018-212/2017 Dom upokojencev Vrhnika

Številka: 018-212/2017-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Profesionalni pomivalni stroj«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Winterhalter Gastronom, profesionalni pomivalni stroji in sistemi, d.o.o., Adamičeva cesta 40, Grosuplje, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Pirnat – Kovačič – Škofič, o.p., d.o.o., Jakšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Dom upokojencev Vrhnika, Idrijska cesta 13, Vrhnika (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 11. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 22. 8. 2017 se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Profesionalni pomivalni stroj«, ki je bil dne 28. 7. 2017 pod številko JN007173/2017-W01 objavljen na portalu javnih naročil.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v znesku 2.161,67 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28. 7. 2017 na portalu javnih naročil pod številko JN007173/2017-W01 objavil obvestilo o javnem naročilu za dobavo in montažo profesionalnega pomivalnega stroja, ki ga oddaja po postopku naročila male vrednosti.

Vlagatelj je zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila vložil zahtevek za revizijo z dne 22. 8. 2017. Po zatrjevanju vlagatelja je naročnik zahteval fizično ločena predpomivalni in pomivalni stroj, ločenost omenjenih strojev pa je bila obenem opredeljena z merilom »ločen predpomivalni prostor«, ovrednotenim z 20 točkami. V zvezi s tem se po mnenju vlagatelja zastavlja vprašanje, ali je lahko tehnična zahteva, katere neizpolnjevanje predstavlja podlago za izločitev ponudb, hkrati določena kot eno od meril za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe. Vlagatelj je tudi prepričan, da sta tako zahteva kot merilo določena v nasprotju z načeli sorazmernosti, enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanja konkurence med njimi, saj nista povezana z nobeno od funkcionalnosti ali drugih lastnosti predmeta konkretnega javnega naročila, poleg tega pa ustrezata zgolj enemu proizvajalcu oziroma njegovemu zastopniku v Sloveniji. Iz enakega razloga vlagatelj kot diskriminatorno izpostavlja zahtevo, v skladu s katero morajo biti pralne roke ter šobe predpomivalnega stroja v celoti izdelane iz visokokvalitetnega nerjavečega jekla, ki omogoča dolgo življenjsko dobo. Navedena zahteva po mnenju vlagatelja nima podlage v funkcionalnosti predmeta javnega naročila, saj material pralnih rok oziroma šob ne more vplivati na izvedbo ter rezultate pomivanja. Naročnik v primeru predpomivalnega stroja za razliko od pomivalnega stroja ne zahteva skladnosti z DIN standardom, kar po zatrjevanju vlagatelja ni logično in potrjuje navedbe o favoriziranju določenega proizvajalca pomivalnih strojev oziroma njegovega zastopnika v Sloveniji. Slednjemu je prilagojena tudi naročnikova zahteva po zgolj eni referenci za dobavo pomivalnega stroja v zadnjih treh letih, saj se pri tovrstnih javnih naročilih, tako vlagatelj, običajno zahteva bodisi najmanj ena potrjena referenca v zadnjem letu bodisi najmanj tri potrjene reference v zadnjih treh letih. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se obravnavani postopek javnega naročanja razveljavi v celoti, oziroma podredno, da se razpisna dokumentacija razveljavi v izpodbijanih delih. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo prejel dne 23. 8. 2017 (gl. »Sklep« z dne 28. 8. 2017, s katerim je naročnik zadržal izvajanje postopka oddaje javnega naročila), dne 24. 8. 2017 pa je izvedel javno odpiranje štirih prejetih ponudb (gl. »Zapisnik o javnem odpiranju ponudb za Profesionalni pomivalni stroj« z dne 24. 8. 2017).

