladno s tretjim odstavkom 90. člena« ZJN-3, glede vsebine »referenčnega pogoja za sodelovanje C.1 iz obrazca ePRO – Navodila ponudnikom« pa zatrjuje, da »ni mogoča drugačna interpretacija kot je naročnikova«, kar pomeni, da vlagatelj izpolnjevanja tega pogoja za sodelovanje ni izkazal. V nadaljevanju naročnik zatrjuje, da je »predložen« […] »obrazec Ajpes S.BON« […] »izdan na dan 1.12.2016, kar pomeni, da je le-ta starejši od 30 dni od roka za oddajo ponudb in kot tak neustrezen«. Naročnik zavrača tudi očitke vlagatelja glede domnevno spornih povezav med njim in izbranim ponudnikom, kot slednje pa zatrjuje, da ni kršil določb ZJN-3 s tem, ko je vlagatelju odrekel vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in drugo dokumentacijo v zvezi z oddajo naročila.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 29. 5. 2017, naročnik pa je z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 6. 6. 2017, odstopil dokumentacijo o oddaji in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 2. 6. 2017 prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA«, z dne 1. 6. 2017 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), v kateri se vlagatelj opredeljuje do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo. Vlagatelj »v celoti prereka vse navedbe naročnika, v kolikor se z njimi izrecno ne strinja, pri tem pa vztraja pri vseh svojih dosedanjih navedbah in dokaznih predlogih iz zahtevka za revizijo«.

Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, med njimi tudi ponudbo izbranega ponudnika in ponudbo vlagatelja. Omenjeni podatek izhaja tako iz Zapisnika o odpiranju ponudb, številka JNV-0001/2017-S-POG, z dne 27. 3. 2017, kot iz odločitve o izidu javnega naročila in iz ostale dokumentacije postopka oddaje tega javnega naročila.

Upoštevaje izpostavljeno uvodno ugotovitev je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da je odločitev o izidu javnega naročila »v delu, ki se nanaša na izključitev ponudbe Vlagatelja pomanjkljivo obrazložena, prav tako pa je v razlogih odločitve nasprotje med odločilnimi dejstvi in vsebino listin, na katere se naročnik sklicuje in opira svojo odločitev, zaradi česar vse se predmetne odločitve ne da preizkusiti, izpodbijana odločba pa je posledično nepravilna in nezakonita« (prvi odstavek na strani 5). Vsebinsko primerljivo vlagatelj zatrjuje tudi v naslovu »2. Glede nepopolne obrazložitve« v zadnjem odstavku na strani 8, na strani 9 in v prvih dveh odstavkih na strani 10 zahtevka za revizijo.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepu, številka 018-069/2017-6, z dne 25. 4. 2017, v sklepu, številka 018-061/2017-5, z dne 11. 4. 2017, pa tudi v sklepu, številka 018-072/2017-6, z dne 15. 5. 2017, iz prvega odstavka 6. člena ZJN-3 (načelo transparentnosti javnega naročanja) kot ena od zahtev, ki je uvrščena med načela, na katerih temelji javno naročanje, izhaja zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Navedena zahteva je ena od ključnih zahtev ZJN-3, ki je konkretizirana (in implementirana) med drugim tudi v tretjem odstavku 90. člena ZJN-3, iz katerega izhaja, da mora odločitev o oddaji naročila vsebovati:
– razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3 pa tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti oziroma da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo;
– značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika ali podpisnikov okvirnega sporazuma;
– razloge za zavrnitev prijave vsakega neuspešnega kandidata k sodelovanju;
– v primeru izvedbe pogajanj ali dialoga, kratek opis poteka pogajanj in dialoga s ponudniki.
Norma, ki naročniku nalaga, da svojo odločitev obrazloži v skladu z določbami 90. člena ZJN-3, je zapisana tudi v drugi povedi desetega odstavka 90. člena ZJN-3.

Zahteva po tem, da odločitev o oddaji naročila vsebuje razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran, v primeru iz sedmega, osmega in devetega odstavka 68. člena ZJN-3 pa tudi razloge za odločitev o neenakovrednosti, oziroma, da gradnje, blago ali storitve ne izpolnjujejo zahtev v zvezi z delovanjem ali funkcionalnostjo, je v določbah ZJN-3 (v povezavi s prvim odstavkom 6. člena) izrecno poudarjena, saj ZJN-3 ne vsebuje instituta zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila oziroma dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, kot sta ga normirala tretji odstavek 83. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.) in tretji odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.). Na podlagi omenjenih dveh zakonov, ki sicer ne veljata več, je namreč lahko ponudnik, ki ni bil izbran, pri naročniku vložil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila v primeru, če odločitev o oddaji naročila ni vsebovala razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Ponudnik (ki ni bil izbran) te možnosti (pravice) po določbah ZJN-3 nima (več), kar v posledici (ob upoštevanju prvega odstavka 6. člena ZJN-3) še toliko bolj pomeni, da mora biti odločitev o oddaji naročila ob sprejemu in odpremi naslovnikom ustrezno obrazložena. Kot ustrezna se šteje obrazložitev, ki zadosti normi tretjega odstavka 90. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija je že v več odločitvah zapisala, da ni nujno, da bi obrazložitev odločitve morala biti vseobsežna, torej takšna, da bi zajemala prav vse podrobnosti (detajle) posameznih razlogov, ki so naročnika vodili pri sprejemu odločitve (primerjaj na primer odločitev Državne revizijske komisije, številka 018-071/2015-9, z dne 13. 5. 2015).
Iz sodbe Splošnega sodišča Evropske unije, dne 8. 7. 2015 sprejete v zadevi številka T 536/11, European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE proti Evropski komisiji, ECLI:EU:T:2015:476, točka 53, tako izhaja, da od naročnika v okviru posredovanja značilnosti in relativnih prednosti izbrane ponudbe ni mogoče zahtevati natančne primerjalne analize izbrane ponudbe in ponudbe zavrnjenega ponudnika (Uredba številka 2342/2002, z dne 23. 12. 2002, o določitvi podrobnih pravil za izvajanje Uredbe številka 1605/2002 o finančni uredbi, ki se uporablja za splošni proračun Evropske unije – Uradni list EU, št. L 357/2002, in sprem. – ob upoštevanju katere je bila sprejeta zadevna sodba, obveščanje kandidatov in ponudnikov normira primerljivo členu 55 Direktive 2014/24/EU, z dne 26. 2. 2014, o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES – Uradni list EU, št. L 94/2014). Vendar pa mora, kot ključno, obrazložitev odločitve o oddaji naročila jasno in nedvoumno izražati razlogovanje naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve (s ciljem, da bi lahko uveljavljali in zaščitili svoje pravice ter preverili, ali je odločitev o oddaji naročila utemeljena ali ne), pa tudi do mere, ki sodišču omogoča izvajanje nadzora zakonitosti navedene odločitve. Ali je povzetek ustreznih razlogov v odločitvi o oddaji naročila zadosten, je potrebno presojati v vsakem konkretnem primeru posebej in sicer glede na vse okoliščine primera. Primerljivo sta Sodišče Evropske unije in Splošno sodišče Evropske unije zapisali že v številnih sodbah, ki sta jih sprejeli, navedeno pa sovpada tudi z razlago drugega odstavka člena 296 Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica – Uradni list EU, št. C 202/2016). Šele po tem, ko je bil ponudnik obveščen o razlogih, zaradi katerih v postopku oddaje javnega naročila ni uspel, si lahko ustvari jasno razlago o morebitnem obstoju kršitve upoštevnih določb in o možnosti vložitve zahtevka za revizijo (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 28. 1. 2010 sprejeto v zadevi številka C-406/08, Uniplex (UK) Ltd proti NHS Business Services Authority, ECLI:EU:C:2010:45, točka 31). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je (kot sta Sodišče Evropske unije oziroma Splošno sodišče Evropske unije zapisali že v več svojih sodbah) obveznost obrazložitve postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del vsebinske zakonitosti spornega akta. V zvezi s tem je Državna revizijska komisija tako že v svojem sklepu, številka 018-033/2017-9, z dne 24. 4. 2017, zapisala, da se pri vprašanju obsega obrazložitve »odpira vprašanje, ali je naročnik ponudnikom v zvezi s sprejeto odločitvijo« […] »navedel informacije, za katere ZJN-3 določa, da jim jih mora sporočiti (tj. razloge), pri vprašanju utemeljenosti obrazložitve pa se odpira vprašanje, ali so te informacije (tj. razlogi) take (tj. taki), da lahko utemeljijo, da je naročnik odločitev« […] »tudi sprejel zakonito (tj. ali je ta naročnikova odločitev glede na razloge, ki jih je naročnik navedel v obrazložitvi, tudi skladna z ZJN-3)«.

