018-181/2017 Javni stanovanjski sklad Mestne občine Ljubljana

Številka: 018-181/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011, in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in mag. Mateje Škabar, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje naročila male vrednosti »Gradbeni nadzor pri izvedbi GOI del za izgradnjo stanovanjsko-poslovnega kompleksa Polje IV« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ŠTRAF, d. o. o., Skorba 40A, Hajdina (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa ODVETNIŠKA PISARNA TURK, d. o. o., Kržičeva ulica 6, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika JAVNI STANOVANJSKI SKLAD MESTNE OBČINE LJUBLJANA, Zarnikova ulica 3, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 10. 2017

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo, z dne 25. 8. 2017, se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, vsebovana v sklepu, številka 36-2321/2017 (4301), z dne 17. 8. 2017.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.578,41 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 31. 5. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za »[i]zvajanje gradbenega nadzora nad izvedbo GOI del za izgradnjo kompleksa Polje IV«, obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega naročila po postopku naročila male vrednosti pa je bilo dne 1. 6. 2017 (s številko objave JN005549/2017-W01) objavljeno na Portalu javnih naročil (v nadaljevanju: naročilo male vrednosti).

Naročnik je dne 17. 8. 2017 sprejel sklep, številka 36-2321/2017 (4301) (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katerega izhaja, da se zadevno naročilo male vrednosti odda ponudniku »EDIL INŽENIRING d.o.o., ERJAVČEVA ULICA 2, 5000 NOVA GORICA«, čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji zadevnega naročila male vrednosti je bila (s številko objave JN005549/2017-ODL01) na Portalu javnih naročil objavljena dne 18. 8. 2017, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Vlagatelj je dne 25. 8. 2017 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, z dne 25. 8. 2017, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem zatrjuje, da v »kolikor bi naročnik ravnal skladno z zakonom in upoštevaje njemu lastno razpisno dokumentacijo, zlasti pa ob upoštevanju temeljnih načel Zakona o javnem naročanju,« njegove ponudbe »ne bi mog[el] spoznati kot neobičajno nizke in je ne bi smel označiti kot nedopustne« iz dveh razlogov. Kot prvi razlog vlagatelj izpostavlja, da »[o]bseg razpisanih del« […] »ni bil uokvirjen s strani naročnika, temveč je bil stvar presoje vsakega posameznega ponudnika!«, kot drugi razlog pa vlagatelj izpostavlja, da bi moral »[g]lede na minimalno predvideno število ur, kot ga še priznava naročnik«, […] »upoštevajoč lastno trditev,« po kateri »je kot ustrezno urno postavko inženirskih storitev opredelil ceno svetovalnega inženiringa v vrednosti 48 EUR/ura«, […] »zavrniti vse ponudbe kot nedopustne iz razloga nesorazmerno nizke cene«. Glede na navedeno vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o oddaji naročila, obenem pa zahteva, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Izbrani ponudnik je kopijo vlagateljevega zahtevka za revizijo (primerjaj prvi odstavek 27. člena ZPVPJN) prejel dne 4. 9. 2017, naročnik pa je dne 6. 9. 2017 prejel »IZJASNITEV IZBRANEGA PONUDNIKA«, številka EM 727/17, z dne 5. 9. 2017 (v nadaljevanju: izjasnitev o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo), v kateri izbrani ponudnik nasprotuje zatrjevanjem vlagatelja v zahtevku za revizijo in predlaga, da »naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljenega«.