Naročnik je zahtevek za revizijo s »Sklepom« z dne 28. 8. 2017 zavrgel, posledično pa je zavrnil vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov postopka pravnega varstva. Zatrjuje, da preko portala javnih naročil ni bil opozorjen, da naj bi z določitvijo merila »ločen predpomivalni prostor« ter z opredelitvijo zahteve po fizični ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v dolžini 300 mm kršil določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3), kot mu to v zahtevku za revizijo očita vlagatelj. Objavi na portalu javnih naročil z dne 1. 8. 2017 in 7. 8. 2017 ne moreta predstavljati opozorila na kršitve, saj gre zgolj za komentarje, vprašanja, predloge oziroma za pavšalne navedbe morebitnih ponudnikov brez obrazložitve. Prav tako opozoril na kršitve po mnenju naročnika ne morejo predstavljati objava na portalu javnih naročil z dne 9. 8. 2017, ki se nanaša na zahtevo glede materiala izdelave pralnih rok in šob predpomivalnega stroja, objava na portalu javnih naročil z dne 14. 8. 2017, katere vsebino predstavlja očitek, da naročnik za predpomivalni stroj ne zahteva skladnosti z DIN standardom, kot tudi ne objava z dne 7. 8. 2017, nanašajoča se na zahtevano referenco za dobavo pomivalnega stroja. Na podlagi navedenega je naročnik zaključil, da vlagatelj ne izkazuje interesa za dodelitev javnega naročila in mu zato ni mogoče priznati aktivne legitimacije, zaradi česar je zahtevek za revizijo zavrgel.

Ob upoštevanju predstavljene odločitve o zahtevku za revizijo je naročnik dne 28. 8. 2017 na podlagi drugega odstavka 17. člena ZPVPJN izdal »Sklep«, s katerim je odločil, da se izvajanje postopka oddaje javnega naročila zadrži do odločitve Državne revizijske komisije o vloženem zahtevku za revizijo.

Vlagatelj je zoper odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo vložil pritožbo z dne 1. 9. 2017, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom, št. 018-178/2017-3 z dne 18. 9. 2017, delno ugodila in izpodbijano odločitev naročnika, kot je izhajala iz dokumenta »Sklep« z dne 28. 8. 2017, razveljavila v delu, nanašajočem se na domnevne kršitve, ki jih je vlagatelj v zahtevku za revizijo očital naročniku glede zahteve po ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v dolžini 300 mm ter glede merila »ločen predpomivalni stroj«. Posledično je Državna revizijska komisija odločila še, da mora naročnik o zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na te kršitve, (ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk) odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN, odločitev o stroških vlagatelja, nastalih v pritožbenem postopku, pa je pridržala za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Naročnik je o zahtevku za revizijo v delu, v katerem mu je bilo to naloženo s sklepom Državne revizijske komisije z dne 18. 9. 2017, odločil s »Sklepom« z dne 2. 10. 2017. S slednjim je zahtevku za revizijo delno ugodil tako, da je prej obligatorno zahtevo po fizični ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v dolžini 300 mm spremenil v fakultativno, glede kršitev, očitanih v zvezi z merilom »ločen predpomivalni prostor«, pa je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnil. Navaja, da je namen fizične ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v zagotovitvi večje kakovosti pomivanja, saj se grobi ostanki hrane pri ločenih strojih ne prenašajo iz predpomivalne komore v naslednje (pomivalne, izpiralne ter sušilne) komore pomivalnega stroja. Iz dosedanjih izkušenj naročnika ter iz raziskave trga v obratih, podobnih naročnikovemu, izhaja, da je pri pomivalnih strojih, ki imajo vgrajeni predpomivalni prostor ločen zgolj z zavesico, zaznati veliko pripomb glede ostankov hrane, ki preko teh zavesic s pranjem pridejo tudi do sušilne komore. Zato bi moral naročnik v primeru, da stroja ne bi bila ločena, zagotavljati dodatnega delavca, ki bi vso belo ter inox posodo in kozarce ročno pripravil (spral) za postopek pomivanja. Takšen proces pri naročniku poteka pri uporabi obstoječega pomivalnega stroja. V kolikor predpomivalni stroj ni ločen od pomivalnega stroja, se za predpomivanje in obenem za pomivanje uporablja ista voda, ki je zato v postopku pomivanja že umazana. Ker naročnik pripravi okoli 860 obrokov na dan, mora (glede na količino uporabljene bele in inox posode ter kozarcev in glede na sistemizacijo delovnih mest) stremeti k boljši organizaciji delovnega procesa. Zato je naročnik, kot navaja sam, preko izpodbijanega merila omogočil prednost ponudnikom, ki lahko ponudijo stroj z ločenim predpomivalnim prostorom. Naročnik je po predhodni raziskavi trga ugotovil, da tehnično rešitev fizične ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja ponujajo najmanj trije evropski ponudniki, kar pomeni, da so zagotovljene tako konkurenca in enakopravna obravnava ponudnikov kot tudi transparentnost javnega naročanja. Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na merilo »ločen predpomivalni prostor«, zavrnil kot neutemeljenega. Poleg o navedenem je naročnik s »Sklepom« z dne 2. 10. 2017 odločil tudi o vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov pritožbenega in predrevizijskega postopka, ki jo je v celoti zavrnil.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 6. 10. 2017 opredelil do navedb naročnika, podanih v odločitvi o zahtevku za revizijo. V vlogi vlagatelj vztraja pri dosedanjih revizijskih navedbah ter dokaznih predlogih, dodatno pa za dokazovanje navedb glede kakovosti pomivanja pri tehnični rešitvi z ločenima predpomivalnim ter pomivalnim strojem in pri tehnični rešitvi s predpomivalnim prostorom, vgrajenim v sam pomivalni stroj, predlaga postavitev izvedenca.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi dne 27. 10. 2017 na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN podaljšala rok za sprejem odločitve.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji na podlagi poziva pravočasno posredoval potrdilo o plačilu takse za predrevizijski ter revizijski postopek (iz slednjega je razvidno, da je takso v pravilni višini plačal že ob vložitvi zahtevka za revizijo) in pooblastilo, podeljeno odvetniški družbi za zastopanje v postopku pravnega varstva, o katerih v pravnem pouku naročnika ni bil poučen, da ju mora priložiti k zahtevku za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Uvodoma je bilo že pojasnjeno, da je naročnik zahtevku za revizijo s »Sklepom« z dne 2. 10. 2017 ugodil v delu, ki se nanaša na zahtevo po fizični ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja, v delu, ki se nanaša na merilo »ločen predpomivalni prostor«, pa ga je zavrnil kot neutemeljenega. Omenjeni naročnikov »Sklep« je bil vlagatelju vročen dne 3. 10. 2017. Vlagatelj je Državni revizijski komisiji dne 6. 10. 2017 s priporočeno poštno pošiljko posredoval vlogo »Opredelitev do navedb naročnika«, ki pa je ne gre upoštevati le kot vloge, s katero se je vlagatelj v skladu s petim odstavkom 29. člena ZPVPJN opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, temveč tudi kot predlog za začetek revizijskega postopka v smislu drugega odstavka 29. člena ZPVPJN.

