018-097/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-097/2017-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Mateje Škabar, kot članice senata, in mag. Gregorja Šebenika, kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba usposabljanja in urjenja Bell-412«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja BRIO svetovalni center, d.o.o., Na Trati 2, 1210 Ljubljana – Šentvid, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 7. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 4. 5. 2017 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik na podlagi Zakona o javnem naročanju na področju obrambe in varnosti (Uradni list RS, št. 90/12 s sprem.; v nadaljevanju: ZJNPOV) po postopku s pogajanji po predhodni objavi oddaja javno naročilo za izvedbo usposabljanja in urjenja za Bell 412 v obdobju 36 mesecev. Obvestilo o javnem naročilu je bilo dne 2. 2. 2017 pod številko JN14/2017 objavljeno na portalu javnih naročil, dne 4. 2. 2017 pa pod številko 044938 tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, št. 2017/S 025.

Dne 19. 4. 2017 je naročnik izdal in na portalu javnih naročil objavil dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila na področju obrambe in varnosti MORS 5/2017 – ON-PSPs«, št. 430-26/2017-28 (v nadaljevanju: Odločitev o oddaji javnega naročila), iz katerega izhaja, da je javno naročilo po izvedenih pogajanjih oddal ponudniku FlightSafety International, 4650 Diplomacy Road, Fort Worth, TX 76155, United States of America (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagatelja, kakor je razbrati iz omenjenega dokumenta, naročnik ni povabil na pogajanja, saj je njegovo ponudbo ocenil kot tehnično neustrezno oziroma neprimerno in s tem kot nepopolno, posledično pa jo je izločil iz nadaljnjega postopka javnega naročanja, s čimer je bil vlagatelj seznanjen z vročitvijo Odločitve o oddaji javnega naročila, to je z objavo le-te na portalu javnih naročil (glej drugi odstavek 75. člena ZJNPOV).

Vlagatelj je zoper naročnikovo Odločitev o oddaji javnega naročila vložil zahtevek za revizijo z dne 4. 5. 2017. Zatrjuje, da je naročnik na portalu javnih naročil dne 20. 2. 2017 objavil odgovor, v katerem je navedel, da se bo celotno usposabljanje, ki je predmet razpisa, izvajalo v skladu s strani Javne agencije za civilno letalstvo Republike Slovenije (v nadaljevanju: Agencija) potrjeno organizacijo ter programom za tovrstno šolanje. Vlagatelj je dne 26. 4. 2017 z namenom razjasnitve nekaterih dejstev v zvezi z začetnimi in obnovitvenimi usposabljanji za pilote helikopterjev Bell 412 na Agencijo po elektronski pošti naslovil dopis, v katerem je zaprosil za posredovanje mnenja, ali razlike med simulatorjem Agusta Bell 412 in Bell 412 res obstajajo. V okviru omenjenega zaprosila je Agenciji posredoval tudi korespondenco z naročnikom ter dokazila o kategoriji in ravni simulatorja ter EASA-ino obrazložitev (EASA je kratica za European Aviation Safety Agency; op. Državne revizijske komisije) glede klasifikacije simulatorjev (simulator levels), ki jo je pridobil sam. Agencija je vlagatelju posredovala odgovor, naslovljen z »Ustreznost simulatorja Agusta Bell 412«, št. 3725-4/2017/26 z dne 3. 5. 2017, v katerem po zatrjevanju vlagatelja ugotavlja, da na seznamu ratingov za tip helikopterja v skladu s FCL.700, ki ga je dne 14. 2. 2017 objavila EASA, obstajata dva proizvajalca različice Bell 412, in sicer Agusta Bell in Bell Helicopters. Kot navaja vlagatelj, Agencija v nadaljevanju pojasnjuje, da se ne glede na obstoj dveh različnih proizvajalcev z usposabljanjem in preverjanjem na katerikoli različici helikopterja pridobi enak vpis, to je »Bell 212/412«, pri tem pa je za Agencijo za namen usposabljanja, preverjanja strokovnosti ter usposobljenosti simulator z oznako NO-123 stopnje CG sprejemljiv in ustreza standardom, ki so zahtevani za podaljšanje, obnovo ali izdajo ratinga za tip »Bell 212/412«. Stališče Agencije po mnenju vlagatelja nasprotuje navedbi naročnika iz izpodbijane odločitve, kjer je le-ta zapisal, da je podatke o ponujenem simulatorju, evidentiranem z oznako NO-123, ravni CG, preveril v EASA informacijskem sistemu simulatorjev in ugotovil, da je omenjeni simulator certificiran za usposabljanje za tip helikopterja Agusta Bell 412 in ne za tip helikopterja Bell 412, ki je predmet razpisa. Poleg tega je, kot navaja vlagatelj, iz dokumenta »EASA Type Rating & Licence Endorsement List – Helicopters, 14 February 2017« razvidno, da EASA pozna zgolj licenco »Bell 212/412«, ne glede na to, kdo je proizvajalec simulatorja. Zaključkom naročnika v celoti nasprotuje tudi stališče vlagateljevega podizvajalca z dne 3. 5. 2017. Dalje vlagatelj kot med strankama nesporno izpostavlja dejstvo, da se bo usposabljanje, ki je predmet javnega naročila, izvajalo na FSTD simulatorski napravi v CAE Centru v Stockholmu, to je edinem centru v Evropi, ki zagotavlja izobraževanje, certificirano za Bell 212/412. Kot izhaja iz dokumenta »Approved Training Organisation certificate« z dne 17. 11. 2015, je konkretni simulator s kodo »FFS NO-122/NO-123 Stockholm« vpisan na dodatek (specifikacije) k potrdilu ATO za posamezni ponujeni tečaj, zato se usposabljanje in urjenje za Bell 412, ki se izvaja na omenjenem simulatorju, po zatrjevanju vlagatelja v skladu s podanim mnenjem Agencije z dne 4. 5. 2017 šteje za usposabljanje s strani potrjene organizacije ter programa za tovrstno šolanje. Ker torej usposabljanje, ki je predmet vlagateljeve ponudbe, po njegovem prepričanju v celoti izpolnjuje tako naročnikove pogoje kot tudi pogoje Agencije ter ATO za usposabljanje, vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi Odločitev o oddaji naročila, ter zahteva povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je zahtevek za revizijo z dne 4.5.2017 z »Odločitvijo o zahtevku za revizijo«, št. 430-172/2017-10 z dne 26.5.2017, zavrnil kot neutemeljenega, posledično pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Navaja, da je pri določitvi predmeta javnega naročila, kot ga je opredelil v določbah razpisne dokumentacije, izhajal iz svojega potrjenega programa. Naročnik je registracijo ter kvalifikacijski nivo simulatorja NO-123, navedenih v vlagateljevi ponudbi, preveril preko krovne organizacije za varnost v letalstvu, to je preko EASA. Na podlagi dokumenta z naslovom »Flight Simulation Training Devices, FSTDs qualified by the National Aviation Authority of the respective EU Member State (incl. EFTA States)«, javno objavljenega na spletni strani EASA, je naročnik dokončno ugotovil, da gre pri omenjenem simulatorju za simulator helikopterja Agusta Bell 412 kvalifikacijskega nivoja CG. Kot je navedel v Odločitvi o oddaji javnega naročila, je naročnik na temelju analize vlagateljeve ponudbe ugotovil, da je simulator z oznako NO-123, ki ga je ponudil vlagatelj, certificiran za tip helikopterja Agusta Bell 412 in ne za tip helikopterja Bell 412, kar je predmet razpisa. Naročnik, ki ima v operativni uporabi helikopterje Bell 412/Bell 412EP, je zato ocenil, da vlagatelj ni predložil tehnično ustrezne ponudbe in jo je izločil iz nadaljnjega postopka javnega naročanja. Simulator za Agusta Bell 412 se namreč zaradi razlik v konfiguraciji in zmogljivostih, ki jih simulira, razlikuje od simulatorja za Bell 412, posledično pa je neprimeren za usposabljanje za prvo pridobitev ratinga na tipu helikopterja Bell 412 ter za urjenje rednih in izrednih postopkov pilotov helikopterjev Bell 412. Tega ne more spremeniti niti podano mnenje Agencije o tem, da je simulator z oznako NO-123 stopnje CG zanjo sprejemljiv in skladen s standardi. Predstavljeno stališče Agencije namreč lahko drži za civilno letalstvo, ni pa veljavno za konkretni razpis in s tem za zrakoplove, ki jih upravlja Slovenska vojska in so registrirani v Registru vojaških zrakoplovov ter so v pristojnosti Vojaškega letalskega organa (v nadaljevanju: VLO). Iz priloženega mnenja VLO po zatrjevanju naročnika izhaja, da je vlagateljev simulator z oznako NO-123 certificiran za model helikopterja Agusta Bell 412, pri čemer obstaja tudi model Bell 412, omenjena modela, ki sta si po opremi ter zmogljivostih različna, pa proizvajata dva različna proizvajalca. Ob zaključku usposabljanja na kateremkoli modelu pridobi pilot »Type Rating«, ki se za vse modele obeh proizvajalcev v pilotsko licenco zabeleži z enotnim vpisom »Bell 212/412«. Vendar pa mora naročnik, kot navaja sam, usposabljanje izvesti na simulatorju, ki je enak helikopterjem, s katerimi razpolaga, torej Bell 412 in ne Agusta Bell 412. Dalje naročnik podaja navedbe ter dokazne predloge v zvezi z neustreznostjo kvalifikacijskega nivoja CG ponujenega simulatorja vlagatelja in zaključuje, da zahtevku za revizijo glede na vse navedeno ni mogoče ugoditi.

Vlagatelj se je v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN v vlogi z dne 1. 6. 2017 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. V omenjeni vlogi vlagatelj poleg že podanih trditev ter dokaznih predlogov navaja še, da je naročnik odločitev o zahtevku za revizijo vročil vlagatelju samemu, četudi ima slednji v postopku pravnega varstva pooblaščenca, kar posega v pravni položaj vlagatelja ter v njegovo z ustavo zagotovljeno pravico do pravnega sredstva, ki jo v konkretnem postopku med drugim uresničuje z dano opredelitvijo. V okviru slednje vlagatelj navaja, da je naročnik šest od osmih prilog k odločitvi o zahtevku za revizijo priložil v angleškem jeziku, brez overjenega prevoda v slovenski jezik, kar je v nasprotju z določili Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) kakor tudi s sodno prakso. Predloženih listin naročnika v angleškem jeziku zato ni dopustno upoštevati in dokazno oceniti, s tem pa postanejo navedbe naročnika v celoti nedokazane. Vlagatelj se do omenjenih dokaznih listin zaradi opustitve predložitve overjenega prevoda v slovenski jezik ne more opredeliti, kakor se ne more opredeliti niti do programa usposabljanja naročnika, na katerega se le-ta sklicuje v postopku pravnega varstva. Naročnik namreč konkretnega programa nikoli ni objavil in slednji ni bil del dokumentacije postopka javnega naročanja, niti ga ni priložil k odločitvi o zahtevku za revizijo, zato je sklicevanje nanj nedopustno. Iz zapisanega v razpisani dokumentaciji je bilo mogoče po mnenju vlagatelja nesporno razumeti, da naročnik potrebuje dodatne simulatorske ure z nesvojim inštruktorjem, da pa bo posredoval svoj program v zvezi s tem, kaj naj se na teh simulatorskih urah počne. Razpisna dokumentacija je torej v nasprotju z navedbami naročnika v postopku pravnega varstva, da morajo usposabljanje aktivno voditi, usmerjati ter v njem sodelovati inštruktorji Slovenske vojske na tipu helikopterja Bell 412, saj ni povpraševal zgolj po simulatorskih urah, kot želi to predstaviti sedaj. Po zatrjevanju vlagatelja je torej razpisna dokumentacija nejasna, zato jo je v skladu z ustaljeno prakso Državne revizijske komisije potrebno razlagati v korist ponudnikov. Poleg tega naročnik šele v postopku pravnega varstva ugotavlja, da vlagatelj ni predložil zadnjega veljavnega poročila o preverjanju simulatorja »FSTD Evaluation Report«, s čimer je prepozen. Trditev naročnika, da predloženo mnenje Agencije za konkretni razpis ni veljavno, je v nasprotju z njegovim odgovorom, dne 20. 2. 2017 objavljenim na portalu javnih naročil, da se bo celotno usposabljanje, ki je predmet razpisa, izvajalo v skladu s strani Agencije potrjeno organizacijo in programom za tovrstno šolanje. V zvezi s predloženim mnenjem VLO vlagatelj navaja, da ne potrjuje naročnikovih navedb, temveč v celoti pritrjuje stališču Agencije. Na koncu ponovno izpostavlja še, da je vpis, ki ga pilot pridobi s šolanjem na Agusta Bell 412, identičen vpisu, ki ga pridobi s šolanjem na Bell 412, pri čemer EASA ne bi dovolila istega vpisa, če bi šlo za tako različna helikopterja.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi dne 22. 6. 2017 na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za sprejem odločitve.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med strankama revizijskega postopka je spor o tem, ali je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJNPOV in lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbo vlagatelja ocenil kot neprimerno ter s tem kot nepopolno in jo je izločil iz nadaljnjega postopka javnega naročanja, posledično pa vlagatelja ni povabil na pogajanja.

Vlagatelj namreč zatrjuje, da opisano ravnanje naročnika ni bilo zakonito, saj je njegova ponudba popolna, kar ob upoštevanju 37. točke prvega odstavka 3. člena ZJNPOV pomeni, da je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in tudi primerna. V skladu s 34. točko prvega odstavka 3. člena ZJNPOV je neprimerna zgolj ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta naročila, in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Naročnik opiše predmet javnega naročila s tehničnimi specifikacijami. Le-te v primeru blaga ali storitev skladno s točko 1.b) drugega odstavka 3. člena ZJNPOV pomenijo specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so stopnja kakovosti, stopnja okoljske primernosti, zahteve v zvezi z oblikovanjem in konstrukcijo, vključno z dostopnostjo za invalidne osebe, ter ocenjevanje skladnosti, kakovosti, uporabnosti blaga, varnosti ali dimenzij, vključno z zahtevami v zvezi z blagom glede imena, pod katerim se bo prodajalo, izrazoslovjem, oznakami, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem in napisi, navodili za uporabo, proizvodnimi postopki in metodami ter postopki ocenjevanja skladnosti. Tehnične specifikacije iz drugega odstavka 3. člena ZJNPOV se v skladu s prvim odstavkom 28. člena omenjenega zakona navedejo v obvestilu o naročilu oziroma v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je v dokumentu »Razpisna dokumentacija za oddajo javnega naročila na področju obrambe in varnosti po postopku s pogajanji po predhodni objavi za izvedbo usposabljanja in urjenja za Bell-412 za obdobje 36 mesecev MORS 5/2017 – ON – PSPs« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) v poglavju »V. Tehnične specifikacije« navedel:

»1. Opis predmeta javnega naročila MORS 5/2017 – ON-PSPs
Predmet javnega naročila je izvedba usposabljanja Bell-412 Pilot Initial Course, skupaj z dodatnim urjenjem na simulatorju in izvedba usposabljanja Bell-412 Pilot Recurrent Course.

a. Program Pilot INITIAL (začetni tečaj) mora obsegati:
• Najmanj 30 ur teoretičnih predavanj za Bell-412/…/,
• Najmanj 9 ur letenja na simulatorju Bell-412 za pilota (PF-pilot flying)/…/.

b. Zakup 10 ur dodatnega letenja (Wet-Lease) na simulatorju Bell 412, ki se izvedejo po opravljenem začetnem tečaju in ki jih bo naročnik naročal in izvajal skladno z lastnim programom za pridobitev ratinga helikopterja in je izdelan v skladu s PART-FCL, Commission Regulation (EU) No 1178/20111, dated 3. November 2011/…/.

c. Program Pilot RECURRENT (obnovitveni tečaj) mora obsegati:
• Najmanj 12 ur teoretičnih predavanj za Bell-412/…/,
• Najmanj 6 ur letenja na simulatorju Bell-412 za pilota (PF-pilot flying)/…/.«

Z navedenimi določbami razpisne dokumentacije je naročnik podrobneje opredelil predmet javnega naročila, ki ga, kakor je razbrati iz vsebine omenjenih določb, nenazadnje pa tudi iz poimenovanja javnega naročila, v konkretnem primeru predstavlja izvedba usposabljanja ter urjenja pilotov za helikopterje Bell 412. Kot izhaja iz določb razpisne dokumentacije, v le-teh opredeljena usposabljanje ter urjenje obsegata začetni in obnovitveni tečaj, ki vključujeta predavanja za Bell 412 (to je teoretični del tečaja) ter letenje na simulatorju helikopterja Bell 412 (to je praktični del tečaja), poleg tega pa še zakup določenega števila dodatnih ur letenja na simulatorju helikopterja Bell 412.

Med strankama revizijskega postopka ni spora o tem, poleg tega je iz določb razpisne dokumentacije razbrati, da je naročnik v poglavju »V. Tehnične specifikacije« v točki »1. Opis predmeta javnega naročila MORS 5/2017 – ON-PSPs« tako pri začetnem in obnovitvenem tečaju kot pri zakupu 10 ur dodatnega letenja izrecno predvidel oziroma zahteval izvedbo določenega števila ur »letenja na simulatorju Bell-412«.

Z določitvijo zahteve, po svoji naravi vezane in posledično tudi v razpisni dokumentaciji vsebovane pri opisu predmeta javnega naročila (omenjena zahteva se torej ne nanaša na pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot to mestoma zmotno navaja vlagatelj), v skladu s katero so morali ponudniki v okviru izvedbe usposabljanja oziroma urjenja pilotov ponuditi tudi »letenje na simulatorju Bell 412«, je naročnik obenem predpisal tudi način izvedbe samega letenja. Iz omenjene in v razpisni dokumentaciji v točki »1. Opis predmeta javnega naročila MORS 5/2017 – ON-PSPs« dosledno večkrat ponovljene dikcije »letenje na simulatorju Bell 412« namreč izhaja, da naročnik ni zahteval zgolj izvedbe letenja na simulatorju helikopterja, to je izvedbe letenja na simulatorju neopredeljenega oziroma kateregakoli helikopterja, temveč je izvedbo letenja dosledno vezal izključno na simulator individualno določenega helikopterja, konkretno na simulator helikopterja Bell 412. To pa posledično pomeni tudi, da naročnik ni dopustil izvedbe letenja niti na simulatorju helikopterja, ki bi bil enakovreden simulatorju helikopterja Bell 412. Takšnemu zaključku pritrjujejo tudi določbe razpisne dokumentacije, saj naročnik v slednjih ni zahteval »letenja na simulatorju Bell 412 ali enakovrednem«, pač pa izključno »letenje na simulatorju Bell 412«.

Razloge za omejitev dopustnega načina izvedbe letenja zgolj na letenje na simulatorju helikopterja Bell 412 je naročnik (poleg v postopku pravnega varstva) navedel že Odločitvi o oddaji javnega naročila, v kateri je pojasnil, da ima v uporabi helikopterje Bell 412, česar vlagatelj ni zanikal, izhaja pa tudi iz »Mnenja Vojaškega Letalskega Organa o primernosti simulatorja NO-123 operaterja CAE Center Stockholm«, št. 372-36/2017-15 z dne 19. 5. 2017 (v nadaljevanju: Mnenje VLO). Ker simulator helikopterja po zatrjevanju naročnika, ki mu vlagatelj ne nasprotuje, po svojih značilnostih ustreza in posledično predstavlja sam helikopter, je z izkustvenega vidika logično, da želi naročnik kot delodajalec pilotom Slovenske vojske zagotoviti usposabljanje na simulatorju tistih helikopterjev, s katerimi razpolaga – to je na simulatorju helikopterja Bell 412.

Iz ponudbene dokumentacije vlagatelja je razvidno, da je slednji v obravnavanem postopku javnega naročanja ponudil izvedbo letenja na simulatorju z oznako NO-123, za katerega je naročnik ugotovil, da predstavlja simulator helikopterja Agusta Bell 412 in ne simulator helikopterja Bell 412.

Vlagatelj je omenjeno ugotovitev naročnika sicer zanikal, vendar pri tem ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja in ni podal konkretnih navedb o tem, zakaj je po njegovem mnenju potrebno šteti, da konkretni simulator predstavlja simulator helikopterja Bell 412. Navedbam vlagatelja v tem delu posledično ni mogoče slediti, prav tako pa ugotovitvi naročnika, da je simulator z oznako NO-123, naveden v ponudbi vlagatelja, dejansko simulator helikopterja Agusta Bell 412, pritrjuje tudi Mnenje VLO.

Navedenemu zaključku tudi ne nasprotujejo nadaljnje navedbe vlagatelja. Slednji namreč v zahtevku za revizijo (po vsebini smiselno) zatrjuje še, da je simulator helikopterja Agusta Bell 412 enakovreden simulatorju helikopterja Bell 412 in je (tudi) zato njegova ponudba popolna.

Ker pa je naročnik v razpisni dokumentaciji nedvoumno zahteval izvedbo letenja izključno na simulatorju helikopterja Bell 412 in torej letenja na kateremkoli drugem, četudi enakovrednem simulatorju oziroma na simulatorju enakovrednega helikopterja, ni dopustil, vlagatelj z navedbami, da razlik med simulatorjema helikopterjev Bell 412 ter Agusta Bell 412 ni, tudi v kolikor bi se le-te izkazale za utemeljene, ne more uspeti. Ne gre namreč prezreti, da je obravnavani zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji javnega naročila, ko so se roki za izpodbijanje določb razpisne dokumentacije iz 25. člena ZPVPJN že iztekli. To pa pomeni, da sta tako naročnik kot Državna revizijska komisija vezana na določila veljavne razpisne dokumentacije, ki izvedbe letenja na simulatorju, enakovrednem simulatorju helikopterja Bell 412, ne dopuščajo.

Ob upoštevanju trditvene podlage, podane v zahtevku za revizijo, v okviru katere vlagatelj zgolj pavšalno zanika naročnikovo ugotovitev, da ne ponuja zahtevane izvedbe letenja na simulatorju helikopterja Bell 412, pač pa na simulatorju helikopterja Agusta Bell 412, v nadaljevanju pa navaja, da med simulatorjema omenjenih helikopterjev ni razlik, Državna revizijska komisija glede na jasno zahtevo razpisne dokumentacije po izvedbi letenja na simulatorju helikopterja Bell 412 zaključuje, da zahtevku za revizijo ni mogoče ugoditi.

To obenem pomeni tudi, da ni moč pritrditi vlagateljevi navedbi o tem, da je naročnik kršil določila razpisne dokumentacije ter ZJNPOV, ko je na podlagi ugotovitve, da je ponujeni simulator vlagatelja certificiran za usposabljanje za tip helikopterja Agusta Bell 412 in ne za Bell 412, njegovo ponudbo označil za neprimerno ter s tem za nepopolno in jo izločil iz nadaljnjega postopka javnega naročanja, ne da bi vlagatelja povabil na pogajanja.