Vsebinsko primerljivo je Državna revizijska komisija v odločitvi, številka 018-163/2016-4, z dne 22. 9. 2016, zapisala, da je določba »tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, v skladu s katero je naročnik dolžan v odločitvi o (ne)oddaji javnega naročila (med drugim) navesti razloge za zavrnitev ponudbe vsakega neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran«, ki odraža tudi »načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3),« […] »ključnega pomena za zagotavljanje učinkovitosti kot enega temeljnih načel pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil (9. člen ZPVPJN v povezavi s 7. členom ZPVPJN). (Šele) izpolnjena dolžnost naročnika, da obrazloži svojo odločitev o (ne)oddaji javnega naročila, zagotovi ponudnikom možnost uresničitve pravice do učinkovitega pravnega sredstva, saj jim omogoči, da se seznanijo s poglavitnimi razlogi naročnikove odločitve, preverijo njihovo logično in pravno vzdržnost ter se na podlagi preizkusa razumnosti omenjene odločitve po lastni presoji odločijo, ali jo bodo morebiti izpodbijali v postopku pravnega varstva. Da pa bi mogli ponudniki sprejeti odločitev o (ne)uveljavljanju pravnega varstva, morajo biti v zadostni meri seznanjeni s konkretnimi ter jasnimi (in ne le z abstraktnimi ter pavšalnimi) razlogi, ki so naročnika vodili pri sprejemu njegove odločitve«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da odločitev o izidu javnega naročila, ki jo je naročnik sprejel v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, vsebuje razloge za zavrnitev ponudbe vlagatelja (kot neuspešnega ponudnika, ki ni bil izbran) v vsebini, kot jo določa prva alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3, vsebuje pa tudi značilnosti in prednosti izbrane ponudbe ter ime uspešnega ponudnika (druga alinea tretjega odstavka 90. člena ZJN-3). V tabeli z naslovom »2. IZID JAVNEGA NAROČILA« odločitve o izidu javnega naročila je namreč naročnik v zvezi s prvim razlogom za zavrnitev ponudbe vlagatelja jasno in konkretizirano zapisal utemeljitev (odločilnih dejstev): »Pri pregledu ponudbe je naročnik ugotovil, da ponudnik ne izpolnjuje referenčnega pogoja za sodelovanje C.1 iz obrazca ePRO – Navodila ponudnikom«, saj je »za vsako posamezno šolsko leto (2013/14, 2014/15 in 2015/16) predložil po štiri različna referenčna potrdila za štiri različne referenčne naročnike« […] »in sešteval vrednosti referenčnih projektov do zahtevanih 200.000,00 EUR brez DDV v posameznem šolskem letu. Iz navedenega izhaja, da niti en predložen referenčni posel ne dosega naročnikove zahtevane vrednosti 200.000,00 EUR brez DDV v posameznem šolskem letu. Naročnik je namreč v referenčnem pogoju jasno navedel, da so naročniki sicer lahko različni, vendar po posameznem šolskem letu«. Tudi v zvezi z drugim razlogom za zavrnitev ponudbe vlagatelja je naročnik v tabeli z naslovom »2. IZID JAVNEGA NAROČILA« jasno in konkretizirano zapisal naslednjo utemeljitev (odločilnih dejstev): Ponudnik je »predložil prestar obrazec Ajpes S.BON, kot je naročnik zahteval v pogoju za sodelovanje B.1 iz obrazca ePRO – Navodila ponudnikom, kjer je bilo zahtevano, da "ima gospodarski subjekt na dan izdaje bonitetnega obrazca bonitetno oceno po pravilih Basel II vsaj SB5, pri čemer dokazilo ne sme biti starejše od 30 dni od roka za oddajo ponudb". Ponudnikov obrazec Ajpes S.BON je bil izdan na dan 1.12.2016 in je tako starejši od 30 dni od roka za oddajo ponudb«. Naročnik je v odločitvi o izidu javnega naročila med drugim zapisal tudi, da je ponudba izbranega ponudnika dopustna »in glede na merilo najugodnejš[a]«, […] »zato se ponudniku odda javno naročilo«, kar je po vsebini razumeti kot navedbo značilnosti in prednosti izbrane ponudbe (v primerjavi s ponudbo vlagatelja). Odločitev o izidu javnega naročila tako po oceni Državne revizijske komisije vsebuje »jasne in nedvoumne razloge naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoj položaj in preverijo, ali je odločitev o (ne)oddaji naročila zakonita ali ne« (primerjaj sklep Državne revizijske komisije, številka 018-096/2016-4, z dne 29. 6. 2016, na katerega se na strani 9 zahtevka za revizijo sklicuje tudi vlagatelj).