Četudi naročnik v pouku o pravnem sredstvu, podanem v okviru »Sklepa« z dne 2. 10. 2017, vlagatelja v povezavi z možnostjo nadaljevanja pravnega varstva po predrevizijskem postopku ni opozoril na možnost vložitve predloga za začetek revizijskega postopka v skladu z drugim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v vlogi »Opredelitev do navedb naročnika« z dne 6. 10. 2017 pa se na drugi odstavek 29. člena ZPVPJN ni skliceval niti vlagatelj, je slednji z vložitvijo te vloge tretji dan po prejemu naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo zadostil časovnemu pogoju iz drugega odstavka 29. člena ZPVPJN za pravočasnost predloga za začetek revizijskega postopka. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je treba vlagateljevo vlogo z dne 6. 10. 2017 tudi po vsebini upoštevati kot predlog za začetek revizijskega postopka v smislu drugega odstavka 29. člena ZPVPJN, se v nadaljevanju ni opredeljevala do tega, ali je pouk o pravnem sredstvu v naročnikovem »Sklepu« z dne 2. 10. 2017 v nasprotju z 22. členom ZPVPJN, saj bi bilo potrebno tudi v primeru, ko bi se to potrdilo, ugotoviti, da vlagatelj ni bil prizadet v svojem položaju pred Državno revizijsko komisijo, ki je zahtevek za revizijo v nadaljevanju meritorno obravnavala.

Državna revizijska komisija na podlagi predstavljenega dosedanjega poteka postopka pravnega varstva ugotavlja, da med strankama revizijskega postopka ostaja nerazrešeno zgolj še vprašanje, ali je naročnik z določitvijo merila »ločen predpomivalni prostor« v okoliščinah konkretnega primera kršil določbe ZJN-3 ali ne.