Naročnik je dne 6. 9. 2017 sprejel sklep, številka 36-2321/2017 (4301), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil, obenem pa odločil tudi, da vlagatelj »ni upravičen do povračila stroškov« (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da »res ni predpisal obveznega števila ur prisotnosti odgovornega nadzornika in odgovornih nadzornikov posameznih del«, vendar pa je bilo »[z] razpisno dokumentacijo« […] »določeno, da se zahteva vsakodnevna prisotnost odgovornega nadzornika na gradbišču, in sicer toliko, kot je potrebno za zagotavljanje kvalitetne izvedbe GOI del in predvsem posameznih faz«. Naročnik kljub temu, da »vlagatelj izdatno poudarja svojo strokovno usposobljenost, kar je izkazal s predloženimi referencami,« […] »dvomi v vlagateljevo strokovno oceno minimalno potrebne dnevne prisotnosti odgovornega nadzornika in odgovornih nadzornikov posameznih del na gradbišču in posledično v strokovnost in kakovost izvedbe predmetnega javnega naročila za ponujeno ceno«. Naročnik izpostavlja zahtevnost gradnje, utemeljuje razloge, zaradi katerih (še vedno) meni, da je ponudba vlagatelja neobičajno nizka, ter navaja, da »ponudbe izbranega ponudnika ni ocenil kot neobičajno nizke, saj po ZJN – 3 niso podani razlogi za preverjanje ponudbe z vidika neobičajno nizke cene«, tudi sicer pa je »[p]onudbena cena izbranega ponudnika« […] »[o]d povprečne cene vseh pravočasno prispelih ponudb« […] »nižja za 16 %, zato pri« njem »ni vzbudila dvoma o možnosti izpolnitve naročila«.

Naročnik je z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 8. 9. 2017, odstopil dokumentacijo o oddaji naročila male vrednosti in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega naročila male vrednosti v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je vlagatelja (preko pooblaščene odvetniške pisarne) pozvala na doplačilo takse, vlagatelj pa je takso v postavljenem roku doplačal, kar je Državna revizijska komisija ugotovila z vpogledom v evidenco plačanih, preplačanih, premalo plačanih in vrnjenih taks (ki jo vodi na podlagi prve povedi 73. člena ZPVPJN).

Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje naročila male vrednosti in predrevizijski postopek postopka oddaje naročila male vrednosti, po proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, ter po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v postopku oddaje zadevnega naročila male vrednosti naročnik prejel devet pravočasnih ponudb. Omenjeni podatek izhaja tako iz Zapisnika o odpiranju prispelih ponudb, številka 36-2321/2017, z dne 14. 6. 2017, kakor tudi iz odločitve o oddaji naročila in pregleda prejetih ponudb, ki se nahajajo v dokumentaciji postopka oddaje naročila male vrednosti, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji. Upoštevaje podatke v odločitvi o oddaji naročila je bila po ocenjevanju po merilih za oddajo naročila male vrednosti vlagateljeva ponudba uvrščena na drugo mesto, ponudba izbranega ponudnika pa na tretje mesto, vendar pa je to naročilo male vrednosti naročnik oddal izbranemu ponudniku, saj je ugotovil, da sta prvouvrščena ponudba in drugouvrščena ponudba (vlagatelja) nedopustni.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je v postopku oddaje naročila male vrednosti naročnik ocenil, da »je glede na zahtevnost naročila, glede na obveznosti, ki jih bo izbrani izvajalec prevzel s sklenitvijo pogodbe ter glede na cene na trgu,« vlagateljeva »ponudbena cena neobičajno nizka, zaradi česar obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila«, zato je z dokumentom »Neobičajno nizka cena - zahteva po dodatni obrazložitvi ponudbene cene«, številka 36-2321/2017, z dne 29. 6. 2017 (v nadaljevanju: poziv z dne 29. 6. 2017), vlagatelja pozval »k predložitvi specifikacije ponudbene cene z navedbo vseh stroškov, ki so vključeni v ponudbeno ceno (stroški dela, materialni stroški, potni stroški, amortizacija, takse, davki, zavarovanja, garancije, stroški pridobivanja posla, stroški pri dobičku. Za vsakega od stroškov je potrebno navesti tudi njegovo višino v EUR brez DDV« (drugi in tretji odstavek poziva z dne 29. 6. 2017). V istem pozivu je naročnik zapisal tudi, da je »[z]a vsakega v ponudbi navedenega odgovornega nadzornika« […] »potrebno navesti predvideno mesečno število ur prisotnosti na gradbišču« (četrti odstavek poziva z dne 29. 6. 2017). Vlagatelj je naročniku v posledici poziva z dne 29. 6. 2017 posredoval »Pojasnilo glede zaprosila št. 36-2321/2017 z dne 29.6.2017«, številka 16/1-2017, z dne 6. 7. 2017 (v nadaljevanju: vloga z dne 6. 7. 2017), naročnik pa je po proučitvi vloge z dne 6. 7. 2017 vlagateljevo ponudbo ocenil »za neobičajno nizko in zato kot nedopustno« (drugi odstavek na strani 4 odločitve o oddaji naročila).

