018-147/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-147/2017-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika kot predsednika senata, Boruta Smrdela kot člana senata in mag. Mateje Škabar kot članice senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za »nakup aktivnih glušnikov (AG) in nadomestnih delov za AG« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Bene Commerce, d. o. o., Velnarjeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), ki ga zastopa mag. Franci Kodela, odvetnik v Ljubljani, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 1. 9. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 4. 5. 2017 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN004751/2017-B01, in 5. 5. 2017 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2017/S 087-169363) z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 124/2017-KONKPSP za nakup aktivnih glušnikov (AG) in nadomestnih delov za AG« št. 430-160/2017-30 z dne 21. 6. 2017 ponudnike obvestil, da bo sklenil okvirni sporazum s ponudnikom Abakus trading, d. o. o., Ljubljanska cesta 24 a, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo z dne 3. 7. 2017 in predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteval pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj je s sklicevanjem na izjavo proizvajalca blaga, ki ga je ponudil izbrani ponudnik, navedel, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje tehnične zahteve iz točke 5.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, saj življenjska doba ponujenih blazinic iz silikonskega gela ni tri leta in je zato izjava z dne 30. 6. 2017, ki jo je dal pooblaščeni prodajalec in jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, neresnična in zavajajoča. Vlagatelj je še navedel, da se le proizvajalec lahko izjavi o življenjski dobi in drugih tehničnih lastnostih blaga.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 13. 7. 2017 izjasnil o zahtevku za revizijo in opozoril, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, saj je ponudil isto blago kot on, zato naročnik ob izločitvi njegove ponudbe, ne bi mogel izbrati niti vlagateljeve ponudbe, sicer pa je zavrnil navedbe iz zahtevka za revizijo.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 430-228/2017-5 z dne 25. 7. 2017 zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik je navedel, da vlagatelj ni ponudil blaga na poziciji št. 2, zato bi morala biti njegova ponudba izločena, sicer pa ni ugotovil razlogov za razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, saj je izbrani ponudnik predložil zahtevana dokazila, iz katerih je razvidno izpolnjevanje tudi tehnične zahteve iz točke .2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, to pa potrjujejo tudi dokazila, ki jih je izbrani ponudnik predložil k vlogi z dne 13. 7. 2017.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-228/2017-6 z dne 27. 7. 2017 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 8. 2017 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, pojasnil, zakaj se z njimi ne strinja, in zahteval povrnitev še nadaljnjih stroškov.

Naročnik je v točki IV.1.3 objav navedel, da sklepa okvirni sporazum z enim gospodarskim subjektom, enako pa je mogoče razbrati iz 10. točke povabila (str. 4 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila). Naročnik je v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 124/2017-KONKPSP za nakup aktivnih glušnikov (AG) in nadomestnih delov za AG« št. 430-160/2017-30 z dne 21. 6. 2017 predstavil, kako je ocenil ponudbe, in navedel, da ni preverjal, ali so dopustne ponudbe, ki so se po ocenjevanju uvrstile za ponudbo izbranega ponudnika, saj njihova dopustnost ne bi vplivala na njegov izbor. Iz tega dokumenta je razvidno, da je naročnik vlagateljevo ponudbo ocenil kot tretjo najugodnejšo. Zato je treba zaključiti, da je naročnik vlagateljevo ponudbo le ocenil, ni pa tudi ugotovil, da bi vlagatelj predložil ponudbo, ki bi bila bodisi dopustna bodisi to ne bi bila. To pa pomeni, da je pri odločanju o vlagateljevi aktivni legitimaciji treba izhajati le iz dejanskega stanja, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 124/2017-KONKPSP za nakup aktivnih glušnikov (AG) in nadomestnih delov za AG« št. 430-160/2017-30 z dne 21. 6. 2017, saj bi to vlagatelju omogočilo odločanje o njegovi ponudbi v primeru razveljavitve odločitve o sklenitvi okvirnega sporazuma. Dejstvo, da naj bi vlagatelj ponudil enako blago kot izbrani ponudnik, na kar je opozoril izbrani ponudnik v vlogi z dne 13. 7. 2017, ni ključno že zato ne, ker se naročnik o njem ni izjavil v dokumentu »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 124/2017-KONKPSP za nakup aktivnih glušnikov (AG) in nadomestnih delov za AG« št. 430-160/2017-30 z dne 21. 6. 2017. Zato vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije, kot je navedel izbrani ponudnik v vlogi z dne 13. 7. 2017. Glede na drugo poved iz 10. odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) v povezavi s prvo alineo tretjega odstavka 90. člena ZJN-3 pa naročnik ni upravičen šele v predrevizijskem postopku navajati razlogov, da vlagateljeva ponudba ni dopustna in da z vlagateljem ne bi sklenil okvirnega sporazuma. Naročnik bi namreč moral skladno z izpostavljenima podlagama iz 90. člena ZJN-3 navesti razloge za odločitev, da ne sklene okvirnega sporazuma z vlagateljem, že v odločitvi o sklenitvi okvirnega sporazuma.

Državna revizijska komisija je sprejela zahtevek za revizijo v obravnavo, saj so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN) in torej tudi obstoj vlagateljeve aktivne legitimacije (tretja alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je za javno naročilo blaga (točka II.1.3 objav; 4. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3), ki ga oddaja po konkurenčnem postopku s pogajanji (točka IV.1.1 objav in 1. točka povabila, str. 2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila), v 2. točki povabila (str. 2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) opisal predmet javnega naročila, pri čemer je navedel, kolikšne količine posameznega blaga (tj. 1. aktivni glušniki, 2. nadomestne blazinice za aktivne glušnike in 3. penice – zaščita pred vetrom za mikrofone za aktivne glušnike) so predvidene za nabavo v obdobju 2017–2020. Naročnik je tudi navedel:
»Ponudnik odda ponudbo za celotno javno naročilo – ponudnik mora ponuditi vse tri pozicije. Nadomestne blazinice in penice – zaščita pred vetrom za mikrofone za AG, morajo biti kompatibilne s ponujenimi aktivnimi glušniki.
Ponudniku ni potrebno ponuditi druge pozicije blaga – nadomestnih blazinic za AG, v kolikor je življenjska doba blazinic 3 leta ali več. Ponudniku tudi ni potrebno ponuditi tretje pozicije – penic za mikrofon, če aktivni glušniki, ki jih ponuja le-teh nimajo, ker imajo drugačno tehnično rešitev.«

Naročnik je v IV. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da »bo ob izpolnjevanju pogojev, navedenih v poglavju III. - Navodila o načinu dokazovanja ponudnikove sposobnosti za izvedbo javnega naročila, izbral ekonomsko najugodnejšega ponudnika za celotno javno naročilo, na podlagi naslednjih ocenjevalnih meril:«
a) »Skupna vrednost ponudbe (za fiksno količino) brez DDV«, skladno s katerim je bilo mogoče prejeti največ 85 točk in
b) »Priležni zaščitni blazinici – silikonski gel«, skladno s katerim je bilo mogoče prejeti največ 15 točk.

Naročnik je merilo iz alinee b točke IV. dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila opisal:
»Ponudnik, ki ponuja priležni zaščitni blazinici iz silikonskega gela prejme 15 točk. Ponudnik, ki ponuja priležni zaščitni blazinici iz pene pa prejme 0 točk.
Dokazilo: izpolnjena priloga V-1. Tehnične specifikacije in posebne zahteve naročnika, točka 1.4.«

Naročnik je v V. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila določil poglavje »Tehnične zahteve naročnika«, v katerem je navedel:
»V tehničnih specifikacijah so navedene minimalne zahteve naročnika za blago. V kolikor ponujeno blago ne ustreza minimalnim tehničnim in drugim zahtevam naročnika, se ponudba izloči.
- aktivni glušniki (AG)
- nadomestne blazinice za AG
- penice – zaščita za mikrofone za AG
Nadomestne blazinice in penice – zaščita pred vetrom za mikrofone za AG morajo biti kompatibilne s ponujenimi aktivnimi glušniki.
Ponudniku ni potrebno ponuditi nadomestnih blazinic za AG, v kolikor je njihova življenjska doba 3 leta ali več. Ponudniku tudi ni potrebno ponuditi penic za mikrofon, če aktivni glušniki, ki jih ponuja le-teh nimajo, ker imajo drugačno tehnično rešitev.«,
v nadaljevanju pa vključil tabelo s stolpci »Zap. št.«, »Zahteve naročnika«, »Odgovori ponudnika« in »Št. priloge iz katere je razviden podatek (dokazilo)«.

Naročnik je za postavko 1.4 (stolpec »Zap. št.«) določil, da morajo ponudniki v razdelku stolpca »Odgovori ponudnika« obkrožiti, ali sta »priležni zaščitni blazinici« (opis iz razdelka stolpca »Zahteve naročnika«) izdelani iz silikonskega gela (točka a) ali pene (točka b).

Naročnik je za postavko 5.2 (stolpec »Zap. št.«) v razdelku stolpca »Zahteve naročnika« določil:
»Življenjska doba blazinic iz pene je minimalno 6 mesecev, iz silikonskega gela pa 3 leta od dneva prevzema (izjava proizvajalca).«

Naročnik je v prilogi 2 »Ponudba - cene« pripravil obrazec ponudbenega predračuna, ki so ga ponudniki izpolnili tako, da so za vsako postavko (1. aktivni glušniki, 2. nadomestne blazinice za aktivne glušnike in 3. penice – zaščita pred vetrom za mikrofone za aktivne glušnike) navedli cene na mersko enoto brez DDV, DDV za blago iz take postavke, ceno take postavke z DDV in skupno ceno z DDV za celotno količino blaga iz posamezne postavke. Naročnik je tudi navedel:
»Ponudniku ni potrebno ponuditi nadomestnih blazinic za AG, v kolikor je njihova življenjska doba 3 leta ali več. Ponudniku tudi ni potrebno ponuditi penic za mikrofon, če glušniki, ki jih ponuja le-teh nimajo, ker imajo drugačno tehnično rešitev.«

Iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 124/2017-KONKPSP za nakup aktivnih glušnikov (AG) in nadomestnih delov za AG« št. 430-160/2017-30 z dne 21. 6. 2017 je razvidno, da je naročnik ponudbi izbranega ponudnika dodelil 15 točk po merilu »Priležni zaščitni blazinici – silikonski gel«. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik pri ocenjevanju ponudb upošteval, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil izpolnjeno tabelo iz V. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je za pozicijo 1.4 v razdelku stolpca »Odgovori ponudnika« obkrožil podatek »silikonski gel«.

Iz vpogleda v prilogo 2, ki jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, je razvidno, da je izbrani ponudnik navedel le podatke (cena in DDV, njun seštevek ter zmnožek tega seštevka s količino) za postavko 1 (tj. aktivni glušniki), saj je tabela za drugi dve postavki ostala prazna. Izbrani ponudnik je torej ponudil le aktivne glušnike, ne pa tudi nadomestnih blazinic zanje. Izbrani ponudnik je v tabeli iz V. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila za pozicijo 5.2 izpolnil razdelek stolpca »Št. priloge iz katere je razviden podatek (dokazilo)« tako, da je navedel »Da, priloga 3«, iz izjave z dne 24. 5. 2017, ki je ena izmed prilog, ki so vložene za pregradnim listom s številko 3, pa izhaja podatek o življenjski dobi, ki dosega minimalno zahtevano. Da bi se zato lahko zaključilo, da naročnik ne bi smel izbrati izbranega ponudnika kot stranko okvirnega sporazuma, bi bilo treba ugotoviti, da ne bi smel šteti, da je izbrani ponudnik ponudil aktivne glušnike, ki so opremljeni z blazinicami, katerih življenjska doba je vsaj tri leta. Izbrani ponudnik je življenjsko dobo dokazoval v ponudbi z izjavo z dne 24. 5. 2017, ki jo je izdal subjekt s sedežem v tujini (Talking Headsets Ltd, Velika Britanija), ta subjekt pa, kar med udeleženci ni sporno, ni proizvajalec aktivnih glušnikov ali blazinic iz silikonskega gela, saj je kot proizvajalec navedena družba MSA.

Čeprav je naročnik v V. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, postavka 5.2 določil, da je treba življenjsko dobo blazinic dokazovati z izjavo proizvajalca, pa je treba tudi upoštevati, da je z odgovorom, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 18. 5. 2017 ob 9.02, to zahtevo dopolnil, saj je določil, da »[k]ot dokazilo o izpolnjevanju tehničnih zahtev naročnika lahko ponudniki predložijo tudi izjavo od proizvajalca pooblaščenega distributerja. V tem primeru, mora ponudnik ponudbi priložiti tudi dokument iz katerega je razviden njun poslovni odnos.« Ta odgovor je postal del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (tretja poved iz prvega odstavka 67. člena ZJN-3), gospodarski subjekti pa so se lahko nanj oprli pri pripravi ponudb. Da je mogoče dokazovati življenjsko dobo blazinic iz silikonskega gela tudi na drug način, kot je bil sprva naveden v V. točki dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, postavka 5.2, je razvidno tudi iz odgovora, ki je bil objavljen na portalu javnih naročil 23. 5. 2017 ob 15.04, saj je naročnik navedel:
»V kolikor ponudnik ponudi blazinice iz pene, mora ponuditi tudi nadomestne blazinice iz pene in vpisati ceno pod poz. 2 v prilogi 2: ponudba –cene.
Pri določanju življenjske dobe kompleta naj ponudniki upoštevajo normalno uporabo kompleta. Če ponudi silikonske blazinice in je njihova življenjska doba vsaj 3 leta, pa poz. 2 ni potrebno ponuditi posebej (izpolniti poz. 2 v prilogi 2: ponudba –cene). V kolikor proizvajalec ali njegov pooblaščeni distributer take izjave ne more dati, mora ponudnik tudi v primeru ko ponudi nadomestne blazinice iz silikonskega gela, izpolniti poz. 2 v prilogi 2: ponudba –cene.«

Vlagatelj je sicer navedel (str. 4 zahtevka za revizijo), da bi se smel le proizvajalec izjavljati o življenjski dobi, s čimer po vsebini izpodbija možnost, da bi se kot primerno dokazilo lahko upoštevalo kakšno drugo dokazilo, kot ga je naročnik sprva določil v postavki 5.2 (razdelek stolpca »Št. priloge iz katere je razviden podatek (dokazilo)«), vendar v tej fazi postopka oddaje javna naročila, ko je rok za predložitev ponudb že potekel, vlagatelj bodisi zaradi postopkovnih (prvi odstavek 25. člena ZPVPJN; gl. tudi peti odstavek 5. člena ZPVPJN) bodisi zaradi vsebinskih razlogov (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) ne more uspešno izpodbijati naročnikovih ravnanj pri pripravi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Vlagatelj bi zato v tej fazi postopka oddaje javnega naročila lahko v zvezi z možnostjo predložitve tudi izjave pooblaščenega distributerja uveljavljal le, da sporne izjave z dne 24. 5. 2017 ni podal distributer, da ta ni pooblaščen in/ali da izbrani ponudnik ponudbi ni predložil dokazila o poslovnem odnosu, česar pa vlagatelj ni storil.

Državna revizijska komisija še dodaja, da je mogoče sklepati, da izjava z dne 24. 5. 2017, ki jo je izdal subjekt Talking Headsets Ltd, Velika Britanija, vsaj v delu temelji na podatku o življenjski dobi treh let, ki izhaja iz dokumenta družbe MSA Britain Ltd, Velika Britanija z dne 24. 5. 2017. Izbrani ponudnik je namreč k vlogi z dne 13. 7. 2017 predložil dokument družbe MSA Britain Ltd, Velika Britanija z dne 24. 5. 2017, ki je bil naslovljen na družbo Talking Headsets Ltd, Velika Britanija. Tako bi bilo mogoče sklepati, da obstaja kontinuiteta nekega podatka, in sicer da je družba Talking Headsets Ltd, Velika Britanija izjavila nekaj, o čemer je prejela podatek od družbe MSA Britain Ltd, Velika Britanija. Družba MSA Britain Ltd, Velika Britanija pa je družba, ki je našteta med družbami, ki jih proizvajalec MSA šteje za svoj »Office« v Evropi (gl. http://gb.msasafety.com/locations).

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik pri ugotavljanju dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika upošteval, da je izbrani ponudnik v zvezi s tehnično zahtevo iz V. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, postavka 5.2 predložil dokazilo, kot ga je omogočil (tj. izjava pooblaščenega distributerja z dne 24. 5. 2017), in da se v njem nahaja vsebina, ki jo je zahteval (tj. življenjska doba blazinic, ki vsaj dosega minimalno zahtevano). Izbrani ponudnik je torej (vsaj) v formalnem smislu zadostil zahtevam iz V. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, postavka 5.2. Vendar je vlagatelj s tem, ko je pojasnil, zakaj je treba šteti, da je izjava z dne 24. 5. 2017 neresnična, izpostavil, da izbrani ponudnik ni zadostil zahtevam iz V. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, postavka 5.2 tudi v vsebinskem smislu, kar bi moral naročnik ugotoviti, ko je pregledoval in ocenjeval ponudbe. Vlagatelj je dokazoval neresničnost izjave z dne 24. 5. 2017 z izjavo družbe MSA, Predstavništvo Beograd, Srbija z dne 30. 6. 2017, izjavo družbe MSA Technologies and Enterprise Services SASU, Francija z dne 3. 7. 2017, izjavo druge družbe z dne 20. 6. 2017 o življenjski dobi blazinic drugega proizvajalca in izsekom navodil za uporabo in vzdrževanje aktivnih glušnikov, ki jih je ponudil izbrani ponudnik.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni določil, da mora biti v vsakem primeru življenjska doba blazinic iz silikonskega gela 3 leta. Naročnik namreč nabavlja tudi nadomestne blazinice iz silikonskega gela. Zato je zahteva za triletno življenjsko dobo blazinic iz silikonskega gela relevantna le, če ponudnik, ki ponuja aktivne glušnike z blazinicami iz silikonskega gela, ne ponuja tudi nadomestnih blazinic iz silikonskega gela. Zato je naročnikovo stališče iz dokumentom »Odločitev o zahtevku za revizijo« št. 430-228/2017-5 z dne 25. 7. 2017, da zahteva za triletno življenjsko dobo blazinic iz silikonskega gela ni bila »izločilne narave«, treba upoštevati v pravilnem kontekstu, ki ga je vlagatelj v vlogi z dne 10. 8. 2017 tudi navedel, a ga drugače tolmačil. Vendar je ne glede na vprašanje tolmačenja tega konteksta razvidno, da iz ponudbe izbranega ponudnika ne izhaja, da bi izbrani ponudnik ponudil nadomestne blazinice iz silikonskega gela, zato je zahteva za triletno življenjsko dobo blazinic iz silikonskega gela »izločilne narave« oziroma je pravilneje zanjo reči, da je to zahteva, katere izpolnitev omogoča izbiro ponudbe, saj bi šele izpolnitev zahteve za minimalno življenjsko dobo blazinic iz silikonskega gela vplivala na to, da je ponudba dopustna tudi v delu, ki se nanaša na tehnične specifikacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se izjava z dne 20. 6. 2017 nanaša na blago drugega proizvajalca, kot je proizvajalec blaga, ki ga je ponudil izbrani ponudnik. Izjava z dne 20. 6. 2017 zato ne more utemeljiti neskladnost blaga, ki ga je ponudil izbrani ponudnik, z zahtevo iz V. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, postavka 5.2.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagatelj predložil izjavo družbe MSA, Predstavništvo Beograd, Srbija z dne 30. 6. 2017, podano v angleškem jeziku in prevedeno v slovenski jezik. V tej izjavi je med drugim navedeno:
»Dejstvo je namreč, da je iz naših tehničnih dokumentov jasno razbrati, da priporočamo zamenjavo gel blažilnikov vsakih 6 mesecev ali maksimalno do 12 mesecev, saj po tem roku blazinice nimajo več potrebne funkcije zaščite sluhovodov, istočasno pa postanejo po 6 mesecih uporabe tudi higiensko oporečne. Tudi brez uporabe blazinic nimajo življenjske dobe 3 let, kot se lažno navaja, saj silikon ne more vzdržati zahtevanih karakteristik v tako dolgem časovnem obdobju.«

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj predložil izjavo družbe MSA Technologies and Enterprise Services SASU, Francija z dne 3. 7. 2017, podano v angleškem jeziku in prevedeno v slovenski jezik. V tej izjavi je med drugim navedeno:
»Higienski set (nadomestne blazinice in podložna pena) naj bi se ob uporabi menjavali vsaj dvakrat letno, da zagotovijo predpisane vrednosti zaščite.«

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz prevodov citiranih izjav v delu, ki se sklicujeta na menjavo blazinic iz silikonskega gela dvakrat v letu, razvidno, da se nobena izjava ne glasi kot obveznost, temveč sta obe podani kot priporočilo, enako pa je mogoče razbrati ob pomoči teh prevodov tudi iz izseka navodil za uporabo in vzdrževanje aktivnih glušnikov, ki jih je ponudil izbrani ponudnik. V izjavi z dne 30. 6. 2017 je namreč izrecno navedeno, da je taka menjava v letnem obdobju priporočena, v izjavi z dne 3. 7. 2017 pa je navedeno, da »naj bi« bila taka menjava izvedena. Vlagatelj je predložil izsek navodil za uporabo in vzdrževanje aktivnih glušnikov, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, le v angleškem jeziku in ne tudi v prevodu v slovenski jezik. Če se besedilo »The hygiene kit should be replaced at least twice a year for standard use to ensure that the noise attenuation performances are maintained.« prevede v delu, v katerem je uporabljen glagol should, ob pomoči prevoda izjave z dne 3. 7. 2017, saj je tudi v izjavi z dne 3. 7. 2017 v angleškem jeziku uporabljen glagol should [»Hygiene kit (ear cushions and insert foam) should be replaced at least twice a year for standard use to ensure that the noise attenuation performances are maintained.«], potem je zaradi enakosti položaja pri prevajanju treba ta glagol prevesti v »naj bi«. Enako je mogoče zaključiti tudi na podlagi izjave družbe MSA Technologies and Enterprise Services GmbH, Nemčija z dne 2. 8. 2017, ki jo je vlagatelj predložil v angleškem jeziku in v prevodu v slovenski jezik k vlogi z dne 10. 8. 2017, saj je tudi v tej izjavi uporabljena besedna zveza »naj bi« (Higienski komplet naj bi bil zamenjan vsaj na vsake 6 mesecev, pri normalni uporabi, da ohrani zaščito pred hrupom.«). Državna revizijska komisija po drugi strani ugotavlja, da je iz izjave z dne 30. 6. 2017 razvidno tudi zanikanje možnosti življenjske dobe tri leta za blazinice iz silikonskega gela, in sicer tudi ob njihovi neuporabi, vendar iz izseka navodil za uporabo in vzdrževanje aktivnih glušnikov, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, ni mogoče razbrati jasnega stališča, da življenjska doba blazinic iz silikonskega gela ne bi mogla biti tri leta. Iz izjave z dne 30. 6. 2017 je razvidno, da je družba MSA, Predstavništvo Beograd, Srbija z dne 30. 6. 2017 nezmožnost triletnega življenjskega obdobja vezala na omejitve, ki zadevajo silikon, iz njene izjave pa ni nič razvidno o prevleki (folija PVC/TPU) oziroma »Materialu blazinic« (gl. poimenovanje stolpca v tabeli na drugi zaporedni strani navodil za uporabo, ki jih je predložil izbrani ponudnik v ponudbi) ali »Material of the cushions« (gl. poimenovanje stolpca v tabeli na prvi strani navodil za uporabo in vzdrževanje v angleškem jeziku). Nasprotno pa je izbrani ponudnik v vlogi z dne 13. 7. 2017 takemu stališču oporekal in predložil certifikat o preskusu št. 512-L414-17-3 z dne 11. 7. 2017, iz katerega je razviden opis opravljenih preskusov na obroču glušnika, in mnenje o materialu z dne 11. 7. 2017, iz katerega izhaja, da »je življenjska doba silikona vgrajenega v obroč glušnika, pri predvideni uporabi značilno daljša od treh let«, kar je preizkuševalec utemeljil z odpornostjo silikona na temperature in s tem, da je »silikon hermetično zaprt s plastjo PVC/TPU prevleke in nosilnega plastičnega obroča«, zato ni izpostavljen UV žarčenju ali vlagi, ki bi lahko vplivala na spremembe materiala. Izbrani ponudnik je k vlogi z dne 13. 7. 2017 predložil tudi »izvedensko mnenje« z dne 12. 7. 2017, iz katerega izhaja mnenje, da je življenjska doba silikonske polnitve, ohišja in ovoja silikonske polnitve višja od treh let.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je vlagatelj sicer zatrjeval in dokazoval, da je naročnik upošteval neresnično izjavo in da je zato izbral ponudbo, ki ni dopustna, ker izbrani ponudnik ne bi izpolnjeval tehnične zahteve iz V. točke dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, postavka 5.2, vendar pa mu po izvedenih dokazih ni mogla pritrditi. Državna revizijska komisija sicer ne nasprotuje temu, da ima proizvajalčeva izjava določeno težo, a hkrati dodaja, da je v postopku pravnega varstva treba upoštevati pravila, ki jih določa ZPVPJN, med drugim 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, ki zahteva, da zahtevek za revizijo vsebuje dejstva in dokaze, s katerimi se dokazujejo kršitve. Iz izpostavljene določbe ZPVPJN je treba razbrati, da je na vlagatelju trditveno in dokazno breme, da Državna revizijska komisija lahko ugotovi kršitev ZJN-3, ki bi omogočila ugoditev zahtevku za revizijo. Tega bremena pa vlagatelj v tem primeru ni zmogel, saj ni uspel dokazati, da je treba proizvajalčeve navedbe o menjavi blazinic iz silikonskega gela na vsakih šest mesecev razumeti kot dolžnost in edino možnost oziroma da ni mogoče kot razumno sprejeti stališča, da je mogoča tudi triletna življenjska doba blazinic iz silikonskega gela. Državna revizijska komisija je upoštevala, da je izbrani ponudnik z vlogo z dne 13. 7. 2017 prepričljivo ugovarjal vlagatelju. Čeprav se je izbrani ponudnik opiral na certifikat o preskusu št. 512-L414-17-3 z dne 11. 7. 2017, mnenje o materialu z dne 11. 7. 2017 in »izvedensko mnenje« z dne 12. 7. 2017, ki niso elementi, ki bi jih pripravil proizvajalec, je z njimi prepričljivo utemeljeval, da je mogoče drugačno tolmačenje značilnosti silikona, kot ga je uveljavljal vlagatelj.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila, saj ni mogla zaključiti, da je vlagatelj uspel dokazati, da je naročnik izbral ponudbo, ki ne bi bila dopustna v pomenu iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj ni uspel z zahtevkom za revizijo, zato je Državna revizijska komisija zavrnila njegovo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 1. 9. 2017

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije



















Vročiti:
 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, 1000 Ljubljana,
 odvetnik mag. Franci Kodela, Na Trati 11, 1210 Ljubljana - Šentvid,
 Abakus trading, d. o. o., Ljubljanska cesta 24 a, 4000 Kranj,
 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
 v spis zadeve, tu.