Merila za oddajo javnega naročila so urejena v 84. členu ZJN-3. V skladu s prvim odstavkom 84. člena ZJN-3 odda naročnik javno naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe. Skladno z drugim odstavkom 84. člena ZJN-3 se ekonomsko najugodnejša ponudba določi na podlagi cene ali stroškov, ob uporabi pristopa stroškovne učinkovitosti, na primer z izračunom stroškov v življenjski dobi, kot ga določa ZJN-3, in lahko zajema tudi najboljše razmerje med ceno in kakovostjo, ocenjeno na podlagi meril, ki se nanašajo na kakovost ter okoljske ali socialne vidike, povezane s predmetom javnega naročila. Takšna merila lahko na primer vključujejo: a) kakovost, vključno s tehničnimi prednostmi, estetske in funkcionalne lastnosti, dostopnost, oblikovanje, prilagojeno vsem uporabnikom, socialne, okoljske in inovativne značilnosti ter trgovanje in pogoje v zvezi z njimi; b) organiziranost, usposobljenost in izkušenost osebja, ki bo izvedlo javno naročilo, če lahko kakovost osebja bistveno vpliva na raven izvedbe javnega naročila; c) poprodajne storitve, tehnično pomoč in pogoje dobave, kot so datum dobave ali dokončanja del, postopek dobave ali izvedbe in trajanje dobav ali del.

Na podlagi meril za oddajo javnega naročila, ki so element za vrednotenje in medsebojno primerjavo ponudb, naročnik med dopustnimi izbere ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Četudi iz citirane zakonske določbe izhaja, da je izbira meril za oddajo javnega naročila, ki v ZJN-3 niso določena taksativno, temveč zgolj primeroma, prepuščena naročniku, pa slednjemu vendarle ni podeljena neomejena svoboda izbire teh meril (prva poved šestega odstavka 84. člena ZJN-3). Merila za oddajo javnega naročila morajo namreč zagotoviti možnost učinkovite konkurence (druga poved 84. člena ZJN-3), biti morajo nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (prva poved petega odstavka 84. člena ZJN-3). Šteje se, da so merila povezana s predmetom javnega naročila, če se nanašajo na gradnje, blago ali storitve, ki jih je treba zagotoviti v skladu z javnim naročilom, in sicer v kateremkoli pogledu in na katerikoli stopnji njihove življenjske dobe, vključno z dejavniki, povezanimi s posebnim postopkom proizvodnje, zagotavljanja ali trženja teh gradenj, blaga ali storitev, ali s posebnim postopkom za drugo stopnjo njihove življenjske dobe, tudi če takšni dejavniki vsebinsko niso del njih (druga poved petega odstavka 84. člena ZJN-3).

Naročnik je merila za oddajo javnega naročila določil v poglavju »III. Merila« dokumenta »Razpisna dokumentacija za profesionalni pomivalni stroj« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), kjer je navedel, da bo najugodnejšega ponudnika izbral z uporabo naslednjih meril: ponudbene cene (60 točk), ločenega predpomivalnega prostora (20 točk), splošne garancijske dobe (10 točk), energijske učinkovitosti (5 točk) ter učinkovitosti sušenja (5 točk).

Vlagatelj med navedenimi merili kot sporno izpostavlja zgolj merilo »ločen predpomivalni prostor«, vsebino katerega je naročnik podrobneje opredelil v naslednjem odgovoru, dne 7. 8. 2017 objavljenem na portalu javnih naročil:

»/…/Ločen predpomivalni prostor pomeni, da sta dve ločeni napravi (predpomivalni in pomivalni stroj fizično ločeni v dolžini 300 mm./…/«.

S tako opredeljenim merilom je torej naročnik določil, da bo ponudba s ponujenima predpomivalnim ter pomivalnim strojem, ki bosta med seboj fizično ločena v dolžini 300 mm, pri merilu »ločen predpomivalni prostor« prejela 20 točk, kar v konkretnem primeru predstavlja 20 % vseh možnih točk.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je opisano merilo neupravičeno diskriminatorno in krši načeli enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ter zagotavljanja konkurence med njimi (5. člen ZJN-3), saj tehnični rešitvi pomivalnega stroja z ločenima predpomivalnim in pomivalnim strojem ustreza zgolj pomivalni stroj enega proizvajalca, to je podjetja Wexiodisk AB s sedežem na Švedskem, čigar zastopnik v Sloveniji je podjetje DSP, d.o.o., iz Grosupljega.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe, št. 018-059/2015-8, 018-63/2016-5, 018-229/2016-7 in 018-161/2017-7), načela enakopravnosti v pravu javnih naročil ni mogoče razumeti kot absolutne kategorije. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je potrebno vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen, prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati zahteve, ki imajo za posledico njihovo razlikovanje, vendar le iz razlogov, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila in so objektivno opravičljivi.