Upoštevaje izpostavljeni uvodni ugotovitvi je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da v »kolikor bi naročnik ravnal skladno z zakonom in upoštevaje njemu lastno razpisno dokumentacijo, zlasti pa ob upoštevanju temeljnih načel Zakona o javnem naročanju,« njegove ponudbe »ne bi mog[el] spoznati kot neobičajno nizke in je ne bi smel označiti kot nedopustne« (zadnji odstavek na drugi in prvi odstavek na tretji strani) iz dveh razlogov. Kot prvi razlog vlagatelj izpostavlja, da »[o]bseg razpisanih del« […] »ni bil uokvirjen s strani naročnika, temveč je bil stvar presoje vsakega posameznega ponudnika!« (1. točka na tretji strani zahtevka za revizijo), kot drugi razlog pa vlagatelj izpostavlja, da bi moral »[g]lede na minimalno predvideno število ur, kot ga še priznava naročnik«, […] »upoštevajoč lastno trditev,« po kateri »je kot ustrezno urno postavko inženirskih storitev opredelil ceno svetovalnega inženiringa v vrednosti 48 EUR/ura«, […] »zavrniti vse ponudbe kot nedopustne iz razloga nesorazmerno nizke cene« (2. točka na tretji strani zahtevka za revizijo).

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija najprej odločala o vsebini zahtevka za revizijo, ki predstavlja drugi razlog, zaradi katerega naročnik, po zatrjevanju vlagatelja, njegove ponudbe »ne bi mog[el] spoznati kot neobičajno nizke in je ne bi smel označiti kot nedopustne«.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o oddaji naročila ugotovil, da urna postavka vlagatelja »za odgovornega nadzornika in posamezne odgovorne nadzornika znaša 10 EUR/uro bruto, kar ne ustreza razmeram na trgu niti stroki, saj po Merilih za vrednotenje inženirskih storitev (MVIS – marec 2012), ki jih priporoča Inženirska zbornica Slovenije, znaša priporočljiva cena odgovornega nadzornika brez dodatnega svetovalnega inženiringa 48 EUR/uro« (deveti odstavek na strani 3). Naročnik pri tem odločitve o oddaji naročila ni utemeljil z morebitnim sklicevanjem na četrti odstavek 86. člena ZJN-3, po katerem mora ponudbo zavrniti, če ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, pač pa iz nje po vsebini izhaja, da je po oceni prejetih pojasnil ponudbo vlagatelja zavrnil, ker predložena dokazila po njegovi oceni zadostno ne pojasnijo nizke ravni predlagane cene ali stroškov, upoštevaje elemente iz drugega odstavka 86. člena ZJN-3 (tretji odstavek 86. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo »ne prereka pravice naročnika, da je preverjal ponudbeno vrednost vlagatelja v smislu preverjanja neobičajno nizke cene« (drugi odstavek na strani 3).