Državna revizijska komisija na temelju proučitve Odločitve o oddaji javnega naročila ugotavlja še, da se naročnik pri utemeljevanju razlogov za sprejem odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe kot nepopolne na nobenem mestu ni oprl na program usposabljanja, poimenovan »Training Manual, Type Rating, Multi-Engine / Multi-Pilot / IR, Bell Helicopters, 412 SP / 412 HP / 412 EP Helicopter, with Multi-crew Co-operation Course, z dne 15.5.2013, Revision 1« (v nadaljevanju: program usposabljanja), kot to v vlogi z dne 1. 6. 2017 zatrjuje vlagatelj, niti se v Odločitvi o oddaji javnega naročila na omenjeni program usposabljanja ni skliceval v povezavi s kakšnim drugim vprašanjem. Ker naročnik med razlogi za izpodbijano odločitev programa usposabljanja ni navajal in svoje odločitve nanj ni oprl, pač pa se je na omenjeni program prvič skliceval šele v postopku pravnega varstva (to je v odločitvi o zahtevku za revizijo), Državna revizijska komisija naročnikovega programa usposabljanja pri sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo ni upoštevala in tudi ni obravnavala trditev strank revizijskega postopka, podanih v zvezi z navedenim programom. V tem okviru se Državna revizijska komisija tudi ni opredeljevala do vlagateljevih navedb o nejasnih določbah razpisne dokumentacije, saj vzrok domnevne nejasnosti po (vsebinsko smiselnem) zatrjevanju vlagatelja izvira iz naročnikovih navedb o omenjenem programu usposabljanja, prvič podanih v postopku pravnega varstva. Strinjati se je namreč z vlagateljem, da glede na določbo petega odstavka 29. člena ZPVPJN, v skladu s katero vlagatelj v postopku pred Državno revizijsko komisijo praviloma ne sme več navajati novih kršitev, dejstev in dokaznih predlogov, posledično tudi naročnik ne sme v odločitvi o zahtevku za revizijo navajati novih razlogov za utemeljitev svoje odločitve.

V kolikor pa je naročnik, kot navaja sam, omenjeni program usposabljanja upošteval pri pripravi določb razpisne dokumentacije in je torej zahteve, nanašajoče se na konkretno javno naročilo, oblikoval ob upoštevanju vsebine programa usposabljanja, pa takšno naročnikovo ravnanje samo po sebi še ne more predstavljati kršitve določb predpisov s področja javnega naročanja. V tem primeru se je namreč vsebina programa odrazila v določbah razpisne dokumentacije, s katero pa so bili na transparenten način seznanjeni vsi, za oddajo javnega naročila zainteresirani gospodarski subjekti.

Četudi je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila že iz razloga, ker ob upoštevanju razpisne zahteve po izvedbi letenja na simulatorju helikopterja Bell 412 zatrjevanih kršitev naročnika, ki je ponudbo vlagatelja kot nepopolno izločil zaradi ponujene izvedbe letenja na simulatorju, certificiranem za usposabljanje za helikopter Agusta Bell 412, ni ugotovila, ne gre prezreti, da bi enaka pravna posledica (to je zavrnitev zahtevka za revizijo) nastopila tudi v primeru, ko bi bilo potrebno šteti, da je naročnik dopustil izvedbo letenja na simulatorju, enakovrednem simulatorju helikopterja Bell 412.

Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo med drugim zatrjuje, da med simulatorjem helikopterja Bell 412 in simulatorjem helikopterja Agusta Bell 412 ni razlik, zato je njegova ponudba popolna. Naročnik temu nasprotuje in navaja, da se simulator za Agusta Bell 412 od simulatorja za Bell 412 razlikuje po konfiguraciji ter zmogljivostih, ki jih simulira, zato je neprimeren za usposabljanje za prvo pridobitev ratinga na modelu helikopterja Bell 412 ter za urjenje rednih in izrednih postopkov pilotov navedenih helikopterjev.