Navedeno v konkretnem primeru pomeni, da mora biti razlikovanje med ponudniki, ki ponujajo medsebojno ločena predpomivalni in pomivalni stroj, in med ponudniki, ki omenjene tehnične rešitve ne ponujajo, objektivno opravičljivo, takšna pa mora torej biti tudi na podlagi izpodbijanega merila ustvarjena zožitev kroga ponudnikov, ki lahko pri tem merilu pridobijo točke. Razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in ki pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi, namreč ni dopustno.

Glede na revizijske navedbe je Državna revizijska komisija najprej ugotavljala, ali je naročnik merilo »ločen predpomivalni prostor« določil tako, da lahko dodatne točke na podlagi tega merila pridobi samo določen ponudnik oziroma le znatno omejeno število ponudnikov ali ne. V primeru, ko bi se to potrdilo, pa bi bilo v nadaljevanju potrebno ugotavljati tudi, ali je imel naročnik za določitev omenjenega merila objektivno opravičljive razloge ali ne.

Državna revizijska komisija se je na predlog vlagatelja z vpogledom na spletno podjetja Wexiodisk AB s sedežem na Švedskem (»www.wexiodisk.com/en/retailer_companies/find«) prepričala o resničnosti vlagateljeve navedbe, da omenjeno podjetje proizvaja pomivalne stroje s tehnično rešitvijo fizično ločenih predpomivalnega in pomivalnega stroja. Prav tako se je Državna revizijska komisija na predlog vlagatelja z vpogledom na spletno stran podjetja DSP, d.o.o., s sedežem v Grosupljem (»www.wexiodisk.si/o-podjetju«), ki nastopa tudi kot ponudnik v obravnavanem postopku javnega naročanja, prepričala o resničnosti njegove trditve o tem, da je omenjeni ponudnik zastopnik podjetja Wexiodisk AB v Sloveniji.

Glede na navedeno je torej za dokazano šteti vlagateljevo navedbo o tem, da podjetje Wexiodisk AB s sedežem na Švedskem proizvaja pomivalne stroje s tehnično rešitvijo fizično ločenih predpomivalnega in pomivalnega stroja ter da je zastopnik omenjenega podjetja v Sloveniji ponudnik DSP, d.o.o., iz Grosupljega.

Da bi bilo mogoče slediti vlagateljevim trditvam o tem, da vsebini izpodbijanega merila ustrezajo le pomivalni stroji enega proizvajalca in da lahko zato dodatne točke v okviru tega merila pridobi zgolj določen ponudnik oziroma le omejeno število ponudnikov, pa bi moralo biti poleg dejstva, da podjetje Wexiodisk AB proizvaja ločene predpomivalne in pomivalne stroje, izkazano tudi, da pomivalnih strojev s takšno tehnično rešitvijo drugi proizvajalci pomivalnih strojev (razen morda redkih izjem) ne proizvajajo. Ta trditev, ki po vsebini smiselno izhaja iz vlagateljeve navedbe, da je omenjeno švedsko podjetje edini proizvajalec ločenih predpomivalnih in pomivalnih strojev, po svoji naravi predstavlja negativno dejstvo, ki pa ga vlagatelj že po sami naravi stvari ne more dokazati. To pomeni, da je dokazno breme v konkretnem primeru na strani naročnika, ki v nasprotju z vlagateljem zatrjuje pozitivno dejstvo in navaja, da je na podlagi predhodno opravljene raziskave trga ugotovil, da tehnično rešitev fizične ločenosti predpomivalnega ter pomivalnega stroja ponujajo najmanj trije evropski ponudniki.

Ker je torej dokazno breme glede teh navedb (pod pogojem, da so slednje konkretizirane) na naročniku, pa gre najprej ugotoviti, da naročnik teh navedb ni konkretiziral, temveč jih je podal zgolj splošno, poleg tega pa za ugotavljanje njihove resničnosti ni predlagal nobenih dokazov. Čeprav naročnik sam zatrjuje, da je opravil analizo trga, na podlagi česar bi ne samo mogel, temveč tudi moral pridobiti ter navesti konkretne podatke o tem, kateri so tisti trije evropski ponudniki, ki po njegovem zatrjevanju ponujajo omenjeno tehnično rešitev, identitete teh ni navedel, posledično pa ne dokazal. Vendar tudi v primeru, ko bi naročnik zadostil svojemu trditvenemu in dokaznemu bremenu ter bi uspel izkazati, da obstajajo trije evropski ponudniki, ki ponujajo omenjeno tehnično rešitev, dejstvo o zgolj treh obstoječih evropskih ponudnikih, četudi bi v konkretnem primeru bilo ugotovljeno (pa ni), še vedno ne bi potrjevalo naročnikove navedbe o enakopravni obravnavi ponudnikov in o zagotovitvi učinkovite konkurence, temveč bi, nasprotno, pritrjevalo vlagateljevi trditvi o znatni omejitvi slednje.

Glede na to, da naročniku ni uspelo izkazati, da obstaja več proizvajalcev pomivalnih strojev (kot zatrjuje naročnik, vsaj trije), ki proizvajajo tehnično rešitev z ločenima predpomivalnim in pomivalnim strojem, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z določitvijo merila »ločen predpomivalni prostor« znatno zožil število ponudnikov, ki lahko v okviru izpodbijanega merila pridobijo 20 % vseh možnih točk (to je 20 točk). Ker pa bi bila takšna zožitev nedopustna le v primeru, ko ne bi bila objektivno opravičljiva, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavljala, ali so utemeljene vlagateljeve navedbe o tem, da naročnik zanjo nima objektivnih ter strokovno utemeljenih razlogov. To pa pomeni, da je naročnik tisti, ki mora v konkretnem primeru izkazati, da objektivno opravičljivi razlogi za določitev izpodbijanega merila obstajajo.

Naročnik v sklepu, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, navaja, da je namen izpodbijanega merila v zagotovitvi višje kakovosti pomivanja, saj fizična ločitev predpomivalnega in pomivalnega stroja preprečuje, da bi se grobi ostanki hrane prenašali iz predpomivalne komore v naslednje (pomivalne, izpiralne ter sušilne) komore pomivalnega stroja. Po zatrjevanju naročnika tako iz njegovih dosedanjih izkušenj kot tudi iz raziskav v obratih, podobnih njegovemu, izhaja, da pri pomivalnih strojih, ki imajo vgrajeni predpomivalni prostor ločen zgolj z zavesico, ostanki hrane s pranjem pridejo preko te zavesice do sušilne komore. Zato bi naročnik v primeru, da stroja ne bi bila ločena, moral zagotavljati dodatnega delavca, ki bi ročno spral vso belo ter inox posodo in jo tako pripravil za postopek pranja. Vlagatelj predstavljenim navedbam nasprotuje ter jih zavrača kot pavšalne in neizkazane.

Državna revizijska komisija ne more slediti vlagateljevemu zatrjevanju, da so naročnikove navedbe o domnevnem prehodu ostankov hrane iz predpomivalne v preostale komore pomivalnega stroja pavšalne, pritrjuje pa mu v oceni, da so te navedbe neizkazane. Četudi se naročnik v potrditev predstavljenih navedb sklicuje na raziskave v obratih, podobnih njegovemu, pa teh raziskav v postopku pravnega varstva ne predloži, poleg tega pa jih tudi podrobneje ne predstavi in ne navede, v katerih obratih ter kdaj so bile izvedene, niti ne pojasni, kaj natanko so pokazali izsledki teh raziskav. Naročnik torej utemeljenosti predstavljenih navedb s sklicevanjem na omenjene raziskave ne dokaže, prav tako pa jih ne dokaže niti s sklicevanjem na lastne izkušnje; slednje namreč same po sebi (ob umanjkanju drugih dokazov) še ne zadoščajo za ugotovitev, da se pri pomivalnih strojih z vgrajenim predpomivalnim prostorom ostanki hrane iz tega prostora prenašajo v preostale komore. Ker torej naročniku ni uspelo izkazati, da se v primeru predpomivalnega prostora, vgrajenega v pomivalni stroj, ostanki hrane iz navedenega prostora prenašajo v preostale komore, se je kot irelevantna za sprejem odločitve v tej zadevi izkazala navedba naročnika, da bo moral v primeru, če predpomivalni in pomivalni stroj med seboj ne bosta ločena, zagotavljati dodatnega delavca za ročno spiranje bele ter inox posode in kozarcev.