Naročnik je v postopku oddaje tega naročila male vrednosti v drugem odstavku 1. točke Priloge številka 1 Razpisne dokumentacije (v nadaljevanju: dokumentacija v zvezi z oddajo naročila) zapisal, da je upoštevanje »teh navodil in razpisnih pogojev« […] »za ponudnika obvezno«, v drugem odstavku na strani 8 pa je dodal, da mora izbrani izvajalec »zagotoviti vsakodnevno prisotnost na gradbišču ter naročniku sproti pisno poročati o stanju na objektih v gradnji«. Iz petega odstavka na strani 8 dokumentacije v zvezi z oddajo naročila izhaja, da mora izbrani izvajalec »ključni strokovni izvedbeni kader, s katerim bo izvajal predmetno javno naročilo, imenovati v ponudbi«, iz šestega odstavka na isti strani pa, da mora izbrani izvajalec »zagotoviti osebno prisotnost imenovanega odgovornega nadzornika celoten čas gradnje. Odgovorni nadzornik mora biti dnevno prisoten na gradbišču, in sicer toliko, kot je potrebno za zagotavljanje kvalitetne izvedbe GOI del in prevzem posameznih faz. Odgovorni nadzorniki po posameznih področjih morajo biti vsakodnevno prisotni pri gradnji v fazah, ko se izvajajo dela, ki sodijo v njihovo področje nadzora, in sicer toliko, kot je potrebno za kvalitetno izvedbo del, prevzem posameznih faz in usklajevanje z nadzorniki nad ostalimi deli«. Vsak ponudnik je moral v ponudbeno ceno »všteti vse stroške in izdatke, ki jih pričakuje v času izvajanja pogodbenih storitev« (peti odstavek na strani 9 dokumentacije v zvezi z oddajo naročila), naročnik pa si je pri tem pridržal pravico, da »lahko od ponudnikov zahteva razčlembo (analizo) cen« (deseti odstavek na strani 9 dokumentacije v zvezi z oddajo naročila). Glede na navedeno je ustrezno zatrjevanje naročnika, da »res ni predpisal obveznega števila ur prisotnosti odgovornega nadzornika in odgovornih nadzornikov posameznih del« (tretji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi zadnji odstavek na isti strani), po drugi strani pa je upravičeno tudi zatrjevanje vlagatelja, da »naročnik ni predpisal obveznega števila ur prisotnosti odgovornega nadzornika niti odgovornih nadzornikov posameznih del« (zadnji odstavek na tretji strani zahtevka za revizijo). Tako v dokumentaciji v zvezi z oddajo tega naročila male vrednosti naročnik ni zapisal niti, da »ocenjuje, da bi odgovorni nadzornik oziroma odgovorni nadzornik gradbenih del za izvajanje aktivnosti, katere bodo zagotovo nastale pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti (preučitev projektne dokumentacije, uvedba izvajalca v delo, tedenski koordinacijski sestanki, mesečna poročila naročniku, pregled knjige obračunskih izmer, sodelovanje pri kvalitativnem pregledu, sodelovanje pri tehničnem pregledu, končni obračun del), minimalno potreboval 750 ur« (osmi odstavek na strani 3 odločitve o oddaji naročila).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je utemeljeno zatrjevanje naročnika, da v odločitvi o oddaji naročila ni zapisal, da »bi moral biti izvajalec prisoten na gradbišču minimalno 2000 ur«, pa tudi, da »nikjer ni navedel, kolikšno število ur prisotnosti na gradbišču pričakuje« (prvi odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo), vendar pa pri tem ne gre prezreti dejstva, da je naročnik kot podlago za svojo odločitev uporabil strokovno mnenje, ki ga je v avgustu 2017 pripravila oseba A. K., in je zajeto v prilogi dopisa Inženirske zbornice Slovenije, znak 2776/17/IZS-BŠF, z dne 9. 8. 