V zvezi s predstavljenimi revizijskimi navedbami gre najprej izpostaviti že večkrat zapisano stališče Državne revizijske komisije (prim. npr. odločitvi, št. 018-009/2017-9 in 018-082/2017-3), v skladu s katerim je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev ter predlaganju dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete zgolj obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter v zvezi z dokazovanjem le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. ZPP tako v 7. členu ureja razpravno načelo, ki od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Dolžnost navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opirajo svoje zahtevke ali s katerimi izpodbijajo navedbe ter dokaze nasprotnika, je strankam naložena tudi v 212. členu ZPP. Za izvajanje dokazov mora biti torej izpolnjena primarna komponenta tožbe, kar pomeni, da mora biti najprej podana tožnikova trditev o kršitvi. Navedene določbe ZPP namreč tožniku najprej nalagajo trditveno breme oziroma dolžnost, da v tožbi jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek. Resničnost zatrjevanih dejstev se ugotavlja z dokazi, ki jih mora prav tako predlagati tožnik ter s tem izpolniti še svoje dokazno breme. Trditveno – dokazno breme, kot izhaja iz določb 7. in 212. člena ZPP, torej pomeni dolžnost (prvenstveno) tožnika, da določno navede pravno relevantna dejstva (trditveno breme) in predlaga dokaze, ki naj navedena dejstva potrdijo (dokazno breme). Četudi iz navedenega izhaja, da je trditveno – dokazno breme v vzajemni korelaciji, pa je konkretizirano zatrjevanje dejstev predpostavka, ki mora biti izpolnjena, da se dokazovanje sploh izvede. Da bi torej stranka v sporu lahko uspela, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretno navede vsa dejstva, ki tvorijo dejansko podstat zatrjevane kršitve, ter obenem predlagati dokaze, ki bodo resničnost navedenih dejstev tudi potrdili.

Po mnenju vlagatelja je simulator helikopterja Agusta Bell 412 enakovreden simulatorju helikopterja Bell 412 zato, ker se na podlagi opravljenega usposabljanja na simulatorju kateregakoli od obeh navedenih helikopterjev pridobi enak rating, to je »Bell 212/412« (rating v skladu z 58. točko 17. člena Zakona o letalstvu, Uradni list RS, št. 18/01 s sprem., v nadaljevanju: ZLet, pomeni vpis v licenci, ki določa posebne pogoje, privilegije ali omejitve, ki zadevajo določeno licenco; op. Državne revizijske komisije). V zvezi s tem vlagatelj zatrjuje še, da je simulator z oznako NO-123 stopnje CG sprejemljiv tudi za Agencijo ter po mnenju slednje ustreza standardom, ki so zahtevani za podaljšanje, obnovo, ali izdajo ratinga »Bell 212/412«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zatrjevano dejstvo, da se na temelju usposabljanja tako na simulatorju helikopterja Bell 412 kot na simulatorju helikopterja Agusta Bell 412 pridobi enak rating, samo po sebi še ne pomeni tudi, da sta si simulatorja, ki predstavljata helikopterja Bell 412 ter Agusta Bell 412, po svojih lastnostih med seboj enakovredna.

To še toliko bolj velja ob upoštevanju med strankama nespornega dejstva, sicer potrjenega tudi z vsebino Mnenja VLO, da omenjena helikopterja izdelujeta dva različna proizvajalca (proizvajalec Bell 412 je tako Bell Helicopters, proizvajalec Agusta Bell 412 pa Agusta Bell).

Razen enakega ratinga, pridobljenega z usposabljanjem na simulatorju kateregakoli od obeh omenjenih helikopterjev, pa vlagatelj ne navaja nobenih drugih dejstev, ki jih je v konkretnem primeru šteti za pravno relevantna za presojo vprašanja o enakovrednosti navedenih simulatorjev (v kolikor bi bilo, kot je Državna revizijska komisija že izpostavila, glede na določila razpisne dokumentacije enakovreden simulator sploh dopustno ponuditi). Vlagatelj namreč ne pojasni, katere so po njegovi oceni tiste lastnosti oziroma karakteristike simulatorja helikopterja Bell 412, ki so relevantne za ugotavljanje enakovrednosti, in jih ne primerja z istovrstnimi lastnostmi oziroma karakteristikami simulatorja helikopterja Augusta Bell 412, kar bi bilo potrebno za presojo, ali je vlagateljev simulator helikopterja Augusta Bell 412 enakovreden zahtevanemu simulatorju helikopterja Bell 412.

Četudi se gre strinjati, da je zlasti s formalnega vidika nedvomno pomembno, kakšen rating pridobijo piloti po koncu opravljenega usposabljanja, pa zlasti iz opredelitve predmeta javnega naročila izhaja, da je za naročnika v konkretnem primeru bolj kot pridobitev ratinga (ki je sicer nujna formalna končna posledica usposabljanja) pomemben način, na katerega se bo omenjeno usposabljanje izvajalo. Naročnik namreč kot predmet javnega naročila ni določil usposabljanja za pridobitev ratinga »Bell 212/412«, temveč usposabljanje in urjenje za helikopter Bell 412, za katerega je v razpisni dokumentaciji podrobno opredelil, kako naj poteka.

Glede na vse navedeno je zato zatrjevano dejstvo pridobitve enakega ratinga z usposabljanjem na simulatorju kateregakoli od navedenih helikopterjev lahko zgolj eden od indicev, na temelju katerega bi bilo šele v povezavi z drugimi indici oziroma dejstvi, v kolikor bi ti bili navedeni, moč ugotavljati utemeljenost navedbe o enakovrednosti obravnavanih simulatorjev. Ker pa vlagatelj v zvezi z navedbo o enakovrednosti simulatorjev ni zadostil svojemu trditvenemu bremenu, v zvezi s tem predlagani dokazi vlagatelja (poziv vlagatelja z dne 26. 4. 2017, naslovljen na Agencijo, odgovor Agencije, št. 3725-4/2017/26 z dne 3. 5. 2017, dokument »EASA Type Rating & Licence Endorsement List – Helicopters, 14 February 2017«, skupaj z overjenim prevodom v slovenski jezik, vpogled na navedeno spletno stran EASA, stališče vlagateljevega podizvajalca GHS z dne 3. 5. 2017) niso bili izvedeni.

Ker navedbe vlagatelja o tem, da se bo ponujeno usposabljanje izvajalo na FSTD simulatorski napravi v CAE Centru v Stockholmu, ki šteje za Approved Training Organisation in torej v celoti izpolnjuje vse naročnikove zahteve, ne bi več mogle vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, se slednja do njih ni opredeljevala, posledično pa je kot nepotrebne zavrnila v zvezi z njimi podane dokazne predloge vlagatelja (»FSTD Evaluation Report« z dne 8. 10. 2015, dokument »Approved Training Organisation certificate« z dne 17. 11. 2015, potrdilo za osebo Moritz Meyer zu Theenhausen). Prav tako odločitve Državne revizijske komisije ne bi več mogle spremeniti naročnikove navedbe o tem, da vlagatelj ni predložil zadnjega veljavnega poročila o preverjanju simulatorja »FSTD Evaluation Report«, kot tudi ne o tem, da kvalifikacijski nivo simulatorja helikopterja, navedenega v vlagateljevi ponudbi (to je CG), ni ustrezen, zato jih Državna revizijska komisija ni obravnavala.

V zvezi z dokaznimi listinami, ki jih je naročnik v tujem, to je v angleškem jeziku priložil k odločitvi o zahtevku za revizijo (»EASA Joint Operational Evaluation Board, Bell 412 EP, Final Report, 5. 5. 2011«, »FSTDs qualified by NAA«, »FAA AC 120-63«, »EASA Type Rating & Licence Endorsement List-Helicopters«, »EASA TCDS for Bell 212/412 Series«, EASA TCDS for AB212/AB412 Series«), pri čemer je vlagatelj v vlogi z dne 1. 6. 2017 izrecno opozoril, da mora biti v skladu z drugim odstavkom 226. člena ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN listini, predloženi v tujem jeziku, priložen tudi overjen prevod v slovenski jezik, Državna revizijska komisija pripominja, da nobene od teh listin ni upoštevala in svoje odločitve nanje ni oprla.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelju ni uspelo izkazati, da je simulator helikopterja Agusta Bell 412 enakovreden simulatorju helikopterja Bell 412, zato zahtevku za revizijo ne bi bilo mogoče ugoditi niti, v kolikor bi bilo potrebno šteti, da je naročnikova razpisna dokumentacija dopuščala izvedbo letenja ne le na simulatorju helikopterja Bell 412, pač pa tudi na simulatorju enakovrednega helikopterja, to je na enakovrednem simulatorju.

Na koncu Državna revizijska komisija ugotavlja še, da vročitev naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo neposredno vlagatelju samemu (kar je razvidno iz poštne povratnice v zvezi z vročitvijo omenjene odločitve), četudi je ta v predrevizijskem postopku imel pooblaščenca, slednjemu ni onemogočila seznanitve s to odločitvijo. Nasprotnega vlagatelj niti ne zatrjuje, poleg tega je v postopku pravnega varstva (po pooblaščencu) tudi pravočasno podal vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Ob upoštevanju dejstva, da je vročanje procesno dejanje, katerega namen je, da se stranka seznani z izvedenimi procesnimi dejanji ter da se ji obenem zagotovi pravica do izjave (glej npr. sodbo Vrhovnega sodišča RS, opr. št. II Ips 455/2006 z dne 8. 5. 2008), je v danem primeru zaključiti, da vročitev neposredno vlagatelju, ki je sicer imel pooblaščenca, pravnega položaja vlagatelja v postopku pravnega varstva (kljub drugačnemu zatrjevanju le-tega) ni poslabšala.

Ker glede na vse navedeno Državna revizijska komisija kršitev, ki jih je vlagatelj očital naročniku, ni ugotovila, je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo z dne 4. 5. 2017 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN njegovo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 13. 7. 2017


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, 1000 Ljubljana,
- FlightSafety International, 4650 Diplomacy Road, Fort Worth, TX 76155, United States of America,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.