Prednost fizično ločenih predpomivalnega in pomivalnega stroja v primerjavi s pomivalnim strojem z vgrajenim predpomivalnim prostorom je po zatrjevanju naročnika tudi v tem, da se v predpomivalni stroj vrača odpadna voda iz pomivalnega stroja, ki se uporabi za grobo pomivanje posode, v pomivalnem stroju pa se uporabi povsem čista voda. Predpomivalni stroj, tako naročnik, odpadne vode dodatno ne segreva in ji tudi ne dodaja čistila, saj ga ta že vsebuje, s čimer se zagotavljajo prihranki tako pri porabi energentov kakor pri stroških dela zaposlenih. Glede teh naročnikovih trditev vlagatelj navaja, da enak način pomivanja zagotavlja tudi pomivalni stroj z vgrajenim predpomivalnim prostorom, ki ga ponuja sam, zato opisani način pomivanja pri ločenih predpomivalnem in pomivalnem stroju v primerjavi s pomivalnim strojem z vgrajenim predpomivalnim prostorom ne more zagotavljati višje kakovosti pomivanja. Poleg tega naročnik za te svoje trditve po zatrjevanju vlagatelja ne predloži nobenega dokaza. Da naročnik za omenjene navedbe ne podaja nobenega dokaznega predloga, ugotavlja tudi Državna revizijska komisija, ki zato naročnikovi navedbi o višji kakovosti in bolj ekonomičnem načinu pomivanja pri ločenih predpomivalnem in pomivalnem stroju kot posledici vračanja odpadne vode iz pomivalnega v predpomivalni stroj ne more slediti.

Enako velja tudi za naročnikovo navedbo, da se v primeru, ko predpomivalni stroj ni ločen od pomivalnega stroja, tako za predpomivanje kot za pomivanje uporablja ista voda, ki pa je v postopku pomivanja že umazana. Nasprotno vlagatelj zatrjuje, da se čista voda pri pomivanju posode uporablja tudi pri pomivalnem stroju z vgrajenim predpomivalnim prostorom, pri katerem se sicer cona predpomivanja res drži cone pomivanja, vendar so v notranjosti komore za pomivalno vodo ločene. Medtem ko vlagatelj za svoje zatrjevanje predlaga izvedbo dokaza z izvedencem, naročnik, na katerem je v konkretnem primeru dokazno breme glede utemeljitve objektivno opravičljivih razlogov za določitev izpodbijanega merila, za ugotavljanje resničnosti podanih navedb ne predlaga nobenih dokazov, zato jim Državna revizijska komisija ne more slediti.

Četudi se je mogoče strinjati z naročnikom, da je kot dom starejših občanov, ki dnevno, kot zatrjuje sam, pripravi okoli 860 obrokov, dolžan zagotoviti boljšo organizacijo delovnega procesa v kuhinji ter omogočiti kvalitetnejše in bolj ekonomično pomivanje posode, pa naročnik ne izkaže, da bi k boljši organizaciji delovnega procesa ter h kvalitetnejšemu, bolj ekonomičnemu pomivanju posode pripomogla prav tehnična rešitev z ločenima predpomivalnim ter pomivalnim strojem, za katero tudi ni pojasnjeno niti izkazano, na podlagi česa in ali res je mogoče zaključiti, da predstavlja najboljšo inovativno tehnologijo pri pomivanju posode, kot to zatrjuje naročnik.

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je dejansko stanje v konkretni zadevi popolno ugotovljeno že na podlagi doslej navedenega, je vlagateljev dokazni predlog s postavitvijo izvedenca, predlagan za dokazovanje njegovih navedb, podanih v zvezi s kakovostjo pomivanja v primeru tehnične rešitve, pri kateri sta predpomivalni ter pomivalni stroj ločena, in tehnične rešitve, pri kateri stroja nista ločena, zavrnila kot nepotrebnega.

Na podlagi vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni izkazal objektivno opravičljivih in strokovno utemeljenih razlogov za določitev merila »ločen predpomivalni prostor«, ki razlikuje med ponudniki na podlagi tehnične rešitve, ki jo izpolnjuje zgolj omejeno število proizvajalcev. Glede na navedeno gre tako zaključiti, da je naročnik z določitvijo izpodbijanega merila kršil 84. člen ZJN-3 v povezavi z načeloma enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in zagotavljanja konkurence med njimi (5. člen ZJN-3).