2017 (v nadaljevanju: dopis IZS). To, da je »[g]lede neobičajno nizke cene vlagatelja« […] »za mnenje zaprosil tudi Inženirsko zbornico Slovenije«, naročnik izpostavlja tudi v četrtem odstavku na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo, v prilogi dopisa IZS (tretji odstavek na strani 3) pa je med drugim zapisano, da znaša »[p]riporočljiva vrednost gradbenega nadzora brez dodatnega svetovalnega inženiringa po MVIS« (po »Merilih za vrednotenje inženirskih storitev«) »128.000 EUR brez DDV, kar pomeni ob upoštevanju priporočljive cene odgovornega projektanta 48€/h skupno 2.665 ur (177,7 ur/mes)« (naročnik se v drugem odstavku na strani 4 odločitve o oddaji naročila sam sklicuje na »Meril[a] za vrednotenje inženirskih storitev (MVIS – marec 2012), ki jih priporoča Inženirska zbornica Slovenije«). Podatek »128.000 EUR brez DDV« je sicer nekoliko višji od ocenjene vrednosti zadevnega naročila male vrednosti (kot izhaja iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, z dne 31. 5. 2017), a je z njo primerljiv. Res je, da je ocenjena vrednost naročila pomembna zaradi vprašanja uporabe ZJN-3 in s tem povezane pravilne izbire postopka oddaje javnega naročila, vendar pa ob tem ne gre prezreti dejstva, da izračun ocenjene vrednosti javnega naročila temelji na »celotnem plačljivem znesku brez DDV, kakor ga oceni naročnik, vključno s katero koli opcijo in morebitnimi podaljšanji naročil, kakor je izrecno navedeno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila« (prvi odstavek 24. člena ZJN-3). Glede na navedeno ni mogoče z gotovostjo izključiti, da je naročnik mnenja, da »bi moral izvajalec biti prisoten na gradbišču minimalno 2000 ur«, kot to v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj (tretji odstavek na peti strani zahtevka za revizijo), pa čeprav naročnik tega v odločitvi o oddaji naročila ni (izrecno) zapisal.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ob upoštevanju doslej predstavljenih dejstev in zaključkov tudi ponudba izbranega ponudnika (upoštevaje njeno skupno ponudbeno ceno) občutno (več kot enkrat in pol) nižja od ocenjene vrednosti tega naročila male vrednosti in več kot dvakrat nižja od »[p]riporočljiv[e] vrednost[i] gradbenega nadzora brez dodatnega svetovalnega inženiringa po MVIS«, kot izhaja iz dopisa IZS, ki ga je naročnik uporabil kot podlago za svojo odločitev, pa v zvezi z njo naročnik kljub temu (v primerljivih okoliščinah dejanskega stanja – za razliko od vlagateljeve ponudbe) ni menil, da je glede na njegove zahteve neobičajno nizka glede na cene na trgu, niti, da v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. V posledici naročnik ni (tudi v zvezi z njo) preveril, ali je neobičajno nizka in od izbranega ponudnika ni zahteval, da pojasni ceno ali stroške v njej. Iz dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, namreč ne izhaja, da bi naročnik tudi izbranega ponudnika (pred izborom njegove ponudbe kot ekonomsko najugodnejše) pozval in od njega zahteval, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi. To ne izhaja niti iz odločitve o oddaji naročila, saj je v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika naročnik v njej zapisal le, da je preverjal njeno dopustnost in pri »preverjanju obstoja razlogov za izključitev« […] »ugotovil, da le – ti ne obstajajo in da je ponudba dopustna« (tretji odstavek na strani 4). Predstavljeni zaključek le dodatno potrjuje navedba naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (peti odstavek na strani 4), po katerem »ponudbe izbranega ponudnika ni ocenil kot neobičajno nizke«.