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je upravičeno pričakovati, da bi utemeljitev odločitve o izidu javnega naročila lahko razumel (in moral razumeti) vsak razumno obveščen ter povprečno skrben ponudnik, med katere je šteti tudi vlagatelja. V posledici tako ni upravičen zaključek vlagatelja v zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 5, primerljivo pa tudi zadnji odstavek na strani 8), da je odločitev o izidu javnega naročila »v delu, ki se nanaša na izključitev ponudbe Vlagatelja pomanjkljivo obrazložena«. Ker je, kot je bilo to poudarjeno že doslej, obveznost obrazložitve postopkovna zahteva, ki jo je treba razlikovati od vprašanja utemeljenosti obrazložitve, ki je del vsebinske zakonitosti spornega akta, zatrjevanje vlagatelja, po katerem »je v razlogih odločitve nasprotje med odločilnimi dejstvi in vsebino listin, na katere se naročnik sklicuje in opira svojo odločitev, zaradi česar vse se predmetne odločitve ne da preizkusiti, izpodbijana odločba pa je posledično nepravilna in nezakonita« (prvi odstavek na strani 5, primerljivo pa tudi zadnji odstavek na strani 8 in prvi odstavek na strani 9), pa se nanaša na vprašanje utemeljenosti obrazložitve odločitve o izidu javnega naročila, ki je del vsebinske zakonitosti spornega akta, bo o izpostavljenem delu zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija odločala v povezavi z odločanjem o preostalih vsebinah zahtevka za revizijo. Enako velja za zatrjevanje vlagatelja, da je naročnik v obrazložitvi odločitve o izidu javnega naročila »izpustil tisto, kar je v konkretnem primeru bistveno, tj. da v primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj« (zadnji odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo), pa tudi za zatrjevanje vlagatelja, da je obrazložitev odločitve o izidu javnega naročila »neustrezna, nepopolna in v nasprotju z vsebino obrazca ePRO – Navodila ponudnikom in obrazcem AJPES S.BON« (drugi odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo).

V posledici vsega doslej navedenega vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da je naročnik z odločitvijo o izidu javnega naročila v vsebini, kot je zapisana, kršil »tretji odstavek 90. člena ZJN-3 v povezavi s 6. členom ZJN-3« (četrti odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo), katero drugo določbo ZJN-3 ali katero od določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Po proučitvi vsebine vlagateljevega zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija tudi sicer ugotavlja, da je vlagatelj oba razloga za zavrnitev svoje ponudbe razumel na pravilen način, torej na način, kot sta v odločitvi o izidu javnega naročila jasno in konkretizirano zapisana.

V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje kršitve naročnika, povezane z zaključkom naročnika, da njegova ponudba ni dopustna v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Vlagatelj meni, da je v ponudbi dokazal izpolnjevanje »referenčnega pogoja za sodelovanje C.1 iz obrazca ePRO – Navodila ponudnikom«, omenjenega pogoja pa »ni mogoče razlagati tako, kot je to storil naročnik, in sicer, da niti en predložen referenčni posel Vlagatelja ne dosega naročnikove zahtevane vrednosti 200.000,00 EUR brez DDV v posameznem šolskem letu« (tretji odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo).

Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija najprej izvedla dokazni predlog vlagatelja (šesta alinea rubrike »Dokazi:« na strani 12 zahtevka za revizijo), vpogledala v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila in ugotovila, da je naročnik v uvodni povedi 4. točke Navodil ponudnikom določil, da mora ponudba vsebovati vse naštete ustrezno izpolnjene obrazce in ostale zahtevane dokumente, med drugim tudi »izpolnjen in podpisan obrazec ESPD (za vsak gospodarski subjekt, ki bo vključen v izvedbo javnega naročila)« (2. alinea te točke), »izpolnjen in podpisan obrazec ePRO – Ponudba-Pogodba« (3. alinea te točke) in »izpolnjen in podpisan obrazec ePRO – Specifikacije« (4. alinea te točke). Glede skupnega nastopanja v ponudbah je naročnik v 5. točki Navodil ponudnikom določil (med drugim), da »je dovoljena skupna ponudba več pogodbenih partnerjev«, pri tem pa je dodal, da je »[v] 7. točki (Preverjanje sposobnosti) teh navodil« […] »določeno, ali mora v primeru skupne ponudbe posamezen pogoj izpolnjevati vsak izmed partnerjev ali pa lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj«. V 7. točki Navodil ponudnikom je naročnik določil, da gospodarski subjekt »potrdi izpolnjevanje pogojev s predložitvijo izpolnjenega in podpisanega obrazca ESPD«, zapisal pa je tudi, da bo izpolnjevanje pogojev »preveril pred izdajo odločitve na način, da bo ponudnike pozval k predložitvi ustreznih dokazil skladno s 77. in 78. členom ZJN-3«. Med pogoji za sodelovanje je naročnik v 1. točki alinee »C: Tehnična in strokovna sposobnost« določil: »1. Za naročila storitev: izvedba storitev določene vrste
Gospodarski subjekt je v šolskih letih 2013/14, 2014/15 in 2015/16 izvajal dnevne prevoze šoloobveznih otrok za potrebe lokalne skupnosti v višini najmanj 200.000,00 EUR brez DDV v posameznem šolskem letu, pri čemer so naročniki referenčnih poslov za posamezno šolsko leto lahko različni.
(v primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj; v primeru sklicevanja na zmogljivosti drugih subjektov morajo slednji izvesti storitve v delu za katere se zahtevajo te zmogljivosti)« (v nadaljevanju: pogoj za sodelovanje C1).

Med vlagateljem in naročnikom je spor najprej v tem, na kakšen način je razumeti vsebino pogoja za sodelovanje C1.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vsebino pogoja za sodelovanje C1 razumeti tako na način, da je v primeru skupnega nastopanja v ponudbah naročnikov referenčnih poslov v vsakem posameznem šolskem letu lahko več in da so ti lahko različni (torej na način, kot ga razume vlagatelj), kakor na način, da je naročnik referenčnega posla v vsakem posameznem šolskem letu lahko le eden, po posameznih šolskih letih pa so naročniki referenčnih poslov lahko različni (torej na način, kot ga razume naročnik). Naročnik je namreč v 1. točki alinee »C: Tehnična in strokovna sposobnost« jasno določil, da »v primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj«, pri tem pa ni jasno in izrecno določil tudi, da je naročnik referenčnega posla v vsakem posameznem šolskem letu lahko le eden, medtem ko so po posameznih šolskih letih naročniki referenčnih poslov lahko različni. V predstavljenem smislu je tako upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da iz vsebine pogoja za sodelovanje C1 ne izhaja, da »naročnikov po posameznem šolskem letu ne bi smelo biti več in da bi Vlagatelj referenčni posel moral doseči le pri enem naročniku« (tretji odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo), upravičeno pa je tudi zatrjevanje vlagatelja, da »nikjer v razpisni dokumentaciji ni določeno, da partnerji ne morejo skupaj izpolniti referenčnega pogoja oziroma da se reference posameznih partnerjev ne bi smele seštevati« (tretji odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo). Četudi gre, kot zatrjuje naročnik, za »obsežne in zahtevne storitve, tj. za avtobusne prevoze šoloobveznih otrok za celotno območje Občine Žužemberk, kjer je pomembno, da bo izbrani izvajalec storitve prevoza lahko izvajal v celotnem obsegu, kot ga potrebuje naročnik«, iz razlogov, pojasnjenih doslej, ni upravičeno zatrjevanje naročnika, da »ni mogoča drugačna interpretacija« pogoja za sodelovanje C1, »kot je naročnikova« (oboje zadnji odstavek na strani 4, primerljivo pa tudi četrti odstavek na strani 6 odločitve o zahtevku za revizijo), niti ni upravičeno zatrjevanje naročnika, da izpolnjevanje pogoja za sodelovanje C1 ni mogoče »na način kot si ga razlaga vlagatelj« (drugi odstavek na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo). Razlaga, ki jo podaja naročnik, je namreč le ena od dveh možnih razlag pogoja za sodelovanje C1. Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče, da naročnik po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati pogoju ožje vsebine od tiste, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje v nasprotju s 6. členom ZJN-3 in tudi kršitev prve povedi drugega odstavka 67. člena ZJN-3. Naročnik je tisti, ki mora določiti pogoje za sodelovanje, zato mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Če je pogoj za sodelovanje zapisan tako, da dopušča več možnih razumnih razlag, od katerih so nekatere strožje, druge pa milejše (blažje), je v razmerju do ponudnika treba uporabiti razlago, ki gre v korist ponudnika. Omejevanje pomena katerega od v pogoju za sodelovanje zapisanih pojmov šele po roku za predložitev ponudb bi namreč po svoji vsebini pomenilo določanje konkretne vsebine pogoja za sodelovanje šele po poteku roka za predložitev ponudb.

Ker je vlagatelj vsebino pogoja za sodelovanje C1, kot zatrjuje, razumel »popolnoma jasno in brez kakršnihkoli dvomov« (zadnja poved na strani 6 in prva poved na strani 7 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), je tudi razumljivo, da »v času objave javnega naročila na Portalu javnih naročil« naročniku ni »zastavil vprašanj[a] in tako ugotovil ali je« […] »interpretacija domnevno spornega pogoja pravilna« (četrti odstavek na strani 6 odločitve o zahtevku za revizijo). Ob zapisanem Državna revizijska komisija še dodaja, da je tudi sicer že v več svojih odločitvah (sklepih) zapisala, da ponudniki za razjasnjevanje nejasnih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila niso dolžni zastaviti vprašanja na Portalu javnih naročil, temveč imajo samo pravico tako ravnati, poleg tega pa je naročnikova dolžnost, da oblikuje jasne in nedvoumne določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Državna revizijska komisija je tudi že večkrat opozorila, da načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva, da so vsi pogoji in zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (v zvezi s tem primerjati zlasti sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-368/10, Evropska komisija proti Kraljevini Nizozemski, točka 109, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-496/99 P, Evropska komisija proti CAS Succhi di Frutta SpA, točka 111). Zahtevo, ki je jasna, je potrebno razlagati tako, kot je zapisana. Če pa je zahteva zapisana splošno in ohlapno ali tako, da dopušča več možnih razlag, je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala, da je ni mogoče tolmačiti v škodo ponudnika, ki je zahtevo iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izpolnil v mejah, ki jo razlaga take zahteve še dopušča. V primeru, ko dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila ni (dovolj) jasna, je potrebno skladno z ustaljeno prasko Državne revizijske komisije uporabiti razlago njenih določb, ki je do ponudnikov (naj)manj stroga.

V posledici doslej navedenega je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo vlagatelja in ugotovila, da v njej nastopajo štirje partnerji v skupni ponudbi, ki lahko, ker gre za skupno ponudbo, pogoj za sodelovanje C1 izpolnjujejo skupaj. Državna revizijska komisija je prav tako ugotovila, da so v vlagateljevi ponudbi predloženi štirje podpisani in žigosani ESPD obrazci, iz katerih v oddelku A II. dela izhaja (med drugim), da gospodarski subjekti sodelujejo pri postopku oddaje zadevnega javnega naročila, v IV. delu pa z odgovorom »Da« potrjujejo, da izpolnjujejo »vse zahtevane pogoje za sodelovanje, navedene v ustreznem obvestilu ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, na katero se sklicuje obvestilo«. Ob proučitvi izpolnjenega, podpisanega in žigosanega obrazca »3. SEZNAM REFERENČNIH POSLOV«, ki se nahaja v vlagateljevi ponudbi, je Državna revizijska komisija ugotovila tudi, da je vlagatelj z namenom dokazovanja izpolnjevanja pogoja za sodelovanje C1 v svoji ponudbi navedel:
– štiri referenčne storitve (dveh partnerjev v skupni ponudbi) o izvedbi prevozov (posebni linijski prevozi) osnovnošolskih otrok, šolskih otrok oziroma učencev za potrebe štirih različnih lokalnih skupnosti (štirih različnih naročnikov referenčnih poslov) v šolskem letu 2013/14 v skupnem znesku (brez davka na dodano vrednost) 307.351,04 EUR;
– štiri referenčne storitve (dveh partnerjev v skupni ponudbi) o izvedbi prevozov (posebni linijski prevozi) osnovnošolskih otrok, šolskih otrok oziroma učencev za potrebe štirih različnih lokalnih skupnosti (štirih različnih naročnikov referenčnih poslov) v šolskem letu 2014/15 v skupnem znesku (brez davka na dodano vrednost) 237.315,70 EUR;
– štiri referenčne storitve (dveh partnerjev v skupni ponudbi) o izvedbi prevozov (posebni linijski prevozi) osnovnošolskih otrok, šolskih otrok oziroma učencev za potrebe štirih različnih lokalnih skupnosti (štirih različnih naročnikov referenčnih poslov) v šolskem letu 2015/16 v skupnem znesku (brez davka na dodano vrednost) 243.015,70 EUR.

