018-148/2017 Občina Ajdovščina

Številka: 018-148/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Boruta Smrdela, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Projekti za kanalizacijo Stomaž«, začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj DK-PROTIM d.o.o. Razvanje, Spodnjevaška pot 36, Maribor, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Ajdovščina, Cesta 5. maja 6A, Ajdovščina (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 9. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila male vrednosti, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, št. 4301-13/2017-24, z dne 10. 7. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 1.168,20 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 24. 5. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Javno naročilo male vrednosti je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 24. 5. 2017, pod št. objave JN005305/2017-W01.

Naročnik je dne 10. 7. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN005305/2017-ODL01, objavil dokument »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, št. 4301-13/2017-24, s katerim je naročilo male vrednosti oddal ponudniku VGB MARIBOR d.o.o., Glavni trg 19C, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), vlagateljevo ponudbo pa zavrnil kot nedopustno, ker naj vlagatelj ne bi izkazal izkušenj za izvajanje predmeta javnega naročila na način in po postopku, kot je bilo zahtevano v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. V obrazložitvi pojasnjuje, da je vlagatelj v ponudbi predložil tri referenčna potrdila, iz katerih izhaja, da je bila družba P. naročnik/investitor projektne dokumentacije za tri objekte – za kanalizacijski sistem dolžine 2.468 m, za izgradnjo čistilne naprave kapacitete 8.500 PE in za rekonstrukcijo čistilne naprave kapacitete 21.000 PE. Od družbe P. pridobljena dodatna dokumentacija (prve strani vodilnih map in pogodbe) pa izkazuje, da so bile investitorke projektne dokumentacije v vseh treh projektih posamezne občine (družba P. pa je bila izvajalec javnega naročila gradnje za te naročnike). Družba P. je svoji pošiljki priložila tudi popravljene referenčne izjave, potrjene s strani občin investitoric, iz katerih izhaja, da je projektno dokumentacijo izdelal vlagatelj – gre torej za naknadno predložena referenčna potrdila. Ker iz dokumentacije v zvezi z oddajo tega javnega naročila izhaja, da je referenčni naročnik tisti, »ki je ponudniku naročil in financiral izvedbo del«, in ker iz prvih strani vodilnih map ter sklenjenih pogodb izhaja, da so projektno dokumentacijo financirale občine kot naročniki (v nekaterih primerih so bila naročila sofinancirana tudi s strani kohezijskih sredstev), naročnik zaključuje, da s strani družbe P. potrjena referenčna potrdila niso ustrezna, saj so referenčne projekte naročile in financirale občine. Iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja še, da bo v primeru, ko bo iz ponudbe razvidno, da ponudnik referenčnega pogoja ne izpolnjuje, naročnik štel, da ponudnik zahtevanih referenc nima in ponudnika ne bo pozival k predložitvi dodatnih referenc. Zaradi navedenega naknadno predloženih referenčnih potrdil ne sme upoštevati, saj gre za nedovoljeno naknadno dostavljena referenčna potrdila.

Vlagatelj je dne 17. 7. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je njegova ponudba dopustna. Nasprotuje ugotovitvi naročnika, da je reference potrdil napačni subjekt, tj. subjekt, ki naj ne bi bil referenčni naročnik. Zatrjuje, da je naročnikova zahteva po predložitvi referenčnih potrdil že v ponudbi nezakonita ter da je že s predložitvijo v celoti pravilno izpolnjenega referenčnega seznama predložil vse dokumente, ki jih naročnik v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) do roka za prejem ponudb sploh lahko zahteva. Še dodatno, referenčni seznam resda vsebuje tudi kolono »Naročnik«, vendar pa navedba naročnika v ničemer ne vpliva na vsebino reference, ampak pride v poštev šele v fazi preverjanja lastne izjave. Ne glede na navedeno vlagatelj zatrjuje, da je njegova ponudba skladna tudi s sicer nezakonito zahtevo naročnika po predložitvi referenčnih potrdil. Družba P. je namreč tisti subjekt, ki je vlagatelju naročil izvedbo del in jih tudi financiral. Iz opredelitve pojma referenčnega naročnika iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja, da se pojem referenčnega naročnika presoja glede na naravo razmerja med ponudnikom in referenčnim naročnikom in ne z vidika upravnopravnih predpisov, ki jih zahteva upravna enota v zvezi s projektno dokumentacijo. Vlagatelj poudarja, da je takó naročilo, kakor tudi plačilo prejel od gospodarskega subjekta P., zato je ta subjekt glede na naročnikovo definicijo edini pravilni in dejanski referenčni naročnik. Pomembno naj bi tudi bilo, da se vsa tri sporna referenčna potrdila nanašajo na referenčna dela, ki jih je pri vlagatelju naročil glavni izvajalec (družba P.), ki je izvajal storitve projektiranja in gradnje po RUMENI FIDIC knjigi – vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje specifiko na tak način dogovorjenih in izvedenih del, zlasti okoliščini, da gradbeni izvajalec prevzame ne le izvedbo gradbeno-obrtniških del, ampak tudi obveznost projektiranja, ki je torej v pogodbeni sferi izvajalca in ne naročnika (občin), ter da je glavni izvajalec tisti, ki znotraj sprejetega pogodbenega zneska (tj. pavšalne oz. skupaj dogovorjene cene) razporeja vrednost investicije na posamezne dele projektiranja, gradnje in vgrajevanja opreme. Vlagatelj zatrjuje še, da je naročnik ravnal v nasprotju z določbami lastne razpisne dokumentacije tudi s tem, ko ni upošteval dostavljenih referenčnih potrdil, potrjenih s strani občin. Dikcija, na katero se pri tem sklicuje naročnik, se namreč nanaša na neustreznost vsebine reference, ne pa na morebitno neustreznost navedbe referenčnega naročnika. Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva.

Naročnik je izbranega ponudnika z dopisom z dne 18. 7. 2017 obvestil o vloženem zahtevku za revizijo. Izbrani ponudnik se o zahtevku za revizijo ni izjasnil.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom z dne 27. 7. 2017 zavrnil kot neutemeljenega. Meni, da vlagatelj neutemeljeno zatrjuje protipravnost zahtevanja dodatnih dokazil od referenčnih naročnikov za preverjanje resničnosti izjav ponudnika. Pojasnjuje, zakaj je sploh podvomil v pravilnost in resničnost vlagateljevih navedb iz izjav, priloženih v ponudbi. Iz pridobljenih dokazil (podanih s strani družbe P.) je ugotovil, da so vlagateljeve navedbe v izjavi »Seznam referenc ponudnika« napačne/neresnične, saj so referenčne projekte naročile in financirale občine in ne družba P. Ne strinja se z vlagateljem v tem, da gre pri definiciji referenčnega naročnika za avtonomen pojem, ki bi ga bilo potrebno razlagati zgolj v luči predmetnega postopka javnega naročanja; pri tem se za opredelitev pojma referenčnega naročnika sklicuje na Zakon o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/1993 s sprem.) in s tem povezane predpise, ki se nanašajo na financiranje tovrstne investicije – običajno naj bi namreč bilo, da so objekti takšnih dimenzij in zmogljivosti, kot so referenčni, dejansko objekti gospodarske javne infrastrukture. Splošna mednarodna določila FIDIC, katerih namen je urejanje konkretnih inter partes pogodbenih razmerij, v nobenem primeru niso nadrejena našteti zakonodaji, zato na njihovi podlagi ni dopustna drugačna interpretacija slovenske zakonodaje. Vlagateljevo fiktivno delitev naročila oz. celotnega posla na del, ki se nanaša na projektiranje, in na del, ki se nanaša na gradnjo, označuje kot samo s sabo v nasprotju. Zatrjuje, da je bila naročnik in financer tako projektiranja kot gradbenih del v vseh primerih posamezna občina in da ni bil vlagateljev potrjevalec referenc nič drugega kot izvajalec naročila/posla, ki se je naročniku pogodbeno zavezal projektirati, izvršiti in dokončati dela ter odpraviti vse napake na njih v skladu z določili FIDIC rumene knjige, pri čemer je za posamezne dele javnega naročila angažiral tudi podizvajalce. Naročnik v nadaljevanju navaja še argumente, zakaj vlagatelju ni dovolil spreminjati vsebine podane izjave. Pri tem navaja, da je vlagatelj skladno s 25. členom ZPVPJN prekludiran z delom zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino razpisne dokumentacije. Ne glede na to pojasnjuje, da očitanih kršitev ni zagrešil, saj ni zahteval, da ponudniki do roka za oddajo ponudb poleg izjav o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje dostavijo tudi ustrezna dokazila teh izjav; tudi vlagateljeva ponudba ni bila šteta za nedopustno iz razloga, ker ponudbi ni priložil dokazila v obliki referenčnega potrdila. Vlagateljeva ponudba je bila šteta za nedopustno iz razloga, ker mu naročnik ni dovolil spreminjati izjav, posredovanih na obrazcu »Seznam referenc ponudnika«, v katerih je navedel neresnične/nepravilne podatke o tem, kdo je bil referenčni naročnik, svoji ponudbi pa je priložil referenčna potrdila, ki naj bi to dokazovala. Naročnik kot neutemeljeno zavrača vlagateljevo interpretacijo, da navedba referenčnega naročnika v izjavi nima veze na izpolnjevanje referenčnega pogoja. Ravno pri izdaji referenčnih potrdil obstaja veliko tveganje, da glavni izvajalec podizvajalcu izda referenčno potrdilo, čeprav ga naročnik ne bi potrdil. Povsem dopustno, utemeljeno in običajno naj bi zato bilo, da lahko naročnik referenco potrdi tudi podizvajalcu, saj je ob doslednem izvajanju javnonaročniške zakonodaje vedno obveščen o vseh podizvajalcih in o njihovem prispevku k izvedbi posla/naročila.

Državna revizijska komisija je odstopljeno dokumentacijo v zadevi prejela dne 31. 7. 2017.

Vlagatelj se je do navedb naročnika opredelil z vlogo z dne 3. 8. 2017. Ugotavlja, da ni več sporno, da so morali ponudniki ob oddaji ponudbe izpolnjevanje referenčnega pogoja izkazovati izključno z referenčnim seznamom (ne pa tudi že z dokazili), ter da je naročnik pri preverjanju te izjave od družbe P. pridobil dokazila, ki potrjujejo resničnost izvedbe priglašenih referenc. Poudarja še, da sam v nobeni fazi po oddaji ponudbe ni bil pozvan k pojasnilom ali spremembi svoje ponudbe, niti tega ni storil samoiniciativno, zaradi česar že pojmovno ni mogoče govoriti o spreminjanju referenc, saj katerikoli tretji subjekt ne more izražati volje v imenu in na račun ponudnika. Vlagatelj vztraja pri priglašenem referenčnem seznamu, ki je pravilen in ustrezen, nanj pa ne more vplivati to, kakšne dokumente je po tem od drugih subjektov pridobival naročnik. Poudarja še, da v konkretnem primeru ni prišlo do situacije, ko bi naročnik iz referenčnega seznama ugotovil, da vlagatelj pogoja ne izpolnjuje (iz seznama je povsem jasno izhajalo izpolnjevanje pogoja), temveč do situacije, da je naročnik v fazi pridobivanja dokazil za priglašene reference dobil dokazilo o izvedbi istih, priglašenih referenc s strani dveh potrjevalcev referenc: naročnika projektiranja po rumeni FIDIC knjigi (družbe P.) ter investitorja gradbene pogodbe (posamezne občine). Navedeno je ustrezno tako iz razloga specifike pogodbe o izvedbi del in projektiranju (ker naročnik in plačnik projektiranja ni občina, temveč glavni izvajalec po pogodbi), kot tudi iz razloga, ker je z dvema referenčnima potrdiloma dejstvo izpolnjevanja referenčnega pogoja postalo kvečjemu manj sporno, nikakor ne bolj. Vlagatelj meni, da je naročnik zlorabil aktivnost referenčnega naročnika družbe P. (ki se je angažiral in naročniku pojasnil, zakaj je bila njegova firma navedena kot referenčni naročnik v referenčnem seznamu) za to, da je ustvaril navidezno težavo, zaradi katere je nato njegovo ponudbo brez pravne osnove izločil iz postopka. Naročnik referenčnih poslov je namreč celotno zadevo samo razjasnjeval in ponudnik s tem pojasnjevanjem dejstev nima ničesar.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik ravnal zakonito in v skladu z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila s tem, ko je vlagateljevo ponudbo zavrnil kot nedopustno, iz razloga, ker vlagatelj ni izkazal izpolnjevanja pogoja za sodelovanje (referenčnega pogoja) na način in po postopku, kot je bilo to zahtevano.

Vlagateljeve revizijske navedbe o dopustnosti njegove ponudbe je potrebno presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se nanašajo na: ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti (točka a), ekonomski in finančni položaj (točka b) ter na tehnično in strokovno sposobnost (točka c). V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik ponudnikom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik lahko v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo ponudniki potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo ponudniki zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti so navedena v osmem odstavku 77. člena ZJN-3, v skladu s katerim lahko ponudnik kot dokaz za lastno tehnično usposobljenost predloži seznam gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, oziroma seznam najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov ter potrdili o zadovoljivi izvedbi del (točki a in b osmega odstavka 77. člena ZJN-3).

Naročnik je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot pogoj za sodelovanje v točki 2.6. »Tehnična in strokovna usposobljenost« kot prvi pogoj (»izkušnje za izvajanje predmeta javnega naročila«) navedel:
»Naročnik bo iz postopka javnega naročanja izključil gospodarski subjekt, ki ne izkaže zahtevanih izkušenj o že uspešno zaključenih poslih primerljivih predmetu javnega naročanja.
Ponudnik mora ponudbi priložiti naslednje referenčne izjave investitorjev prejšnjih naročil za uspešno za izdelavo projektne dokumentacije PGD ali PZI v letih 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 in 2017, in sicer za projektiranje naslednjih objektov:
- vsaj 3 referenčne izjave investitorjev za projektiranje kanalizacije v dolžini najmanj 2000 metrov. Reference se lahko nanašajo tako na sistem meteorne, fekalne ali mešane kanalizacije;
- vsaj 3 referenčne izjave za projektiranje čistilne naprave za komunalno odpadno vodo kapacitete vsaj 200 PE.
Dela so morala biti opravljena strokovno, kvalitetno, pravočasno in v skladu z določili pogodbe.
Posamezna referenca se mora nanašati na enega naročnika in eno oz. zaključen sklop del, ki predstavljajo funkcionalno celoto. Ni se mogoče sklicevati na reference, ki jih je (kot dejanski izvajalec) izvajal subjekt, ki ne nastopa v ponudbi (bodisi kot ponudnik bodisi kot partner v skupnem nastopu bodisi kot podizvajalec).«

Kot dokazilo je naročnik v isti točki dokumentacije določil:
»Ponudnik predloži obr. – Seznam referenc ponudnika ter ustrezno število referenčnih izjav na obr. – Referenca ponudnika ali drugo potrdilo, ki po vsebini vsebuje vse podatke iz predpisanega obrazca.
Reference, ki ne bodo vpisane v obrazec in potrjene s strani referenčnih naročnikov na predpisanem obrazcu ali na potrdilu, ki po vsebini vsebuje vse podatke iz predpisanega obrazca, se pri pregledu ponudb ne bodo upoštevale in bodo izločene iz nadaljnjega ocenjevanja. Referenčni naročnik je tisti naročnik, ki je ponudniku naročil in financiral izvedbo del.
V kolikor bo iz ponudbe (predloženih referenčnih potrdil ter spiska referenc) razvidno, da ponudnik referenčnega pogoja ne izpolnjuje, bo naročnik štel, da ponudnik zahtevanih referenc nima in ponudnika ne bo pozival k predložitvi dodatnih referenc.
Naročnik si pridržuje pravico, da referenco preveri pri referenčnih naročnikih. Naročnik si pridržuje pravico, da za navedeni pogoj zahteva dodatna dokazila, kot na primer: kopije sklenjenih pogodb za referenčne posle, podatke o referenčnih poslih, ipd...«

Upoštevaje citirana določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila tako nikakor ni mogoče pritrditi navedbam naročnika o tem, da od ponudnikov do roka za oddajo ponudb ni zahteval predložitve (tudi) ustreznih dokazil – izjav o izpolnjevanju pogojev; ponudniki so namreč morali predložiti tako seznam referenc, kot tudi referenčne izjave (tj. referenčna potrdila) na ustrezajočem obrazcu. Še dodatno to potrjuje obrazec »obr. – Seznam referenc ponudnika«, kjer je »obr. – Referenca ponudnika«, naveden kot obvezna priloga.

Vlagatelj je v svoji ponudbi predložil izpolnjen obrazec »obr. – Seznam referenc ponudnika«, kjer je predstavil šest referenčnih poslov – tri od teh se nanašajo na izdelavo PGD in PZI za izgradnjo kanalizacije, preostali trije pa na izdelavo PGD in PZI za izgradnjo oz. rekonstrukcijo čistilne naprave. Pri treh od teh naštetih poslov, ki so med strankama sporni, je v obrazcu kot »Naročnik« navedena družba P. (druge navedbe v zvezi s temi referencami niso sporne). Vlagatelj je, skladno z zahtevo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v ponudbi predložil tudi šest referenčnih potrdil na obrazcih »obr. – Referenca ponudnika«. V zvezi s spornimi tremi referencami je mogoče ugotoviti, da zakoniti zastopnik družbe P. izjavlja oz. potrjuje, da je vlagatelj pravočasno, strokovno, kvalitetno in v skladu z določili pogodbe izvedel:
- izdelavo PGD in PZI za izgradnjo kanalizacijskega sistema v občini S. v dolžini omrežja 2.468 m, po pogodbi št. SM-1011-10-1000-01 z dne 10. 11. 2010, v vrednosti 65.000,00 EUR brez DDV, pri čemer se je naročilo izvajalo v obdobju od 10/2010 do 9/2012;
- izdelavo PGD in PZI za izgradnjo čistilne naprave Z. s kapaciteto 8.500 PE, po pogodbi št. SM-0301-12-1000-01 z dne 3. 1. 2012, v vrednosti 82.000,00 EUR brez DDV, pri čemer se je naročilo izvajalo v obdobju od 2/2012 do 10/2012;
- izdelavo PGD in PZI za rekonstrukcijo čistilne naprave P. s kapaciteto 21.000 PE, po pogodbi št. SM-2110-2014 z dne 21. 10. 2013, v vrednosti 80.000,00 EUR brez DDV, pri čemer se je naročilo izvajalo v obdobju od 10/2013 do 6/2014.
Vse navedeno je skladno s podatki, ki jih je vlagatelj navedel v obrazcu »obr. – Seznam referenc ponudnika«.

Iz odstopljene dokumentacije nadalje izhaja, da naročnik z vlagateljem po roku za oddajo ponudb ni komuniciral, je pa sporne vlagateljeve reference preverjal pri subjektu, ki je bil v vlagateljevi ponudbi naveden kot referenčni naročnik, tj. pri družbi P. Sklicujoč se na določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila je naročnik tako dne 19. 6. 2017 z dopisom »Preverjanje podatkov iz ponudbene dokumentacije« od družbe P. želel pridobiti prve strani vodilnih map posameznih projektnih dokumentacij PGD in PZI, za katere je ta družba podala referenčne izjave kot naročnik oz. investitor. Za opisano postopanje je naročnik imel podlago tudi v drugem odstavku 89. člena ZJN-3, skladno s katerim naročnik pred oddajo javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov oziroma drugih navedb iz ponudbe ponudnika, kateremu se je odločil oddati javno naročilo – v postopku naročila male vrednosti naročniku sicer ni treba preveriti obstoja in vsebine navedb v ponudbi, razen če dvomi o resničnosti ponudnikovih izjav v ESPD (tretji odstavek 47. člena ZJN-3). Od naslovnika poziva je naročnik pravočasno prejel zahtevane dokumente – prve strani vodilnih map, v katerih je kot projektant vsakokrat naveden vlagatelj. Hkrati je naročnik prejel še dodatna pojasnila družbe P. o tem, zakaj se ta družba v konkretnem primeru šteje za referenčnega naročnika (»Dejstvo je, da gre za tri projekte, ki jih je podjetje P[…] izvajalo na podlagi izvajalskih pogodb v skladu s splošnimi pogoji FIDIC – rumena knjiga, kjer sta investitor in naročnik projektantskih storitev različni osebi, saj celotna izvedba projektov zajema tudi projektiranje kot tudi poskusno obratovanje. Izdelovalcu projektne dokumentacije podjetju DK-Protim d.o.o. je zato bil naročnik podjetje P[…]«.), pogodbe med naročnikom (družbo P.) in posameznimi občinami ter referenčna potrdila na obrazcih »obr. – Referenca ponudnika«, v katerih posamezne občine potrjujejo, da je vlagatelj izvedel ustrezajoče projektiranje. V kolikor gre navedbo naročnika »da gre torej za naknadno predložena referenčna potrdila« razumeti na način, da naročnik s tem vlagatelju očita ravnanje v nasprotju z ZJN-3 ali določili dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, Državna revizijska komisija pripominja, da ne gre za dokumente, ki bi jih naročniku predložil vlagatelj, ampak za dokumente, ki jih je naročniku posredoval referenčni naročnik v okviru preverjanja resničnosti navedb in dokazil iz predložene ponudbe. Pritrditi je potrebno vlagatelju v tem, da tako prejete izjave kvečjemu še dodatno potrjujejo, da je vlagatelj resnično in uspešno opravil projektiranje.

Upoštevaje navedeno tako med strankama niti ni sporno, da je vlagatelj vsa tri obravnavana projektiranja izvedel ter da jih je izvedel strokovno, pravočasno itd. Sporno med strankama pa je, ali je vlagatelj v ponudbi na ustrezen način predstavil te referenčne posle, oziroma, ali je ravnal v nasprotju z dejanskim stanjem in zavajajoče s tem, ko je kot referenčnega naročnika v ponudbenem obrazcu s seznamom referenc navajal družbo P. ter (skladno s tem) predložil referenčne izjave (potrdila), izdane s strani te družbe. Naročnik pri tem meni, da je bila naročnik in investitor izgradnje oz. rekonstrukcije kanalizacijskega sistema ter čistilnih naprav vsaka od treh posameznih občin in ne družba P.

Vendar stališčem naročnika ni mogoče pritrditi. Državna revizijska komisija s tem v zvezi poudarja, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno opredelil, koga šteje za referenčnega naročnika in posledično tudi to, s strani katerega subjekta morajo biti podane referenčne izjave (referenčna potrdila). Ob upoštevanju te opredelitve (»Referenčni naročnik je tisti naročnik, ki je ponudniku naročil in financiral izvedbo del.«; podčrtala Državna revizijska komisija) je tako potrebno ugotoviti, da je za presojo vprašanja, kdo bi ponudniku (v tem primeru: vlagatelju) lahko oz. moral potrditi reference, ključno razmerje med ponudnikom in subjektom, ki je ponudniku naročil in financiral izvedbo del, ne pa – kot gre razumeti naročnikovo stališče v postopku pravnega varstva – razmerje med subjektom, ki je ponudniku naročil in financiral izvedbo del (družbo P.) ter tretjim subjektom (posamezno občino), ki je temu subjektu naročil in financiral izvedbo del. Ob vsem navedenem tako ni relevantno sklicevanje naročnika na to, kateri subjekt se po siceršnjih predpisih šteje za investitorja ali naročnika gradnje objektov gospodarske javne infrastrukture v določenih primerih (za posle, izvedene na podlagi javnega naročila, na podlagi javno-zasebnega partnerstva ali na podlagi pogodbe o komunalnem opremljanju). Za presojo v konkretnem primeru torej ni bistveno, da so bile investitor izgradnje oz. rekonstrukcije kanalizacijskega sistema ter čistilnih naprav posamezne občine, ampak izključno vprašanje, kateri subjekt je projektiranje teh gradenj naročil in financiral ponudniku (vlagatelju).

Državna revizijska komisija pri tem ocenjuje, da je naročnik v fazi preveritve pridobil zadostna pojasnila in dokazila s strani družbe P., na podlagi katerih je – poleg ugotovitve, da je vlagatelj dejansko in uspešno izvedel projektiranje – mogoče ugotoviti, da je vlagatelj naročilo za projektiranje prejel neposredno od družbe P. ter da je bil v pogodbenem odnosu s to družbo (in ne neposredno z občinami kot investitorkami izgradnje kanalizacije oz. čistilnih naprav). Naročnik tudi z ničemer ne izkazuje, da družba P. vlagatelju ni financirala izvedbe predmetnega projektiranja, kar vlagatelj sicer izrecno zatrjuje. Ponovno je potrebno ob tem poudariti, da na to ne vpliva dejstvo, da je bila investitor in naročnik kanalizacijskega omrežja oz. čistilnih naprav posamezna občina, saj to dejstvo ne dokazuje, da vlagatelj ni bil v pogodbenem odnosu z družbo P., oziroma, da družba P. ni bila tisti subjekt, ki je vlagatelju naročila in financirala izvedbo projektiranja.

Ker je torej vlagatelj na ustrezen način (tj. upoštevaje naročnikove zahteve) predstavil svoje referenčne posle in skladno z zahtevo naročnika v ponudbi predložil tudi ustrezajoča referenčna potrdila, naročnik pa je te informacije preveril in pri tem pridobil potrditev, da je vlagatelj referenčne posle uspešno opravil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika ni sledil določilom iz dokumentacije o oddaji javnega naročila ter posledično ni imel podlage, da je iz razloga, ki ga je navedel v odločitvi o oddaji naročila, zavrnil vlagateljevo ponudbo kot nedopustno. Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da v obravnavanem primeru ni mogoče ugotoviti, da je naročnik ravnal skladno z določbami ZJN-3 iz prvega odstavka 89. člena ZJN-3 (v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3). Državna revizijska komisija je zato, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila male vrednosti, kot izhaja iz dokumenta »ODLOČITEV O ODDAJI NAROČILA«, št. 4301-13/2017-24, z dne 10. 7. 2017.

Ker je že navedena ugotovitev narekovala ugoditev vlagateljevemu revizijskemu zahtevku in razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala ostalih zatrjevanj vlagatelja, ki se nanašajo na (ne)zakonitost določil dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ter na nepovezanost navedbe naročnika v obrazcu »obr. – Seznam referenc ponudnika« z vsebino in ustreznostjo reference, saj vsebinska presoja teh navedb ne bi več vplivala na odločitev Državne revizijske komisije v tem postopku.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija dati naročniku napotke v delu, v katerem je razveljavila postopek oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija napotuje naročnika, naj v primeru, če bo nadaljeval in zaključil postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe, ponudbe pregleda na način, ki ga kot dopustnega določa ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi z dne 3. 8. 2017 zahteval povrnitev priglašenih stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, v skupni višini 2.000 točk po Odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), za dva sestanka s stranko, za pregled listin in dokumentacije, za zahtevek za revizijo ter za obrazloženo vlogo med postopkom, vse povečano za 2% materialne stroške in za 22% DDV, ter 711,26 EUR za plačano takso.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 800 točk (prva točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 447,98 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 16 točk (tj. 2 % od 800 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 8,96 EUR;
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 711,26 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 1.168,20 EUR. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala stroškov odvetniških storitev za pregled listin oz. dokumentacije in za sestanek s stranko v nobeni fazi postopka, saj navedenih storitev ni mogoče priznati kot samostojnih storitev, ki niso zajete v drugih tarifnih številkah Odvetniške tarife (tar. št. 39). Prav tako Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 3. 8. 2017, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 4. 9. 2017


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d.o.o., Ajdovščina 4, 1000 Ljubljana,
- Občina Ajdovščina, Cesta 5. maja 6A, 5270 Ajdovščina
- VGB MARIBOR d.o.o. Glavni trg 19C, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.