Kot izhaja iz sodne prakse sodišč Evropske unije, mora naročnik (1) identificirati sumljive ponudbe, (2) omogočiti podjetjem, da dokažejo, da so te ponudbe resne, tako da od njih zahteva pojasnila, za katera meni, da so potrebna, (3) presoditi upoštevnost predloženih pojasnil in (4) odločiti, ali bo navedene ponudbe sprejel ali zavrnil. Tako je mogoče šteti, da so bile zahteve kontradiktornosti postopka preveritve neobičajno nizkih ponudb izpolnjene le, kadar so bile ena za drugo opravljene vse predstavljene faze. Po drugi strani pa obstoj učinkovite kontradiktorne razprave med javnim naročnikom in ponudnikom v primernem trenutku v postopku preučitve ponudb pomeni temeljno zahtevo, namen katere je preprečiti arbitrarno ravnanje naročnika in zagotoviti zdravo konkurenco med podjetji (primerjaj sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, dne 16. 9. 2013 sprejeto v zadevi številka T 402/06, Kraljevina Španija proti Komisiji Evropske unije, ECLI:EU:T:2013:445, točka 91, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 29. 3. 2012 sprejeto v zadevi številka SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostrade per l’Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA proti Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191, točka 29, pa tudi sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, dne 27. 11. 2001 sprejeto v združenih zadevah številk C-285/99 in C-286/99, Impresa Lombardini SpA – Impresa Generale di Costruzioni and Impresa Ing. Mantovani SpA, ECLI:EU:C:2001:640, točke od 54 do 57). Iz sodne prakse sodišč Evropske unije nadalje izhaja tudi, da je treba neobičajno nizkost ponudbe presojati glede na vse postavke ponudbe in glede na zahtevano storitev (primerjaj sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, dne 4. 7. 2017 sprejeto v zadevi številka T 392/15, European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, European Dynamics Belgium SA proti Agenciji Evropske unije za železnice, ECLI:EU:T:2017:462, točka 83, pa tudi sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, dne 28. 1. 2016 sprejeto v zadevi številka T 570/13, Agriconsulting Europe SA proti Evropski komisiji, ECLI:EU:T:2016:40, točka 55).

Kot izhaja iz prvega odstavka 6. člena ZJN-3 (načela transparentnosti javnega naročanja) mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) pa naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo.

Načelo enakega obravnavanja ponudnikov, katerega cilj je spodbujanje razvoja zdrave in učinkovite konkurence med podjetji, ki sodelujejo pri javnem naročilu, zahteva, da imajo vsi ponudniki pri postavljanju pogojev svojih ponudb enake možnosti, in torej zahteva, da za vse ponudnike veljajo enaki pogoji (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 29. 4. 2004 sprejeto v zadevi številka C 496/99 P, Komisija Evropske unije proti CAS Succhi di Frutta SpA, EU:C:2004:236, točka 110). Ponudnike je treba torej enako obravnavati tako takrat, ko pripravljajo ponudbe, kot takrat, ko naročnik te ponudbe presoja (primerjaj sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, dne 28. 1. 2016 sprejeto v zadevi številka T 570/13, Agriconsulting Europe SA proti Evropski komisiji, ECLI:EU:T:2016:40, točka 80, sodbo Sodišča Evropske unije, dne 17. 2. 2011 sprejeto v zadevi številka C 251/09, Komisija Evropske unije proti Republiki Ciper, ECLI:EU:C:2011:84, točka 39, pa tudi sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, dne 16. 9. 2013 sprejeto v zadevi številka T 402/06, Kraljevina Španija proti Komisiji Evropske unije, ECLI:EU:T:2013:445, točka 66).

Ker v primerljivih okoliščinah dejanskega stanja, ob upoštevanju istih podatkov, na podlagi katerih je ugotavljal, ali je (določena) ponudba neobičajno nizka (ti podatki izhajajo iz dopisa IZS), za razliko od vlagatelja ni tudi izbranega ponudnika (pred izborom njegove ponudbe kot ekonomsko najugodnejše) pozval in od njega zahteval, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi, je naročnik kršil 8. člen ZJN-3, v povezavi s prvim odstavkom 86. člena in prvim odstavkom 6. člena ZJN-3. V predstavljenem kontekstu je tako utemeljeno zatrjevanje vlagatelja v smislu, da je naročnik »ravnal diskriminatorno in s tem nezakonito« in »kršil temeljno načelo zakona, ki ureja javna naročila« s tem, ko je izbral »ponudnika, ki je ponudil ceno 41.200 EUR«, ne da bi pred tem tudi od njega zahteval, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi v smislu prvega odstavka 86. člena ZJN-3, v povezavi z ostalimi odstavki istega člena (predzadnji odstavek na peti strani zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi zadnji odstavek na isti strani, prvi in drugi odstavek na šesti strani, pa tudi drugi odstavek in 2. točka na tretji strani zahtevka za revizijo).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke iz doslej pojasnjenih razlogov v ničemer ne vpliva zapis izbranega ponudnika, po katerem njegova ponudba »bistveno ne odstopa od ponudb drugih ponudnikov,« […] »je primerljiva s cenami ostalih ponudnikov in s trenutnimi cenami na trgu« in je zato »ne moremo oceniti kot neobičajno nizko ponudbo« (drugi odstavek na tretji strani izjasnitve o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke iz doslej pojasnjenih razlogov v ničemer ne vpliva niti zatrjevanje naročnika, da je bilo »[z] razpisno dokumentacijo« […] »določeno, da se zahteva vsakodnevna prisotnost odgovornega nadzornika na gradbišču, in sicer toliko, kot je potrebno za zagotavljanje kvalitetne izvedbe GOI del in predvsem posameznih faz« (tretji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). Očitno je namreč, da si je vsak ponudnik določbe dokumentacije v zvezi z oddajo naročila razlagal drugače, saj so za isti predmet ponujene cene od 23.500,00 EUR do 87.000,00 EUR, vse navedene cene pa so občutno nižje tako od izračuna »[p]riporočljiv[e] vrednost[i] gradbenega nadzora brez dodatnega svetovalnega inženiringa po MVIS«, kot izhaja iz dopisa IZS, ki ga je naročnik uporabil kot podlago za svojo odločitev, kot od ocenjene vrednosti tega naročila male vrednosti. Naročnik namreč, kot je bilo to ugotovljeno že doslej, v dokumentaciji v zvezi z oddajo tega naročila male vrednosti ni zapisal, da »ocenjuje, da bi odgovorni nadzornik oziroma odgovorni nadzornik gradbenih del za izvajanje aktivnosti, katere bodo zagotovo nastale pri izpolnjevanju pogodbenih obveznosti (preučitev projektne dokumentacije, uvedba izvajalca v delo, tedenski koordinacijski sestanki, mesečna poročila naročniku, pregled knjige obračunskih izmer, sodelovanje pri kvalitativnem pregledu, sodelovanje pri tehničnem pregledu, končni obračun del), minimalno potreboval 750 ur« (osmi odstavek na strani 3 odločitve o oddaji naročila). Naročnik pri tem v dokumentaciji v zvezi z oddajo naročila male vrednosti tudi ni pojasnil, kako je razumeti zahtevo po »vsakodnevn[i] prisotnost[i] na gradbišču« (v smislu pričakovanega števila ur prisotnosti na dan; primerjaj drugi odstavek na strani 8 dokumentacije v zvezi z oddajo naročila), niti ni pojasnil, kaj je mislil s pričakovanjem »po večurni dnevni prisotnosti odgovornega nadzornika« (zadnji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). Kot pravilno ugotavlja že sam naročnik, namreč »dnevno število ur ni konkretizirano« (zadnji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). Po drugi strani naročnik (tudi v razmerju do ponudnikov) sam priznava, da je »časovni vidik vseh aktivnosti in obveznosti, ki jih« […] »pričakuje od izbranega izvajalca svetovalnega inženiringa z gradbenim nadzorom težko oceniti, oziroma je težko predvideti njihov časovni obseg« (četrti odstavek na strani 3 odločitve o oddaji naročila).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke iz doslej pojasnjenih razlogov v ničemer ne vpliva niti navedba naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (peti odstavek na strani 4), po kateri »ponudbe izbranega ponudnika ni ocenil kot neobičajno nizke, saj po ZJN – 3 niso podani razlogi za preverjanje ponudbe z vidika neobičajno nizke cene«. Četudi bi bilo res, da je »[p]onudbena cena izbranega ponudnika« […] »[o]d povprečne cene vseh pravočasno prispelih ponudb« […] »nižja za 16 %« (peti odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo), bi se v doslej predstavljenih okoliščinah konkretnega dejanskega stanja pri naročniku moral, ob spoštovanju načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3), vzbuditi »dvo[m] o možnosti izpolnitve naročila« tudi v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika (peti odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Naročnik namreč sam priznava, da je tudi »[p]onudbena cena izbranega ponudnika« […] »nižja od priporočenih cen Inženirske zbornice Slovenije« (peti odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Ponudbena cena v ponudbi izbranega ponudnika pa je po oceni Državne revizijske komisije občutno »nižja od priporočenih cen Inženirske zbornice Slovenije«.