Na podlagi predstavljenih podatkov je torej mogoče zaključiti, da je »[g]ospodarski subjekt« […] »v šolskih letih 2013/14, 2014/15 in 2015/16 izvajal« prevoze osnovnošolskih otrok, šolskih otrok oziroma učencev »v višini najmanj 200.000,00 EUR brez DDV v posameznem šolskem letu«. Gospodarski subjekt v skladu s 6. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 namreč (kot to upravičeno v zadnjem odstavku na strani 6 zahtevka za revizijo izpostavlja že vlagatelj) pomeni katero koli fizično ali pravno osebo ali skupino teh oseb, vključno z vsakim začasnim združenjem podjetij, ki na trgu ali v postopkih javnega naročanja ponuja izvedbo gradenj, dobavo blaga ali izvedbo storitev. V zvezi z zatrjevanjem naročnika, da »logistično gledano ne gre za posle enake zahtevnosti. Vlagateljev način izpolnjevanja referenčnega pogoja po prepričanju naročnika nikakor ne izkazuje sposobnost gospodarskega subjekta, da je sposoben izvesti storitve, ki jih oddaja naročnik, v zahtevanem obsegu in kvaliteti«, pa zadostuje ugotoviti, da je nastala situacija le vzročna posledica (dvoumne) vsebine dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot jo je (zlasti v pogoju za sodelovanje C1) določil prav naročnik.

Glede na navedeno je naročnik s tem, ko je v odločitvi o izidu javnega naročila zapisal, da vlagatelj »ne izpolnjuje referenčnega pogoja za sodelovanje C.1 iz obrazca ePRO – Navodila ponudnikom«, kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v alinei b), v povezavi z uvodno povedjo prvega odstavka, drugim odstavkom istega člena in 1. točko alinee »C: Tehnična in strokovna sposobnost« 7. točke Navodil ponudnikom. Naročnik namreč odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, in po tem, ko preveri, da je izpolnjen (med drugim) tudi pogoj, da je ponudbo oddal ponudnik, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje (tudi pogoj za sodelovanje C1).

V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je obrazec »AJPES S.BON, ki ga je ponudbi priložil«, […] »pridobljen pravočasno, skladno z razpisnimi pogoji naročnika«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila med pogoji za sodelovanje v 1. točki alinee »B: Ekonomski in finančni položaj« določil: »1. Druge ekonomske ali finančne zahteve
Gospodarski subjekt mora imeti na dan izdaje bonitetnega obrazca bonitetno oceno po pravilih Basel II vsaj SB5. Gospodarski subjekt iz tujine predloži bonitetno oceno institucije, primerljive AJPES-u, ki vodi bonitetne ocene po pravilih Basel II in bilančne izkaze zadnjega poslovnega leta delovanja (Primerljivost bonitetnih ocen je razvidna na: http://www.ajpes.si/Bonitetne_storitve/S.BON_AJPES/Vzporejanje_bonitetnih_ocen ).
(v primeru skupne ponudbe lahko pogoj izpolnjujejo partnerji skupaj; naročnik zahteva solidarno odgovornost drugega subjekta v primeru sklicevanja na njegove zmogljivosti)
Gospodarski subjekt potrdi izpolnjevanje pogoja s predložitvijo izpolnjenega in podpisanega obrazca ESPD in s predložitvijo obrazca Ajpes S.BON iz katerega so razvidni navedeni podatki oziroma iz primerljivih obrazcev za ponudnike iz tujine (izdelana po standardu Basel II).
Dokazilo ne sme biti starejše od 30 dni od roka za oddajo ponudb.
V kolikor gospodarski subjekt ne predloži dokazila iz katerega so razvidni navedeni podatki, ga bo naročnik skladno s petim odstavkom 89. člena pozval k dopolnitvi ponudbe.« (v nadaljevanju: pogoj za sodelovanje B1).

Kot izhaja iz točke IV.2.2 obvestila o javnem naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, je bil v postopku oddaje zadevnega javnega naročila rok za prejem ponudb določen na 27. 3. 2017 (ob 10. uri), od omenjenega dne pa je potrebno šteti, da »[d]okazilo ne sme biti starejše od 30 dni od roka za oddajo ponudb«.

Ob vpogledu v ponudbo vlagatelja je Državna revizijska komisija ugotovila, da se v njej nahaja tudi »S.BON AJPES« za samostojnega podjetnika J. K., iz katerega izhaja bonitetna ocena po pravilih Basel II SB4, pa tudi podatek »Pripravljeno: 24. 3. 2017 12:23« (v nadaljevanju: AJPES S.BON). Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da AJPES S.BON ni »starejš[i] od 30 dni od roka za oddajo ponudb«. Navedeni zaključek zgolj dodatno potrjuje vsebina dopisa »INFORMACIJE O BONITETI POSLOVANJA«, številka 408-1230/2017, z dne 24. 3. 2017, Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: dopis številka 408-1230/2017), ki se nahaja v odstopljeni dokumentaciji predmetne zadeve in v katerem je zapisano: »V skladu z naročilom vam pošiljamo informacije o boniteti vašega poslovanja«. Naslovnik zadevnega dopisa je sicer P. K., d. o. o. (na podlagi 67. člena ZPVPJN je besedi v firmi na prvi črki okrajšala Državna revizijska komisija), vendar pa to ni bistveno. Bistveno je, da dopis številka 408-1230/2017 nosi datum 24. 3. 2017, kar dodatno potrjuje, da je AJPES S.BON, ki se nahaja v vlagateljevi ponudbi, »[p]ripravlje[n]: 24. 3. 2017«. V tem smislu je tako upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da »je bil predmetni obrazec izdan na dan 24. 3. 2017 in ne na dan 1. 12. 2016, kot to napačno navaja naročnik. Navedeno je razvidno že iz samega vpogleda v oddan obrazec, iz katerega v desnem spodnjem kotu izhaja, da je bil pripravljen dne 24. 3. 2017 ob 12.23 uri« (drugi odstavek naslova b) na strani 8 zahtevka za revizijo). Prav tako je upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da »predmetni obrazec« […] »ni starejši od 30 dni od roka za oddajo ponudb, saj je bil izdan le 3 dni pred potekom roka za oddajo ponudb in je kot tak pravočasen« (zadnji odstavek naslova b) na strani 8 zahtevka za revizijo).

V posledici navedenega ni pravilno zatrjevanje naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, da je »predložen« […] »obrazec Ajpes S.BON« […] »izdan na dan 1.12.2016« (tretji odstavek na strani 7). Iz predloženega AJPES S.BON sicer izhajajo podatki o bonitetni oceni samostojnega podjetnika J. K. na dan 1. 12. 2016, vendar pa to ne pomeni, da je »obrazec Ajpes S.BON« […] »izdan na dan 1.12.2016«, niti to posledično ne pomeni, da »je le-ta starejši od 30 dni od roka za oddajo ponudb« (tretji odstavek na strani 7 odločitve o zahtevku za revizijo), oziroma, da »ne izpolnjuje časovnega okvira veljavnosti, dokazilo je namreč v nasprotju z naročnikovo zahtevo starejše od 30 dni od roka za oddajo ponudb« (zadnji odstavek na strani 7 odločitve o zahtevku za revizijo). Ob tem ne gre prezreti niti zatrjevanja vlagatelja, da »[d]atum 1. 12. 2016« […] »nima nikakršne zveze s tem, kdaj je bil predmetni obrazec izdan« (III. poglavje na strani 7 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

V navezavi na zatrjevanja naročnika, da »je na predloženem bonitetnem obrazcu navedeno, da je bonitetna ocena podana za samostojnega podjetnika« J. K. »z dopisom, da je bil« […] »dne 1.12.2016 izbrisan iz poslovnega registra, kar pomeni, da« […] »je dokazilo« […] »predloženo za gospodarski subjekt, ki v ponudbi vlagatelja sploh ne sodeluje« (tretji odstavek na strani 7 odločitve o zahtevku za revizijo), saj samostojni podjetnik J. K. »ne obstaja več« (prvi odstavek na strani 8 odločitve o zahtevku za revizijo), pa Državna revizijska komisija pripominja, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da mora naročnik vse morebitne razloge za nedopustnost ponudbe navesti že v odločitvi o oddaji naročila. Učinkovito pravno varstvo (9. člen ZPVPJN) v postopkih oddaje javnih naročil je namreč lahko zagotovljeno le, če ima ponudnik možnost v predrevizijskem postopku izpodbijati vse naročnikove ugotovitve, ki se nanašajo na vprašanje dopustnosti njegove ponudbe. Ker vlagatelj v postopku pravnega varstva po tem, ko naročnik odloči o njegovem zahtevku za revizijo, (praviloma) ne sme navajati novih kršitev (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nedopustnost vlagateljeve ponudbe, ki jih ni navedel že v odločitvi o oddaji naročila. Ker v odločitvi o izidu javnega naročila naročnik ni zapisal, da je vlagateljevo ponudbo kot nedopustno zavrnil oziroma izključil tudi iz navedenega razloga, Državna revizijska komisija tega razloga, ki se navezuje na vprašanje dopustnosti vlagateljeve ponudbe, v skladu z ustaljeno prakso pri odločanju o zahtevku za revizijo ni upoštevala.

Glede na navedeno je naročnik s tem, ko je v odločitvi o izidu javnega naročila ugotovil, da je vlagatelj »predložil prestar obrazec Ajpes S.BON, kot je naročnik zahteval v pogoju za sodelovanje B.1 iz obrazca ePRO – Navodila ponudnikom«, kršil prvi odstavek 89. člena ZJN-3 v alinei b), v povezavi z uvodno povedjo prvega odstavka, drugim odstavkom istega člena in 1. točko alinee »B: Ekonomski in finančni položaj« določil 7. točke Navodil ponudnikom. Naročnik namreč odda javno naročilo na podlagi meril ob upoštevanju določb 84., 85. in 86. člena ZJN-3 po tem, ko pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo, in po tem, ko preveri, da je izpolnjen (med drugim) tudi pogoj, da je ponudbo oddal ponudnik, ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje (tudi pogoj za sodelovanje B1).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (prvi odstavek 3. točke na strani 10) zatrjuje tudi, da »mu kljub Prošnji za vpogled v dokumentacijo predmetnega javnega naročila oziroma izbrano ponudbo« […] »in Zahtevi po dostopu do informacij javnega značaja« […] »z dopisom naročnika Zavrženje zahteve za vpogled« […] »vpogled v ponudbo izbranega ponudnika« […] »ni bil omogočen in dovoljen«. Ob upoštevanju vsebine zahtevka za revizijo v predstavljenem delu (tudi tretjega odstavka na strani 11) Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v njem zatrjuje kršitev 35. člena ZJN-3.

Kot izhaja iz odločitve o izidu javnega naročila je v postopku oddaje tega javnega naročila naročnik izvedel popoln pregled vseh ponudb, v posledici česar je moral, kot to določa prva poved petega odstavka 35. člena ZJN-3, po objavi odločitve o izidu javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. V predstavljenem smislu je tako pritrditi naročniku v njegovem zatrjevanju, da se je »opredelil tudi do preostalih dveh prejetih ponudb, za katere je ugotovil, da sta dopustni« (prvi odstavek na strani 9 odločitve o zahtevku za revizijo).

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila vlagateljevo ponudbo »označil kot nedopustno in jo na podlagi prvega odstavka 89. člena ZJN-3 izključil« (tretji odstavek drugega stolpca tabele na tretji strani odločitve o izidu javnega naročila), kar v posledici pomeni, da na podlagi prve povedi petega odstavka 35. člena ZJN-3 vlagatelju ni bil dolžan omogočiti vpogleda v izbrano ponudbo. Tega zaključka ne spreminja niti vsebina dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Glede na to ni utemeljeno zatrjevanje vlagatelja, po katerem »je zavrnitev takšnega vpogleda glede na to, da je ponudba Vlagatelja dopustna, v celoti neutemeljena« (četrti odstavek IV. točke na strani 9 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da »mu kljub« […] »Zahtevi po dostopu do informacij javnega značaja« […] »z dopisom naročnika Zavrženje zahteve za vpogled« […] »vpogled v ponudbo izbranega ponudnika« […] »ni bil omogočen in dovoljen«, pa Državna revizijska komisija izpostavlja, da so na podlagi četrtega odstavka 35. člena ZJN-3 vsi dokumenti v zvezi z oddajo javnega naročila po pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila javni, če ne vsebujejo poslovnih skrivnosti, tajnih in osebnih podatkov, pred tem datumom pa se določbe zakona, ki ureja dostop do informacij javnega značaja, ne uporabljajo. Odločitev o izidu javnega naročila še ni pravnomočna, saj postane pravnomočna (šele) z dnem, ko zoper njo ni mogoče zahtevati pravnega varstva (deveti odstavek 90. člena ZJN-3), Državna revizijska komisija pa o zahtevku za revizijo odloča s predmetnim sklepom (s predmetno odločitvijo o zahtevku za revizijo). Glede na navedeno so upravičena tudi vsebinsko primerljiva zatrjevanja naročnika v drugem odstavku na strani 9 odločitve o zahtevku za revizijo.

Dosedanjih zaključkov iz razlogov, predstavljenih doslej, v ničemer ne spreminja (ponovna) zahteva vlagatelja po »vpogled[u] v dokumentacijo predmetnega javnega naročila oziroma vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in kopij[i] listin, do katerega ima pravico na podlagi načela javnosti (12. člen ZPVPJN) in izkazanega interesa« (tretji odstavek na strani 11 zahtevka za revizijo). Pravna načela namreč praviloma predstavljajo (le) vrednostna merila, ki usmerjajo vsebinsko opredeljevanje konkretnih pravnih pravil ter način njihovega izvrševanja, uporabna pa so le toliko, kolikor so operacionalizirana v konkretnih pravnih pravilih in pravnih institutih, ki urejajo določeno pravno področje, ter njihovih medsebojnih povezavah. Pravna načela tako niso absolutna merila, iz katerih bi bilo mogoče mehanično izpeljati rešitve, ki jih uporabnik potrebuje glede na konkretni primer, prav tako pa niso votla vrednostna merila, da bi bilo le od pristojnega uporabnika odvisno, kako jih bo razumel in izvrševal. Pravna načela (tako tudi načela, na katerih temelji javno naročanje) predstavljajo vrednostne temelje, ki jih je mogoče uveljaviti (le) toliko, kolikor to dopuščajo normativne rešitve (pravna pravila), ki so uzakonjene na določenem pravnem področju (primerjaj dr. Marijan Pavčnik: »Teorija prava«, založila GV Založba, 2007, stran 142 in naslednje). Predstavljene normativne določbe (rešitve) 35. člena ZJN-3 (kot konkretna pravna pravila) so jasne (in tega, kar predlaga vlagatelj, ne dopuščajo), poleg tega pa so (tudi) na podlagi 12. člena ZPVPJN (ki je sicer, za razliko od ZJN-3, procesni zakon) »[o]dločitve in dokumentacija v predrevizijskem, revizijskem in sodnem postopku, razen osebnih podatkov, delov, ki so tajni v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, in delov, ki so označeni kot poslovna skrivnost v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe«, javni šele »po sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo«. Pri tem ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika, da »ZJN-3 ne predvideva vpogleda v celotno dokumentacijo javnega naročila, ki jo vodi naročnik, kot to zahteva vlagatelj« (zadnji odstavek na strani 8 odločitve o zahtevku za revizijo).

V zvezi s predlogom vlagatelja Državni revizijski komisiji, da »mu takšen vpogled omogoči na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki bo nato v petih delovnih dneh od vpogleda v dokumentacijo po potrebi dopolnil ali spremenil zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi«, pa Državna revizijska komisija poudarja, da se omenjena določba nanaša zgolj na položaj, v katerem Državna revizijska komisija ugotovi, da je naročnik kršil pravico vlagatelja do vpogleda v dokumentacijo (Državna revizijska komisija le v tem primeru namreč vlagatelju upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, dovoli vpogled v dokumentacijo in mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo). Državna revizijska komisija v zadevnem revizijskem postopku ni ugotovila, da je naročnik kršil pravico vlagatelja do vpogleda v dokumentacijo (to je, da je kršil katero od določb 35. člena ZJN-3), vključno s ponudbo izbranega ponudnika, zato na tej pravni podlagi vlagatelju vpogleda ni omogočila.

Glede na doslej navedeno je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo, z dne 8. 5. 2017, ugodila in razveljavila odločitev naročnika, vsebovano v dokumentu »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA«, številka JNV-0001/2017-S-POG, z dne 21. 4. 2017.

Ker ima vlagatelj interes pridobiti zadevno javno naročilo, ne pa ga razveljaviti v celoti, kar jasno potrjuje tudi vlagateljev pravovarstveni predlog v zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni odločala o tem, ali je naročnik kršil določbe ZJN-3 tudi iz razloga, ki ga vlagatelj navaja v zadnjem odstavku na strani 10 in v prvih dveh odstavkih na strani 11 zahtevka za revizijo (vlagatelj v teh delih zatrjuje domnevno sporne povezave med izbranim ponudnikom in naročnikom). Vlagatelj je z ugoditvijo zahtevku za revizijo že uspel doseči razveljavitev odločitve o izidu javnega naročila, upoštevaje najnižjo ponudbeno ceno »v EUR brez DDV za 1 leto« kot merilo za oddajo javnega naročila pa je bila njegova ponudba ugodnejša (in po ocenjevanju po merilu uvrščena višje) od ponudbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje zadevnega javnega naročila v delu, v katerem je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje tega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Državna revizijska komisija v zvezi z zatrjevanji naročnika, da se »ni spuščal v presojo ali je samostojni podjetnik« J. K., »za katerega je izdan in v ponudbi predložen bonitetni obrazec, predhodnik enega izmed partnerjev ali ne« […] »in kakšna, če sploh obstaja, je povezava med njima« (zadnji odstavek na strani 7 odločitve o zahtevku za revizijo), naročnika za primer, če bo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila sprejel novo odločitev o oddaji naročila, napotuje, da izvede »presojo ali je samostojni podjetnik« J. K., »za katerega je izdan in v ponudbi predložen bonitetni obrazec, predhodnik enega izmed partnerjev ali ne« […] »in kakšna, če sploh obstaja, je povezava med njima«, nato pa se (glede na zaključke v zvezi s tem) odloči, ali so podane okoliščine za postopanje po določbi zadnjega odstavka pogoja za sodelovanje B1 (ta določa: »V kolikor gospodarski subjekt ne predloži dokazila iz katerega so razvidni navedeni podatki, ga bo naročnik skladno s petim odstavkom 89. člena pozval k dopolnitvi ponudbe«). Pri tem ne gre prezreti zatrjevanja vlagatelja, da mu je »tekom predmetnega postopka javnega naročila« […] »posredoval sklep o vpisu ustanovitve Okrožnega sodišča v Ljubljani Srg 2016/51556 z dne 2. 12. 2016, iz katerega je razvidno, da se v sodni register vpiše nov subjekt, « […] »ki je nastal s prenosom podjetnikovega podjetja«, nova družba pa je »univerzalna materialnopravna naslednica podjetnika posameznika« (drugi odstavek na strani 8 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo zahteva, da mu naročnik »povrne vse stroške, ki jih je imel v postopku revizije javnega naročila«.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje predvsem 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
– strošek dolžne plačane takse za postopek pravnega varstva v znesku 23.595,37 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 1.377,00 EUR (3.000 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa),
– izdatke za zahtevek za revizijo v pavšalnem znesku 18,36 EUR (40 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife,
– 22 % davek na dodano vrednost v znesku 306,98 EUR na strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo in izdatke, izračunan na podlagi drugega odstavka 2. člena (v povezavi z drugim odstavkom 12. člena) Odvetniške tarife, ob upoštevanju prvega odstavka 41. člena Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/2006 in sprem.). Iz »Seznam[a] davčnih zavezancev – pravne osebe«, dostopnega na spletni strani Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Finančne uprave Republike Slovenije, je namreč razbrati, da je pooblaščena odvetniška družba, ki zastopa vlagatelja, na seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec,
skupaj torej 25.297,71 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroška za »proučitev odločitve o izidu javnega naročila z dne 21. 4. 2017 in ostale dokumentacije (1 ura po tar. št. 39/2 OT)« in stroška za »sestanek s stranko dne 24. 4. 2017 zaradi priprave zahtevka za revizijo (1 ura po tar. št. 39/1/1 OT)«, saj ne gre za samostojni storitvi (zadevni storitvi sta zajeti v 1. točki tarifne številke 40 Odvetniške tarife – zahtevek za revizijo). Navedeni priglašeni stroški pa tudi sicer niso ustrezno dokazani.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ostali stroški, za katere je vlagatelj v tem postopku pravnega varstva zahteval povračilo, v konkretnem primeru niso potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife) oziroma za priznanje njihovega povračila v Odvetniški tarifi ni najti ustrezne pravne podlage. V zvezi s stroški »obrazložena vloga med postopkom (40/2 OT)« in »materialni stroški (po čl. 11 OT)«, priglašenimi v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ti niso bili potrebni iz razloga, ker prispevek vlagatelja k rešitvi zadeve v vsebini, kot izhaja iz opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Dejstva, ki so narekovala ugoditev zahtevku za revizijo, v celoti izhajajo že iz dokumentacije, ki jo je Državni revizijski komisiji odstopil naročnik.

V skladu s petim odstavkom 70. člena ZPVPJN mora vlagatelj v zahtevi za povračilo stroškov opredeljeno navesti stroške, za katere zahteva povračilo, kar pomeni, da vlagateljeva zahteva, da se mu povrnejo tudi vsi (ostali) morebitno dodatno nastali stroški, ne zadostuje. Posamezne stroške, ki so mu morebiti v postopku odločanja o zahtevku za revizijo še dodatno nastali, je vlagatelj dolžan specificirati. Ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni opredeljeno navedel, kateri morebitni ostali stroški so mu v postopku odločanja o zahtevku za revizijo poleg tistih, o katerih je Državna revizijska komisija že odločila, še nastali, je Državna revizijska komisija vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov v izpostavljenem delu zavrnila (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z drugo povedjo osmega odstavka istega člena).

Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov postopka vlagatelju določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne »v roku 15 dni po pravnomočnosti odločitve«) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka. Skladno s 313. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik ne more izpolniti obveznosti oziroma priti v zamudo z njeno izpolnitvijo preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 25.297,71 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Državna revizijska komisija je ob predhodnem preizkusu vlagateljevega zahtevka za revizijo in njegovih obveznih sestavin (druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, v povezavi s 15. členom ZPVPJN) ugotovila, da je vlagatelj zahtevku za revizijo priložil tudi »IZPIS NALOGOV ZA RAČUN« o plačilu takse za postopek zadevnega pravnega varstva (zaradi napačnega pravnega pouka v odločitvi o izidu javnega naročila) v znesku 25.000,00 EUR. Ker se zahtevek za revizijo nanaša na odločitev o izidu javnega naročila, v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja znaša taksa za predrevizijski in revizijski postopek »dva odstotka od cene najugodnejše popolne ponudbe (z davkom na dodano vrednost) za« […] »javno naročilo, vendar ne manj kot 500 eurov in ne več kot 25.000 eurov«, to je 23.595,37 EUR.

Glede na navedeno bo Državna revizijska komisija ministrstvu, pristojnemu za finance, naložila vračilo preveč vplačane takse v znesku 1.404,63 EUR vlagatelju na njegov transakcijski račun (četrti odstavek 72. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 26. 6. 2017


Predsednica senata
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije



































Vročiti:
– OBČINA ŽUŽEMBERK, Grajski trg 33, 8360 Žužemberk
– Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana
– FS, d. o. o., Žužemberk, Grajski trg 15, 8360 Žužemberk
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
– finančna služba Državne revizijske komisije

Vložiti:
– v spis zadeve Državne revizijske komisije