Iz dokumenta »Zapisnik o javnem odpiranju ponudb za Profesionalni pomivalni stroj« z dne 24. 8. 2017 je razvidno, da je naročnik tega dne že izvedel javno odpiranje ponudb. Glede na navedeno in glede na dejstvo, da se ugotovljene kršitve nanašajo na eno od meril za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, odprava teh kršitev z razveljavitvijo posameznih določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila kot milejšim ukrepom ni možna (to bi namreč lahko povzročilo neenakopravnost med ponudniki, katerih ponudbe so bile že predložene in odprte, ter preostalimi potencialnimi ponudniki, ki bi ponudbe lahko oddali v morebitnem podaljšanem roku). Posledično je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in je postopek oddaje javnega naročila »Profesionalni pomivalni stroj« razveljavila v celoti.

Državna revizijska komisija, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZJN-3, naročnika napotuje, naj v primeru, če se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje javnega naročila, slednjega izvede v skladu z določili ZJN-3 in pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (zlasti pa pri določanju meril) upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Če je pritožba utemeljena, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v pritožbenem postopku (pravno relevantni del zadnje povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ob upoštevanju vrednosti spornega predmeta, ki jo v konkretnem primeru predstavlja ocenjena vrednost javnega naročila v višini 32.000,00 EUR brez DDV, je Državna revizijska komisija vlagatelju skladno s 70. členom ZPVPJN ter skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015, v nadaljevanju: OT) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo pritožbe kot obrazložene vloge med postopkom, ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tar. št. 40/2 OT (50% iz tar. št. 18/1 OT znaša 400 točk) in ob upoštevanju doseženega uspeha v pritožbenem postopku, ki ga ocenjuje na 2/5 (vlagatelj je s pritožbo izpodbijal naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo v delih, ki so se nanašali na zahtevo v zvezi z materialom, iz katerega morajo biti izdelane pralne roke in šobe predpomivalnega stroja, skladnost kapacitete predpomivalnega stroja s standardom DIN 10510, zahtevano število referenc, zahtevo po ločenosti predpomivalnega in pomivalnega stroja v dolžini 300 mm ter merilo »ločen predpomivalni prostor, uspel pa je pri slednjih dveh), kar znaša 160 točk (to je 2/5 od 400 točk), to pa ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR (prvi odstavek 13. člena OT) pomeni 73,44 EUR,
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 800 točk (tar. št. 40/1 OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,459 EUR (prvi odstavek 13. člena OT) znaša 367,20 EUR,
- strošek odvetniških storitev za sestavo vloge »Opredelitev do navedb naročnika« z dne 6. 10. 2017, ki jo je šteti (tudi) kot predlog za začetek revizijskega postopka, v višini 200 točk (tar. št. 40/3 OT), kar znaša 91,80 EUR,
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 21,6 točk (in sicer 2 % od 1.000 točk in 1 % od 160 točk), priglašene v pritožbenem in predrevizijskem ter revizijskem postopku, to je 9,91 EUR, izračunane v skladu s tretjim odstavkom 11. člena OT,
- 22 % DDV (pooblaščena odvetniška družba je zavezanka za plačilo DDV) od navedenih stroškov, nastalih v pritožbenem, predrevizijskem in revizijskem postopku (ti skupaj znašajo 542,35 EUR), to je 119,32 EUR, ter
- strošek plačane takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 2.161,67 EUR. Skladno z drugim in tretjim odstavkom 313. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN mora naročnik vlagatelju stroške v navedeni višini povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa (in ne od sprejema odločitve o zahtevku za revizijo, kot je to brez pravne podlage zahteval vlagatelj), v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

V presežku nad priglašenimi stroški je Državna revizijska komisija zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v pritožbenem, predrevizijskem in revizijskem postopku, zavrnila, saj za njihovo priznanje ni pravne podlage.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 21. 11. 2017

Predsednica senata:
Nina Velkavrh , univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetniška pisarna Pirnat – Kovačič – Škofič, o.p., d.o.o., Jakšičeva ulica 1, 1000 Ljubljana,
- Dom upokojencev Vrhnika, Idrijska cesta 13, 1360 Vrhnika,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve.