018-144/2017 Mestna občina Kranj

Številka: 018-144/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Tadeji Pušnar v postopku pravnega varstva za »javni razpis za podelitev koncesije za izgradnjo OŠ Stražišče – telovadnica« in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj Stena, d. o. o., Mavčiče 106, Mavčiče (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), 8. 8. 2017

ODLOČILA

Pritožba se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je objavil »javni poziv promotorjem k oddaji vloge o zainteresiranosti za izvedbo projekta javno-zasebnega partnerstva za OŠ Stražišče-telovadnica« št. 351-337/2016-1-(42/14) z dne 23. 8. 2016, na katerega sta se odzvala dva gospodarskega subjekta (tj. vlagatelj in subjekt Gorenjska gradbena družba, d. d., Jezerska cesta 20, Kranj; v nadaljevanju: subjekt Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj), ki sta v novembru 2016 predložila vsak svojo vlogo o zainteresiranosti za javno-zasebno partnerstvo.

Svet Mestne občine Kranj je na 24. seji 25. 1. 2017 sprejel Odlok o javno-zasebnem partnerstvu za izgradnjo OŠ Stražišče – telovadnica (Uradni list RS, št. 9/2017; v nadaljevanju: Odlok). Odlok je začel veljati 25. 2. 2017 (27. člen Odloka).

Naročnik je 13. 3. 2017 sprejel dokument »Sklep o začetku postopka podelitve koncesije« št. 351-337/2016-11-(42/24), iz katerega izhaja, da se je za gradnjo, vzdrževanje in energetsko upravljanje telovadnice ob Osnovni šoli Stražišče odločil, da jo podeli kot koncesijo gradenj, pri čemer se ta »upoštevaje 79. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06, ZJZP), 28. člen ZJZP in 30. člen ZJZP« »vodi po principu javno-naročniškega javno zasebnega partnerstva, torej ob upoštevanju določb ZJN-3, saj bi bilo potrebno v primeru, če bi se tekom konkurenčnega postopka ugotovilo spremembo poslovnih tveganj, ponoviti vsa dejanja v postopku, ki se zaradi spremembe narave razmerja javno-zasebnega partnerstva razlikujejo (na primer vsebina objave koncesije gradenj in javno-naročniške oblike javno-zasebnega partnerstva)«. Naročnik je tudi navedel, da bo izbral postopek konkurenčnega dialoga iz 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3).

Na portalu javnih naročil je bilo 13. 3. 2017 objavljeno obvestilo o naročilu, št. objave JN001821/2017-B01. Naročnik je prvotno določeni rok za predložitev prijav (30. 3. 2017 do 9. ure) spremenil na 5. 4. 2017 do 9. ure. Iz dokumenta »Zapisnik o javnem odpiranju vlog« je razvidno, da je naročnik do poteka roka za predložitev prijav prejel zgolj prijavo subjekta Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o priznanju usposobljenosti« št. 351-337/2016-16-(42/14) z dne 11. 4. 2017, ki je bil objavljen 12. 4. 2017 na portalu javnih naročil, pod številko objave JN001821/2017-ODL01, sporočil, da je usposobljenost priznal subjektu Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj.

Naročnik je v štirih krogih opravil dialog s subjektom Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj, ta pa je predložil tudi končno ponudbo, o kateri se je naročnik 22. 5. 2017 pogajal (dokument »Zapisnik o končnih pogajanjih« št. 351-337/2016-32-(42/14) z dne 22. 5. 2017.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zavrnitvi končne ponudbe« št. 351-337/2016-40-(42/14) z dne 5. 6. 2017, ki je bil objavljen 9. 6. 2017 na portalu javnih naročil, pod številko objave JN001821/2017-ODL02, sporočil, da je zavrnil končno ponudbo subjekta Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj.

Naročnik je z dokumentom »Razveljavitev odločitve o zavrnitvi končne ponudbe« št. 351-337/2016-41-(42/14) z dne 21. 6. 2017, ki je bil objavljen 21. 6. 2017 na portalu javnih naročil, pod številko objave JN001821/2017-ODL01P1, sporočil, da je razveljavil odločitev o zavrnitvi končne ponudbe subjekta Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj in da bo sprejel odločitev, s katero bo nadomestil razveljavljeno odločitev.

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 30. 6. 2017 in predlagal, da se razveljavi »odločitev za "JAVNI RAZPIS ZA PODELITEV KONCESIJE ZA IZGRADNJO OŠ STRAŽIŠČE – TELOVADNICA", datum objave 21. 06. 2017 št. objave na portalu javnih naročil JN00181/2017-ODL01P1«, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je očital »kršitev temeljnih načel na katerih temelji javno naročanje, načel Zakona o javno-zasebnem partnerstvu in kršitve temeljnih načel stvarnega prava, posesti in stavbne pravice ter način njihove pridobitve, prenosa, varstva in prenehanja v določilih Stvarnopravnega zakonika«.

Naročnik je sklepom št. 351-337/2016-46-(42/14) z dne 6. 7. 2017 zavrgel zahtevek za revizijo in zavrnil zahtevo za povrnitev stroškov. Naročnik je ugotovil, da vlagatelj nima aktivne legitimacije (14. člen ZPVPJN), saj ni oddal ne prijave ne končne ponudbe, »predhodni postopek promotorstva pa ni procesni del postopka na podlagi katerega temelji razveljavitev odločitve o zavrnitvi končne ponudbe«. Naročnik je ugotovil, da vlagatelju ne more nastati škoda, niti ni izkazana vzročna zveza med zatrjevano kršitvijo in njeno posledico na vlagateljev položaj.

Vlagatelj je zoper sklep št. 351-337/2016-46-(42/14) z dne 6. 7. 2017 vložil pritožbo z dne 17. 7. 2017.

Naročnik je kot prilogo dopisoma št. 351-337/2016-49-(42/14) z dne 25. 7. 2017 in 351-337/2016-51-(42/14) z dne 27. 7. 2017 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je razpisal oddajo gradnje, vzdrževanja in energetskega upravljanja telovadnice ob Osnovni šoli Stražišče (točki II.1.4 in II.2.4 obvestila o naročilu), kar je označil za koncesijo (točki II.1.4 in II.2.4 obvestila o naročilu) gradenj (točka II.1.3 obvestila o naročilu). Naročnik je v dokumentu »Sklep o začetku postopka podelitve koncesije« št. 351-337/2016-11-(42/24) z dne 13. 3. 2017 kot ocenjeno vrednost razpisanega predmeta navedel 2.757.294,81 eurov brez DDV.

Z ZPVPJN se ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa, vključno s pravnim varstvom obrambnega in varnostnega interesa, v postopkih oddaje javnih naročil (prva alinea prvega odstavka 1. člena ZPVPJN), pravno varstvo po sklenitvi pogodbe ali okvirnega sporazuma (drugi odstavek 1. člena ZPVPJN), določajo pa se tudi organi, ki so pristojni za varstvo pravic po ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 1. člena ZPVPJN). Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja je zagotovljeno v predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom (prva alinea 2. člena ZPVPJN), revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo (druga alinea 2. člena ZPVPJN v povezavi s prvim odstavkom 60. člena ZPVPJN), in sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča (tretja alinea 2. člena ZPVPJN). Za javna naročila, za katera se ZJN-3 ne uporablja ali se uporablja le v zvezi z vodenjem evidence in sporočanjem statističnih podatkov, pravno varstvo po ZPVPJN ni zagotovljeno, razen če ZJN-3 ali ZPVPJN ne določata drugače (prvi odstavek 4. člena ZPVPJN). Vendar se pravno varstvo po ZPVPJN ne zagotavlja le v primerih oddaje javnih naročil (za katere ni izključeno pravno varstvo pod pogoji iz prvega odstavka 4. člena ZPVPJN) oziroma v primerih iz drugega odstavka 1. člena ZPVPJN, temveč glede na 62. člen ZJZP tudi v primeru, če se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. Navedeno tako pomeni, da je pravno varstvo po ZPVPJN z vložitvijo zahtevka za revizijo zoper naročnikova ravnanja zagotovljeno, če nabava pomeni bodisi javno naročilo (ki sicer ni izključeno iz ZJN-3 ali ne pomeni nabave iz drugega odstavka 21. člena ZJN-3) bodisi javno-zasebno partnerstvo, za sklenitev katerega se uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. Pravno varstvo se v drugih primerih ne zagotavlja po ZPVPJN pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo, temveč pred stvarno in krajevno pristojnim sodiščem. To pomeni, da se nekateri spori ne rešujejo po postopku, ki ga določa ZPVPJN.

Da bi naročnik sprejel zahtevek za revizijo v (vsebinsko, meritorno) obravnavo, morajo biti skladno z drugim odstavkom 26. člena ZPVPJN izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, in sicer je to odvisno od tega, ali je bil vložen pravočasno (prva alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN), ali vsebuje vse obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN) in ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN). Če kateri od teh pogojev ni izpolnjen in hkrati ni mogoče uporabiti četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN v primeru pomanjkljivosti v zvezi s pogojem iz druge alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, potem naročnik zahtevek za revizijo zavrže s sklepom (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN), vlagatelj pa lahko zoper ta sklep vloži pritožbo skladno s šestim poglavjem ZPVPJN (peti odstavek 26. člena ZPVPJN). Naročnik je v sklepu št. 351-337/2016-46-(42/14) z dne 6. 7. 2017 navedel, da za sprejem zahtevka za revizijo v obravnavo ni izpolnjen že pogoj iz tretje alinee prvega odstavka 26. člena ZPVPJN, zato ga je zavrgel, zoper ta sklep pa je vlagatelj vložil pritožbo. Čeprav se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem, ki je v pritožbi opozoril, da je naročnik s tem, ko je v sklepu št. 351-337/2016-46-(42/14) z dne 6. 7. 2017 zapisal številko objave na portalu javnih naročil kot JN001821/2017-B01, napačno zapisal oznako obrazca, pod katero je bil objavljen dokument »Razveljavitev odločitve o zavrnitvi končne ponudbe« št. 351-337/2016-41-(42/14) z dne 21. 6. 2017, to ne spremeni tega, da je naročnik zapisal pravilen datum objave in tudi pravilne podatke (številka in datum) dokumenta »Razveljavitev odločitve o zavrnitvi končne ponudbe«. Razlogov za nejasnost, na kaj se nanaša sklep št. 351-337/2016-46-(42/14) z dne 6. 7. 2017, ni.

Naročnik je torej v sklepu št. 351-337/2016-46-(42/14) z dne 6. 7. 2017 ugotovil, da niso izpolnjeni (postopkovni, procesni) pogoji (prvi odstavek 26. člena ZPVPJN) za (vsebinsko, meritorno) obravnavo zahtevka za revizijo (28. člen ZPVPJN), zato ga je zavrgel (tretji odstavek 26. člen ZPVPJN). Vendar vlagatelj neupravičenosti zavrženja zahtevka za revizijo ne more utemeljiti z razlogi, ki se upoštevajo pri (vsebinski, meritorni) obravnavi zahtevka za revizijo (v konkretnem primeru: npr. domnevne nezakonitosti pri oblikovanju dokumentacije, izvajanju postopka podelitve javno-zasebnega partnerstva, izdaji naročilnice, na podlagi katere naj bi se začela pripravljalna dela na gradbišču, in sprejemu odločitve o razveljavitvi odločitve o zavrnitvi končne ponudbe subjekta Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj), temveč to lahko utemelji le z razlogi, da so izpolnjeni vsi (postopkovni, procesni) pogoji za (vsebinsko, meritorno) obravnavo zahtevka za revizijo (tj. razlogi, da je zahtevek za revizijo pravočasen, da vsebuje obvezne sestavine iz 15. člena ZPVPJN in da ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN), pri čemer je tudi ključno, da je narava spora taka, da ga je mogoče rešiti po postopku, ki ga določa ZPVPJN. Državna revizijska komisija zato pri obravnavi pritožbe z dne 17. 7. 2017 ni mogla upoštevati razlogov, s katerimi vlagatelj utemeljuje, da je naročnik nezakonito oblikoval dokumentacijo, izvajal postopek podelitve javno-zasebnega partnerstva in sprejel odločitev o razveljavitvi odločitve o zavrnitvi končne ponudbe subjekta Gorenjska gradbena družba, d. d., Kranj. Državna revizijska komisija pri obravnavi pritožbe tudi ni mogla upoštevati razlogov, ki se nanašajo na uveljavljanje kršitev druge zakonodaje, npr. zakonodaje o graditvi objektov ali urejanju prostora, saj se te kršitve ne nanašajo na ugotavljanje izpolnjevanja postopkovnih (procesnih) pogojev za obravnavo zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik ravnal skladno z ZPVPJN, ko je zavrgel zahtevek za revizijo, na kar ne vpliva odgovor na vprašanje, ali bi zavrženje moral drugače utemeljiti. Bistvo namreč kljub drugačni obrazložitvi ne bi bilo spremenjeno: zahtevek za revizijo je (bilo) treba zavreči. Na tak zaključek ne vpliva niti odgovor na vprašanje, ali je naročnik predmet nabave pravilno pravno opredelil kot koncesijo gradenj ali pa bi ga moral opredeliti drugače (bodisi kot javno naročilo bodisi kot koncesijo storitev), saj je tudi v primeru potrditve drugačne pravne opredelitve treba zahtevek za revizijo zavreči.

Naročnik je predmet nabave opredelil kot koncesijo gradenj (točke II.1.4, II.1.3 in II.2.4 obvestila o naročilu).

Ob potrditvi, da vrednost nabave znaša le toliko, kolikor je naročnik navedel v dokumentu »Sklep o začetku postopka podelitve koncesije« št. 351-337/2016-11-(42/24) z dne 13. 3. 2017, je ta vrednost nižja od 5.278.000 eurov, kolikor je vrednost, ki jo določa prvi odstavek 79. člena ZJZP, da se za ravnanja pri nastanku razmerja javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila ZJZP, ki urejajo koncesije gradenj. Četudi bi tolmačili predpise s področja javnega naročanja, ki urejajo uskladitve evropskih mejnih vrednosti za javna naročila gradenj, na način, da vplivajo tudi na vrednost iz prvega odstavka 79. člena ZJZP, evropske mejne vrednosti za javna naročila gradenj niso nikoli znašale toliko, kot je vrednost, ki izhaja iz dokumenta »Sklep o začetku postopka podelitve koncesije« št. 351-337/2016-11-(42/24) z dne 13. 3. 2017. Te vrednosti torej nikoli niso znašale le 2.757.294,81 eurov brez DDV.

Uporaba določb o koncesijah gradenj (IV. del ZJZP) ni obvezna v primerih koncesijskega partnerstva, ko vrednost gradnje ne dosega zneska iz prvega odstavka 79. člena ZJZP, saj tretji odstavek 79. člena ZJZP določa, da se določbe IV. dela ZJZP v takih primerih lahko uporabijo, ne pa, da se morajo.

Ko je predmet koncesijskega partnerstva med drugim izgradnja objektov in naprav ali njihovih posameznih delov, katerih koncesionar ima v času trajanja razmerja pravico do njihove uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja oziroma da se pravica do uporabe, upravljanja oziroma izkoriščanja objektov in naprav kombinira s plačilom za izvedbo gradenj in ne gre za koncesijo gradenj (kar je takrat, ko vrednost nabave ne dosega vsaj 5.278.000 eurov), je to razmerje koncesija storitev, za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja pa se uporabljajo določbe ZJZP, ki urejajo koncesijsko partnerstvo (92. člen ZJZP) (gl. zadevo št. 018-141/2009; gl. tudi Aleksij Mužina in drugi, Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP) s pojasnili, Nebra, Ljubljana 2007, str. 71). Pravno varstvo pri oddaji koncesij storitev pa ni zagotovljeno po določbah ZPVPJN, saj 62. člen ZJZP ne odkazuje nanj. Iz 63. člena ZJZP je razvidno, da je zoper dokončno odločbo o izbiri oziroma drug akt izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva, za katerega se ne uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, mogoče začeti upravni spor.

Na to, da se za pravno varstvo v primeru takih nabav ne uporablja ZPVPJN, ne vpliva to, da Republika Slovenija do 18. 4. 2016 še ni prenesla Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (UL L 94 z dne 28. 3. 2014, str. 1) (v nadaljevanju: Direktiva 2014/23) v svoj pravni red, saj Direktive 2014/23 ne bi bilo mogoče uporabiti za ta primer že vsaj zaradi tega, ker se Direktiva 2014/23 uporablja le za koncesije, katerih vrednost je enaka ali večja od 5.186.000 eurov (prvi odstavek 8. člena Direktive 2014/23). Neodvisno od tega Direktiva 2014/23 sicer ne določa, kateri nacionalni organi so pristojni za reševanje sporov iz podelitve koncesijskih pogodb, saj je urejanje tega vprašanja prepuščeno državam članicam (zadeva št. 018-214/2016), iz 62. člena ZJZP pa izhaja, da je le v nekaterih primerih javno-zasebnega partnerstva pravno varstvo zagotovljeno po določbah ZPVPJN.

Vendar Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj navedel (str. 4 pritožbe z dne 17. 7. 2017), da je vrednost nabave (pogodbe) 5.397.260,25 eurov brez DDV, kar je vrednost, ki je višja tako od 5.278.000 eurov, kolikor je vrednost, ki jo določa prvi odstavek 79. člena ZJZP, kot od 5.186.000 eurov, kolikor je vrednost, ki jo določa prvi odstavek 8. člena Direktive 2014/23.

Četudi bi se potrdilo, da naročnik oddaja koncesijo gradenj, in bi bilo treba pritrditi vlagatelju, da je treba upoštevati vrednost, ki jo je navedel, to pa bi glede na 62. člen ZJZP pomenilo, da se pravno varstvo zagotavlja skladno z ZPVPJN, naročnik vlagatelju upravičeno ne bi mogel priznati aktivne legitimacije, kot jo določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN.

Vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN v povezavi z drugo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), zato je obstoj njegove aktivne legitimacije treba ugotavljati v okviru prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ki določa, da se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je bila ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Skladno s prvo povedjo iz drugega odstavka 14. člena ZPVPJN se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja.

Izhajajoč iz 62. člena ZJZP je treba prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN tolmačiti tako, da mora vlagatelj izkazati tudi interes v smislu 14. člena ZPVPJN, ne pa morebiti drugega odstavka 34. člena ZJZP. V drugem odstavku 14. člena ZPVPJN je določeno, kdaj se šteje, da je podan interes. Vendar ima drugi odstavek 14. člena ZPVPJN le pojasnjevalno naravo, saj so mogoči tudi drugi primeri, ko bi bilo treba šteti, da ima gospodarski subjekt interes v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. To bi bilo npr. takrat, ko bi gospodarski subjekt, ki ni predložil ponudbe, ponudbo želel predložiti, a ni bil seznanjen z možnostjo predložitve, ker naročnik ni objavil obvestila o naročilu (torej, ko bi gospodarski subjekt zatrjeval, da je naročnik nezakonito izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave).

Javni partner začne postopek konkurenčnega dialoga z javnim razpisom (prvi del prve povedi iz drugega odstavka 46. člena ZJZP), ki je v obliki obvestila o naročilu in se uporablja kot sredstvo za objavo povabila k sodelovanju (prva poved iz 56. člena ZJN-3). Javni partner v prvi fazi konkurenčnega dialoga, v skladu s pogoji, navedenimi v javnem razpisu, izbere kandidate, s katerimi v drugi fazi postopka vodi dialog, namenjen ugotovitvi in opredelitvi sredstev ter najprimernejših rešitev za zadovoljitev ciljev in potreb javnega partnerja (prva poved iz tretjega odstavka 46. člena ZJZP). Za sodelovanje v konkurenčnem dialogu se lahko na podlagi objavljenega obvestila o javnem naročilu prijavi vsak gospodarski subjekt (tretji odstavek 42. člena ZJN-3), v dialogu pa lahko sodelujejo le gospodarski subjekti, ki jih na podlagi ocene predloženih informacij k temu povabi naročnik (prva poved iz šestega odstavka 42. člena ZJN-3). Iz 46. člena ZJZP in 42. člena ZJN-3 so glede sodelovanja gospodarskih subjektov v konkurenčnem dialogu razvidna podobna izhodišča. Vsi gospodarski subjekti lahko predložijo prijavo za sodelovanje pri konkurenčnem dialogu, saj so o tem seznanjeni z objavo obvestila o naročilu (javni razpis), vendar le tisti gospodarski subjekti, ki jih naročnik povabi, lahko predložijo ponudbo. Naročnik pa lahko povabi le gospodarske subjekte, ki izpolnjujejo pogoje.

Vlagatelj je sicer sodeloval s predložitvijo vloge o zainteresiranosti (vloga z dne 23. 12. 2016), ki jo je predložil na podlagi objave javnega razpisa promotorjem k oddaji vloge o zainteresiranosti za izvedbo projekta javno-zasebnega partnerstva, vendar pa ni sodeloval tudi s predložitvijo prijave po objavi obvestila o naročilu, ki je bilo objavljeno 13. 3. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001821/2017-B01. Vlagatelj pa ni sodeloval v konkurenčnem dialogu s predložitvijo ponudbe, saj ga naročnik k temu ni povabil, ker ga glede na prvo poved iz šestega odstavka 42. člena ZJN-3 niti ni bil dolžan povabiti. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da vlagatelj niti ni zatrjeval, da bi pred potekom roka za predložitev prijav (tj. 5. 4. 2017 do 9. ure) vložil zahtevek za revizijo, s katerim bi izpodbijal domnevne nezakonitosti pri pripravi dokumentacije. Državna revizijska komisija ugotavlja, da le sodelovanje s predložitvijo vloge o zainteresiranosti (vloga z dne 23. 12. 2016) ne omogoča priznanja interesa, kot ga določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Vlagatelj je namreč vlogo o zainteresiranosti predložil v predhodnem postopku (31.–35. člen ZJZP), katerega namen je med drugim, da se na podlagi investicijskega elaborata ugotovi, ali so izpolnjeni ekonomski, pravni, tehnični, okoljevarstveni in drugi pogoji za izvedbo projekta in sklenitev razmerja javno-zasebnega partnerstva, in da se opredelijo temeljni elementi javno-zasebnega partnerstva za določitev vsebine odločitve in/ali akta o javno-zasebnem partnerstvu (prva poved iz drugega odstavka 31. člena ZJZP). Vlagatelj pa ni sodeloval v postopku konkurenčnega dialoga, čeprav je bil zaradi objave obvestila o naročilu (objava 13. 3. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN001821/2017-B01) seznanjen z njim oziroma bi moral in mogel biti seznanjen. Vlagatelj je bil zaradi te objave tudi seznanjen oziroma bi moral in mogel biti seznanjen z domnevnimi nezakonitostmi pri pripravi dokumentacije že pred potekom roka za predložitev prijav, vendar zahtevka za revizijo zoper naročnikova ravnanja pri pripravi dokumentacije ni vložil pred potekom roka za predložitev prijav oziroma tega niti ni zatrjeval.

Na zaključek, da vlagatelju ni mogoče priznati interesa, kot ga določa prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, ne vpliva 35. člen ZJZP, temveč ta potrjuje, da se s podajo vloge o zainteresiranosti ne šteje, da je oseba, ki je podala vlogo o zainteresiranosti, tudi kandidat v nadaljnjem postopku izbire izvajalca (druga poved iz prvega odstavka 35. člena ZJZP). Da bi taka oseba pridobila položaj kandidata, mora aktivno sodelovati v postopku za sklenitev javno-zasebnega partnerstva (gl. Vesna Kranjc in drugi, Zakon o javno-zasebnem partnerstvu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 66), kar v primeru postopka konkurenčnega dialoga pomeni predložitev prijave. Skladno z 21. točko 5. člena ZJZP je namreč kandidat oseba, ki sodeluje v postopku izbire izvajalca javno-zasebno partnerstva, tako da poda vlogo, katere namen je sklenitev javno-zasebnega partnerstva.

Res je sicer, da je v prvi povedi iz prvega odstavka 35. člena ZJZP določeno, da ima oseba, ki je podala vlogo o zainteresiranosti za sklenitev javno-zasebnega partnerstva, v nadaljnjem postopku sklepanja enake pravice kot drugi kandidati, vendar ta določba ZJZP sporoča to, da oseba, ki je v predhodnem postopku podala vlogo o zainteresiranosti, ne more biti v postopku sklenitve javno-zasebnega partnerstva (torej tudi v postopku konkurenčnega dialoga) samo zaradi svojega sodelovanja z vlogo o zainteresiranosti ne v boljšem ne v slabšem položaju kot tisti gospodarski subjekti, ki niso podali vloge o zainteresiranosti. Pravilo iz prve povedi iz prvega odstavka 35. člena ZJZP med drugim sporoča to, da ne more biti vloga osebe, ki je podala vlogo o zainteresiranosti za sklenitev javno-zasebnega partnerstva, zavržena zgolj zato, ker je zaradi sodelovanja v predhodnem postopku lahko pridobila določene prednosti. Sodelovanja t. i. promotorjev v nadaljnjem postopku izbire javno-zasebnega partnerstva ZJZP ne prepoveduje (Predlog Zakona o javno-zasebnem partnerstvu, EVA: 2005-1611-0087, šifra: 00712-10/2006/26, Ljubljana, 27. 7. 2006, pojasnilo k 34. členu; gl. tudi Aleksij Mužina in drugi, Zakon o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP) s pojasnili, Nebra, Ljubljana 2007, str. 42).

Državna revizijska komisija pa tudi ugotavlja, da četudi bi se morebiti ugotovilo, da predmet nabave zaradi svojih značilnosti ne bi pomenil javno-zasebnega partnerstva, za sklenitev katerega se uporabljajo pravila o koncesijah gradenj ali storitev, temveč bi bilo javno-zasebno partnerstvo, za sklenitev katerega se uporabljajo pravila o javnih naročilih, oziroma bi bilo javno naročilo, bi bilo treba ne glede na vrednost te nabave (bodisi 2.757.294,81 eurov brez DDV bodisi 5.397.260,25 eurov brez DDV) upoštevati, da vlagatelj ne izkazuje interesa v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, saj ni sodeloval s predložitvijo prijave v postopku konkurenčnega dialoga ali pa bi pred potekom roka za predložitev prijav vložil zahtevek za revizijo zoper domnevne nezakonitosti pri pripravi dokumentacije (po analogiji prim. sodbo Sodišča Evropske unije Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG proti Republiki Avstriji, C-230/02 z dne 12. 2. 2004, ECLI:EU:C:2004:93).

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da je naročnik ravnal skladno s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zavrgel zahtevek za revizijo, saj vlagatelj bodisi ni izkazal aktivne legitimacije v smislu prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN bodisi se pravno varstvo zoper očitane kršitve ne bi zagotavljalo po določbah ZPVPJN. Pritožba zoper sklep št. 351-337/2016-46-(42/14) z dne 6. 7. 2017 ni utemeljena in jo je treba zavrniti (prvi odstavek 55. člena ZPVPJN).

Ker je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo, je tudi upravičeno zavrnil zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva. Naročnik bi moral vlagatelju povrniti stroške, če bi tudi ugodil zahtevku za revizijo in bi torej ugotovil, da je utemeljen (prim. prva poved iz tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Ker pa je naročnik zavrgel zahtevek za revizijo, to tudi pomeni, da ni mogel ugotoviti, da je utemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 8. 8. 2017

Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
 Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, 4000 Kranj,
 Stena, d. o. o., Mavčiče 106, 4211 Mavčiče,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.