Ob vsem doslej navedenem ne gre prezreti niti dejstva, da je naročnik ponudbo, ki je bila po ocenjevanju po merilih uvrščena na prvo mesto (njena skupna ponudbena cena brez davka na dodano vrednost je samo za 650,00 EUR višja od vlagateljeve ponudbe), kot nedopustno ocenil le iz razloga »zapadlih, neplačanih obveznih dajatev in drugih denarnih nedavčnih obveznosti v skladu z zakonom, ki ureja finančno upravo« (zadnji odstavek na strani 2 odločitve o oddaji naročila), ne da bi (tudi pri njem) predhodno izvedel postopek po 86. členu ZJN-3.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo, z dne 25. 8. 2017, na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev naročnika, vsebovano v sklepu, številka 36-2321/2017 (4301), z dne 17. 8. 2017.

Čeprav to, kar je navedeno v nadaljevanju, v ničemer ne vpliva na predmetno odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa, Državna revizijska komisija glede prvega razloga, zaradi katerega vlagatelj zatrjuje, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel »spoznati kot neobičajno nizke in je ne bi smel označiti kot nedopustne« (pri tem razlogu vlagatelj izpostavlja, da »[o]bseg razpisanih del« […] »ni bil uokvirjen s strani naročnika, temveč je bil stvar presoje vsakega posameznega ponudnika!«), ugotavlja, da je naročnik prilogo številka 2 »PODATKI O PONUDNIKU IN OBRAZEC PONUDBE« (v nadaljevanju: priloga številka 2) pripravil v takšni vsebini, da so ponudniki vanjo (v pravno relevantnem delu) vpisali le (skupno) ponudbeno ceno (v EUR brez davka na dodano vrednost) za izvajanje svetovalnega inženiringa z gradbenim nadzorom do kvalitetnega prevzema objekta, (skupno) ponudbeno ceno (v EUR brez davka na dodano vrednost) za izvajanje svetovalnega inženiringa v garancijskem roku 5 let od kvalitetnega prevzema objekta ter skupen seštevek navedenih cen brez davka oziroma z davkom na dodano vrednost. V prilogi številka 2 naročnik ni, kot to v odločitvi o zahtevku za revizijo ugotavlja že sam (tretji odstavek na strani 3, primerljivo pa tudi zadnji odstavek na isti strani), predvidel vpisa podatka glede »števila ur prisotnosti odgovornega nadzornika in odgovornih nadzornikov posameznih del«, niti ni predvidel vpisa ponujene cene (v EUR) na posamezno uro. V posledici se zdi, da lahko vsak ponudnik, ko naročnik (v smislu instituta neobičajno nizke ponudbe, kot je normiran v 86. členu ZJN-3) od njega to zahteva, že po poteku roka za prejem ponudb pojasni (morda celo določi ali na novo oblikuje) ceno (na uro) ali stroške (na primer tudi »števil[o] ur prisotnosti odgovornega nadzornika in odgovornih nadzornikov posameznih del«) v ponudbi. Navedeno pa ne omogoča transparentnega (preglednega) preizkusa, kot ga zahteva ZJN-3 (v smislu prvega odstavka 6. člena in 7. člena ZJN-3).

Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni odločala o zahtevku za revizijo v njegovih preostalih vsebinah, saj vsebinska presoja zahtevka za revizijo v omenjenih preostalih vsebinah ne bi vplivala na predmetno odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje zadevnega naročila male vrednosti v delu, v katerem je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da v nadaljevanju postopka oddaje naročila male vrednosti sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa. Državna revizijska komisija naročnika napotuje tudi, da še pred tem prouči, ali je ob upoštevanju vsebine dokumentacije postopka oddaje tega naročila male vrednosti (tudi z vidika transparentnosti in primerljivosti ponudb) ter ob upoštevanju ZJN-3 sploh mogoče oddati naročilo s sprejemom odločitve o oddaji naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje predvsem 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
– strošek dolžne plačane takse za postopek pravnega varstva v znesku 1.007,23 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 459,00 EUR (1.000 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa),
– izdatke za zahtevek za revizijo v pavšalnem znesku 9,18 EUR (20 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife,
– 22 % davek na dodano vrednost v znesku 103,00 EUR na strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo in izdatke, izračunan na podlagi drugega odstavka 2. člena (v povezavi z drugim odstavkom 12. člena) Odvetniške tarife, ob upoštevanju prvega odstavka 41. člena Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list RS, št. 117/2006, in sprem.). Iz »Seznam[a] davčnih zavezancev – pravne osebe«, dostopnega na spletni strani Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Finančne uprave Republike Slovenije, je namreč razbrati, da je pooblaščena odvetniška družba, ki zastopa vlagatelja, na seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec,
skupaj torej 1.578,41 EUR.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ostali stroški, za katere je vlagatelj v tem postopku pravnega varstva zahteval povračilo, v konkretnem primeru niso potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife) oziroma za priznanje njihovega povračila v Odvetniški tarifi ni najti ustrezne pravne podlage.

Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov postopka vlagatelju določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne »v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo«) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka. Skladno s 313. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, in sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik ne more izpolniti obveznosti oziroma priti v zamudo z njeno izpolnitvijo preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 1.578,41 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 9. 10. 2017

Predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
– JAVNI STANOVANJSKI SKLAD MESTNE OBČINE LJUBLJANA, Zarnikova ulica 3, 1000 Ljubljana
– ODVETNIŠKA PISARNA TURK, d. o. o., Kržičeva ulica 6, 1000 Ljubljana
– EDIL INŽENIRING, d. o. o., Nova Gorica, Erjavčeva ulica 2, 5000 Nova Gorica
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti: