018-157/2017 Občina Žužemberk

Številka: 018-157/2017-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar, kot predsednice senata, ter Tadeje Pušnar in mag. Gregorja Šebenika, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje javnega naročila »Izbira izvajalca za opravljanje prevozov otrok v OŠ Žužemberk za obdobje štirih let« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili vlagatelji TURIZEM, PREVOZI, AVTOŠOLA PRAH SEVNICA, ANTON PRAH, s. p., Naselje heroja Maroka 29, Sevnica, PREVOZI KASTELIC avtobusni prevozi, d. o. o., Srednja vas pri Dragi 5A, Draga, AVTOPREVOZNIŠTVO - KRAŠEVEC SANDI, s. p., Moravče pri Gabrovki 12, Gabrovka, ter AVTOBUSNI PREVOZI POLIKARP KASTIGAR, s. p., Preska pri Dobrniču 5A, Dobrnič, ki jih zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA ŽUŽEMBERK, Grajski trg 33, Žužemberk (v nadaljevanju: naročnik), dne 30. 8. 2017

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 13. 7. 2017, se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 16. 2. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za izbiro izvajalca za opravljanje prevozov otrok v Osnovni šoli Žužemberk za obdobje štirih let (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o javnem naročilu po odprtem postopku je bilo dne 21. 2. 2017 (s številko objave JN001260/2017-B01) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 22. 2. 2017 pa (s številko dokumenta 067122) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2017/S 037.

Naročnik je dne 21. 4. 2017 sprejel »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA«, številka JNV-0001/2017-S-POG (v nadaljevanju: prvotna odločitev o izidu naročila), iz katere izhaja, da se to javno naročilo odda ponudniku »FS d.o.o. Žužemberk«. Vlagatelj je zoper omenjeno odločitev naročnika vložil zahtevek za revizijo, katerega je naročnik s sklepom, številka 430-7/2017-20, z dne 23. 5. 2017, zavrnil, Državna revizijska komisija pa je dne 26. 6. 2017 sprejela sklep, številka 018-102/2017-5, s katerim je vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila izpostavljeno odločitev naročnika (v nadaljevanju: sklep številka 018-102/2017-5).

Naročnik je dne 3. 7. 2017 sprejel »ODLOČITEV O IZIDU JAVNEGA NAROČILA«, številka 430-7/2017-26 (v nadaljevanju: odločitev o izidu naročila), iz katere izhaja, da je »vse prejete ponudbe na podlagi petega odstavka 90. člena zavrnil«.

Odločitev o izidu zadevnega javnega naročila je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN001260/2017-ODL02) objavljena dne 3. 7. 2017, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Vlagatelj je dne 13. 7. 2017 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, z dne 13. 7. 2017, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem zatrjuje, da razlog, ki ga naročnik navaja v odločitvi o izidu naročila, ne more biti razlog za zavrnitev vseh ponudb, saj je navidezen in prirejen »za to, da bo naročnik v novem postopku poskušal ponovno izbrati ponudnika FS d.o.o.«. V posledici vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in razveljavi odločitev o izidu naročila, predlaga pa tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 25. 7. 2017 sprejel sklep, številka 430-7/2017-29, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil, zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z revizijo, pa ni ugodil (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik oporeka zatrjevanju vlagatelja, da razlog, ki ga navaja v odločitvi o izidu naročila, ne more biti razlog za zavrnitev vseh ponudb, da je navidezen in da je prirejen »za to, da bo naročnik v novem postopku poskušal ponovno izbrati ponudnika FS d.o.o.«.

Naročnik je z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 8. 8. 2017, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 1. 8. 2017 prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA«, z dne 31. 7. 2017 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), v kateri se vlagatelj opredeljuje do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, opozarja pa tudi, da »naročnik ni z ničemer izkazal, da je postopal skladno z določbami ZPVPJN in o zahtevku za revizijo v zakonskem roku obvestil ponudnike oziroma izbranega ponudnika, ki bi se lahko o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil«, ter predlaga, da se »DKOM« […] »z vpogledom v spisovno dokumentacijo naročnika« […] »prepriča o resničnosti tovrstnih trditev in zakonitosti postopanja naročnika«.

Državna revizijska komisija je dne 1. 8. 2017, dne 17. 8. 2017 in dne 24. 8. 2017 prejela vloge enega od vlagateljev, v katerih je kot naslovnik zapisano »Ministrstvo za javno upravo RS«.

Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje javnega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je odločitev o izidu naročila, s katero je vse prejete ponudbe zavrnil, naročnik utemeljil na sledeč način: »Naročnik je na podlagi sklepa DKOM št. 018-102/2017 ugotovil, da zahtevan referenčni pogoj v razpisni dokumentaciji ni zapisan na način, kot ga je dejansko želel preveriti naročnik in ki bi odražal sorazmernost predmeta konkretnega javnega naročila. Ker gre za obsežen in zahteven posel, naročnik ne more šteti za enakovreden oziroma sorazmeren referenčni posel, ki je sestavljen iz več manjših poslov za več različnih naročnikov (seštevek manjših poslov ne odraža sposobnosti koordinacije posla večjega obsega). Naročnik za izvedbo šolskih prevozov v njegovi občini želi izvajalca, ki je že izvajal storitve v vsaj tako velikem obsegu kot je obseg predmetnega naročila za enega naročnika, s čimer bi izkazoval sposobnost obvladovanja posla takšnega obsega.
Zaradi nejasnih določil razpisne dokumentacije oziroma stanja, ki ni skladno z dejanskimi zahtevami in potrebami naročnika, je naročnik vse prejete ponudbe na podlagi petega odstavka 90. člena zavrnil. Skladno z navedenim se predmetno javno naročilo ne odda. Naročnik bo postopek ponovil z bistveno spremenjenimi in jasno zapisanimi pogoji, ki bodo odražali njegov namen glede obvladovanja obsega posla« (stolpec »Utemeljitev« tabele na drugi strani).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da razlog, ki ga naročnik navaja v odločitvi o izidu naročila, ne more biti razlog za zavrnitev vseh ponudb, saj je navidezen in prirejen »za to, da bo naročnik v novem postopku poskušal ponovno izbrati ponudnika FS d.o.o.« (2. točka zahtevka za revizijo na straneh od 7 do 13).

V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da »bi bilo, če naročnik ne bi storil« […] »očitanih kršitev, konkretno javno naročilo dodeljeno prav njemu«, oziroma, da bi »naročnik v ponovljenem postopku javno naročilo moral oddati« njemu »kot ekonomsko najugodnejšemu ponudniku, ki izpolnjuje vse razpisne pogoje«, Državna revizijska komisija poudarja, da iz določb ZJN-3 ne izhaja, da bi moral naročnik zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe. Tako tudi iz prakse Sodišča Evropske unije izhaja, da naročnik (ob upoštevanju načel preglednosti in enakega obravnavanja) ne more biti zavezan, da zaključi začet postopek za oddajo javnega naročila z oddajo naročila, niti, če ostane edini ponudnik (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 11. 12. 2014 sprejeto v zadevi številka C 440/13, Croce Amica One Italia Srl proti Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), ECLI:EU:C:2014:2435, točka 36).

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da je razlog za zavrnitev vseh ponudb, kot izhaja iz odločitve o izidu naročila, navidezen. Državna revizijska komisija je namreč v sklepu številka 018-102/2017-5 vlagateljevemu takratnemu zahtevku za revizijo, z dne 8. 5. 2017, ugodila in razveljavila odločitev naročnika, vsebovano v prvotni odločitvi o izidu naročila, saj je ugotovila (med drugim), da »je vsebino pogoja za sodelovanje C1 razumeti tako na način, da je v primeru skupnega nastopanja v ponudbah naročnikov referenčnih poslov v vsakem posameznem šolskem letu lahko več in da so ti lahko različni (torej na način, kot ga razume vlagatelj), kakor na način, da je naročnik referenčnega posla v vsakem posameznem šolskem letu lahko le eden, po posameznih šolskih letih pa so naročniki referenčnih poslov lahko različni (torej na način, kot ga razume naročnik)«, naročnik pa je odločitev o izidu naročila, s katero je vse prejete ponudbe zavrnil, utemeljil prav na omenjenem sklepu Državne revizijske komisije, saj je zapisal (med drugim), da je »na podlagi sklepa DKOM št. 018-102/2017 ugotovil, da zahtevan referenčni pogoj v razpisni dokumentaciji ni zapisan na način, kot ga je dejansko želel preveriti naročnik in ki bi odražal sorazmernost predmeta konkretnega javnega naročila«. Zapis naročnika je torej neposredno vzročno posledično povezan z odločitvijo Državne revizijske komisije v sklepu številka 018-102/2017-5, ker je že Državna revizijska komisija ugotovila, da »je vsebino pogoja za sodelovanje C1« mogoče razumeti na več načinov, pa ni upravičeno zatrjevanje vlagatelja, po katerem »ne gre slediti navedbi naročnika o nejasnosti razpisne dokumentacije« (tretji odstavek 2. točke na strani 7 zahtevka za revizijo). Na vprašanje, ali »gre slediti navedbi naročnika o nejasnosti razpisne dokumentacije« v vsebini »pogoja za sodelovanje C1«, v ničemer vzročno posledično ne vpliva dejstvo, da »je naročnik tekom predmetnega postopka javnega naročila ves čas zatrjeval, da je zahtevani pogoj izpolnjevanja referenc jasen in nedvoumen« (tretji odstavek 2. točke na strani 7 zahtevka za revizijo). Bistveno je namreč, kako je določbo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila razumeti v objektivnem smislu. Res je sicer, da je »nejasnost« […] »pogoja za sodelovanje C1« […] »dokončno odpravila DKOM s sklepom, št. 018-102/2017-5« (tretji odstavek 2. točke na strani 7 zahtevka za revizijo), vendar pa je to storila šele po poteku roka za prejem ponudb (v revizijskem postopku). Res je tudi, da je »če je pogoj za sodelovanje zapisan tako, da dopušča več možnih razlag, od katerih so ene strožje, druge pa blažje,« […] »v razmerju do ponudnikov treba uporabiti razlago, ki gre v korist ponudnika« (prvi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), vendar pa nobeno od obeh citiranih zatrjevanj vlagatelja v ničemer ne spreminja dejstva, da iz določb ZJN-3 ne izhaja, da bi moral naročnik zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe. Res je, da je »naročnik pri svojih nadaljnjih odločitvah vezan na odločitve DKOM glede razlage posameznih določil ter usmeritve in napotke DKOM« (drugi odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), vendar pa Državna revizijska komisija v sklepu številka 018-102/2017-5 iz razlogov, pojasnjenih doslej, naročniku ni naložila, da mora postopek oddaje javnega naročila zaključiti z izbiro najugodnejše ponudbe. Državna revizijska komisija je z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje javnega naročila v delu, v katerem je bil razveljavljen, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN tako napotila, da v nadaljevanju postopka oddaje tega javnega naročila sprejme eno od odločitev, ki jih predvideva ZJN-3, pri tem pa upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz sklepa. Glede na navedeno je upravičeno zatrjevanje naročnika, da »ga nikakor ni mogoče prisiliti, da bi zaradi nejasnosti lastnega pogoja izbral ponudnika« (zadnji odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo).

Ob upoštevanju navedenega in ob upoštevanju ustaljene sodne prakse sodišč Evropske unije tudi ni upravičeno zatrjevanje vlagatelja, po katerem »[r]azlog, ki ga navaja naročnik v svoji odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb, tj. nejasnost določil razpisne dokumentacije oziroma stanja, ki ni skladno z dejanskimi zahtevami in potrebami naročnika, ne more biti razlog za zavrnitev vseh ponudb« (prvi odstavek 2. točke na strani 7 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija je tako že v več svojih odločitvah, s katerimi je odločila o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila v primerih, ko je naročnik sprejel odločitev o zavrnitvi vseh ponudb, opozorila na prakso Sodišča Evropske unije, ki je pri razlagi prava Evropske unije navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (primerjaj na primer sodbo, dne 16. 9. 1999 sprejeto v zadevi številka C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA, Leitschutz Handels- und Montage GmbH, ECLI:EU:C:1999:420, točki 23 in 25, sklep Sodišča Evropske unije, dne 16. 10. 2003 sprejet v zadevi številka C-244/02, Kauppatalo Hansel Oy in Imatran kaupunki, ECLI:EU:C:2003:560, točka 29, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije, dne 11. 12. 2014 sprejeto v zadevi številka C 440/13, Croce Amica One Italia Srl proti Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), ECLI:EU:C:2014:2435, točka 31). Sodišče Evropske unije je ob tem opozorilo, da morajo naročniki pri preklicu javnega razpisa (kljub temu, da direktive s področja javnega naročanja razen dolžnosti obveščanja ne določajo nobenih posebnih pravil, ki bi se nanašala na vsebinske ali formalne pogoje za sprejem take odločitve) spoštovati temeljna pravila prava Evropske unije, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (glej na primer sodbo Sodišča Evropske unije, dne 18. 6. 2002 sprejeto v zadevi številka C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs- GmbH in Stadt Wien (HI), ECLI:EU:C:2002:379, točka 42). Naročnik sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (že omenjen sklep zadeve številka C-244/02, točka 36).

Ne ZJN-3 ne drugi predpisi ne določajo posebnih kriterijev, po katerih bi bilo mogoče presojati utemeljenost/dopustnost razlogov za zaključek postopka oddaje javnega naročila brez oddaje tega, teh pa ni izoblikovala niti sodna praksa. Navedeno posledično pomeni, da ni mogoče kot neskladne s predpisi o javnem naročanju opredeliti pravzaprav nobene odločitve o zavrnitvi ponudb, pri sprejemu katere so bila spoštovana temeljna pravila prava Evropske unije, še posebej načela, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev. Povedano drugače: presoja zakonitosti odločitve naročnika o zavrnitvi ponudb v revizijskem postopku ne more obsegati preverjanja (ne)utemeljenosti posameznih razlogov za sprejem takšne odločitve, temveč (v obsegu revizijskih navedb) zgolj preverjanje, ali je naročnik pri sprejemu te ravnal v skladu s temeljnimi pravili prava Evropske unije, še posebej v skladu z načeli, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev, predvsem, ali je naročnik morebiti ravnal diskriminatorno, oziroma, ali je ponudnike obravnaval neenakopravno.

Pravo Evropske unije na področju javnih naročil, zlasti člen 1(1), tretji pododstavek, Direktive 89/665/EGS, z dne 21. decembra 1989, o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (Uradni list EU, št. L 395/1989 in sprem.), je razlagati tako, da se revizijski postopki nanašajo na izvrševanje nadzora zakonitosti, ne pa nadzora smotrnosti. Pri tem ni izključena možnost, da nacionalni zakonodajalec pristojnim nacionalnim sodiščem podeli pooblastilo za izvrševanje nadzora smotrnosti (primerjaj sodbo Sodišča Evropske unije, dne 11. 12. 2014 sprejeto v zadevi številka C 440/13, Croce Amica One Italia Srl proti Azienda Regionale Emergenza Urgenza (AREU), ECLI:EU:C:2014:2435, točki 44 in 46).

V posledici predstavljenih dejstev in ugotovitev je pravilno zatrjevanje vlagatelja, po katerem »lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe, pri tem pa mu zakon nalaga le nekatere formalne zahteve« (predzadnji odstavek na strani 5 zahtevka za revizijo). Pravilno je tako tudi zatrjevanje vlagatelja, da je »Sodišče EU« […] »pri razlagi prava EU navedlo, da naročniki ob sprejemu odločitve o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe ali začetku novega postopka sicer uživajo širok preudarek, pri čemer evropsko pravo javnih naročil ne zahteva, da bi naročniki takšno odločitev smeli sprejeti le v izjemnih primerih ali na podlagi posebej upravičenih razlogov« (zadnji odstavek na strani 5 zahtevka za revizijo).

Ob upoštevanju predstavljenih sodb in sklepa Sodišča Evropske unije je pritrditi vlagatelju v zatrjevanju, da »morajo naročniki pri tovrstni odločitvi o preklic[u] javnega naročila oziroma zavrnitvi vseh ponudb spoštovati temeljna pravila« prava »EU, še posebej načela, vsebovana v Pogodbi o ustanovitvi Evropske skupnosti, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev« (prvi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Vsebinsko primerljivo je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, ki tvorijo ustaljeno prakso v zvezi z institutom zavrnitve vseh ponudb. Tako je tudi v svojem sklepu številka 018-030/2015-7, z dne 9. 3. 2015, ki je bil sprejet ob upoštevanju drugega (materialnega) zakona (to je ob upoštevanju Zakona o javnem naročanju, Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.) in na katerega se v zahtevku za revizijo (opomba številka 3 na strani 6) sklicuje vlagatelj, Državna revizijska komisija »presojo zakonitosti odločitve naročnika, kot izhaja iz obvestila o zavrnitvi vseh ponudb, opravila zgolj v smislu odločanja o tem, ali je naročnik pri sprejemu te odločitve morebiti ravnal diskriminatorno, oziroma, ali je ponudnike obravnaval (ne)enakopravno«, ni pa »presoj[e] zakonitosti odločitve naročnika, kot izhaja iz obvestila o zavrnitvi vseh ponudb, opravila« v smislu, ali »je naročnik pri sprejemu te ravnal« […] »ob spoštovanju ostalih načel, na katerih temelji javno naročanje«. Temeljna pravila Evropske unije pa je potrebno tudi sicer ločiti od temeljnih načel Evropske unije. V posledici je upravičeno zatrjevanje vlagatelja, po katerem »je pri odločitvi o vlagateljevem zahtevku za revizijo bistvenega pomena le, ali je naročnik pri zavrnitvi vseh ponudb v sklepu z dne 3. 7. 2017 ravnal v skladu s formalnimi zahtevami iz 90. člena ZJN-3 ter ali je pri tem zagotovil, da s sprejemom takšne odločitve ni ustvaril okoliščin, ki bi pomenile neupravičeno diskriminacijo oziroma neenakopravno obravnavo ponudnikov« (predzadnji odstavek na strani 5 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

Naročnik je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila o razlogih za odločitev, da zavrne vse ponudbe, pa tudi o tem, da bo začel nov postopek, obvestil ponudnike, saj je v odločitvi o izidu naročila zapisal (med drugim), da »bo postopek ponovil z bistveno spremenjenimi in jasno zapisanimi pogoji, ki bodo odražali njegov namen glede obvladovanja obsega posla« (stolpec »Utemeljitev« tabele na drugi strani), navedeno odločitev pa je objavil tudi na Portalu javnih naročil. Naročnik je s tem sledil in zadostil določbi petega odstavka 90. člena ZJN-3. Naročnik namreč ob sprejemu odločitve o zavrnitvi vseh ponudb (o zaključku postopka oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe) uživa širok preudarek, saj sme vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo (kot v konkretnem primeru) zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil prava Evropske unije, zlasti načela enake obravnave. Državna revizijska komisija je že v svojem sklepu, številka 018-134/2017-10, z dne 21. 8. 2017 (v nadaljevanju: sklep številka 018-134/2017-10), ki je v citiranih delih pravno relevanten tudi za odločitev o zahtevku za revizijo v tem postopku pravnega varstva, zapisala, da
– se »ni spuščala v presojo revizijskih očitkov, s katerimi vlagatelj izpodbija utemeljenost vsebinskih razlogov za sprejem odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, ampak je presodila revizijske očitke le v obsegu dolžnih formalnih ravnanj naročnika (peti odstavek 90. člena ZJN-3), zatrjevanih kršitev načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) ter načela transparentnosti (6. člen ZJN-3)«;
– bo ob upoštevanju, da »je priprava ustrezne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, s katero naročnik določi (med drugim) tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, v sferi naročnika,« […] »praviloma na naročniku tudi presoja, ali lahko na podlagi dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila odda javno naročilo ali pa tega ne more storiti«;
– »se je nejasnost sporne določbe v konkretnem primeru pokazala šele po pregledu prispelih ponudb in ugotovitvi njihove neprimerljivosti, kar pa je tudi razlog, ki ga naročnik navaja v prid zavrnitvi vseh ponudb«.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zavrnitev vseh ponudb in razlog za zavrnitev vseh ponudb delujeta do vseh ponudnikov oziroma gospodarskih subjektov enako. Ob upoštevanju (vsebine) odločitve o izidu naročila Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta velja za vse ponudnike oziroma gospodarske subjekte enako, oziroma, da učinkuje do vseh enako. Vsi bodo (oziroma so) namreč lahko sodelovali v novem postopku oddaje javnega naročila, v primeru, če bodo (oziroma so) menili, da pogoj za sodelovanje, prvotno določen v 1. točki alinee »C: Tehnična in strokovna sposobnost« 7. točke Navodil ponudnikom, ni (bil) določen skladno z določbami ZJN-3, pa bodo (oziroma so) lahko zoper določbe dokumentacije v zvezi z oddajo naročila vložili zahtevek za revizijo po določbah ZPVPJN. Če bi se v novem postopku oddaje javnega naročila pri odločanju o novem zahtevku za revizijo ugotovilo, da je naročnik z novo vsebino pogoja za sodelovanje, prvotno določenega v 1. točki alinee »C: Tehnična in strokovna sposobnost« 7. točke Navodil ponudnikom, ali kakorkoli drugače kršil določbe ZJN-3, bi bilo potrebno takemu zahtevku za revizijo na podlagi 28. oziroma 39. člena ZPVPJN ugoditi in delno ali v celoti razveljaviti nov postopek javnega naročanja, če pa bi se v novem postopku oddaje javnega naročila pri odločanju o novem zahtevku za revizijo ugotovilo, da naročnik z novo vsebino pogoja za sodelovanje, prvotno določenega v 1. točki alinee »C: Tehnična in strokovna sposobnost« 7. točke Navodil ponudnikom, ali kakorkoli drugače ni kršil določb ZJN-3, pa bi bilo potrebno tak zahtevek za revizijo na podlagi 28. oziroma 39. člena ZPVPJN zavrniti. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, namreč zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje gospodarske subjekte, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna (s tem, da »zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje gospodarske subjekte, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva sama po sebi diskriminatorna«, se v prvem odstavku na strani 6 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo strinja tudi vlagatelj). V naravi samega pogoja oziroma zahteve je, da ponudnike razvršča na tiste, ki pogoje izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več posameznih pogojev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Vendar pa mora naročnik za takšno razlikovanje ponudnikov imeti objektivno utemeljene in opravičljive razloge, povezane s predmetom naročila. Ni namreč dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. Glede na to ni dokazano zatrjevanje, da je »izpodbijana odločitev naročnika« […] »v celoti nezakonita in dejansko prirejena za to, da bo naročnik v novem postopku poskušal ponovno izbrati ponudnika FS d.o.o.«, niti ni izkazano, da »naročnik pri sprejemu izpodbijane odločitve ni ravnal v skladu s temeljnimi pravili in načeli prava EU« in da je »kršil tudi določbo petega odstavka 90. člena ZJN-3« (oboje prvi odstavek 2. točke na strani 7 zahtevka za revizijo), v povezavi z načeli, na katerih temelji javno naročanje. Prav tako ni slediti zatrjevanju vlagatelja, da je iz odločitve o izidu naročila razbrati, da »je razlog za končanje postopka naveden le formalno oziroma je navidezen, dejansko pa je uporabljen z namenom, da se enega ali več ponudnikov postavi v neupravičeno boljši oziroma slabši položaj v primerjavi s preostalimi ponudniki« (drugi odstavek 2. točke na strani 7 zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi tretji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke Državne revizijske komisije iz razlogov, pojasnjenih doslej, ne vplivajo zatrjevanja vlagatelja glede domnevne povezanosti med naročnikom in prvotno izbranim ponudnikom »FS d.o.o.« (drugi, tretji in četrti odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo). Vlagatelj v njih tudi sicer izrecno niti ne zatrjuje morebitne kršitve 91. člena ZJN-3 (tudi ne, da se morebiti šteje, da v smislu tretjega in četrtega odstavka 91. člena ZJN-3 obstaja neposredna ali posredna povezava s ponudnikom »FS d.o.o.«), pač pa le opozarja na »tesno povezanost naročnika in v prvotnem postopku predmetnega javnega naročila« […] »izbranega ponudnika FS d.o.o.« (tretji odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo), ter meni, da to »kaže na nezakonito postopanje naročnika in neenakopravno obravnavo vseh ponudnikov« (drugi odstavek na strani 12 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija je že v svojem sklepu, številka 018-026/2013-2, z dne 1. 2. 2013, zapisala, da »Državna revizijska komisija tudi ni pristojni organ za odločanje o tem, ali neko naročnikovo ravnanje predstavlja korupcijo, saj so za odločanje o tem vprašanju pristojni drugi organi, npr. Komisija za preprečevanje korupcije ali sodišče (kazenski oddelek)«. Glede na navedeno pa je Državna revizijska komisija v zvezi s tem Komisiji za preprečevanje korupcije že poslala zahtevo za uvedbo postopka, številka 018-102/2017-7, z dne 14. 7. 2017.

Ob upoštevanju vsega doslej navedenega vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal niti, da je naročnik navedel navidezen razlog za zavrnitev vseh ponudb, niti, da je »z navedbo navideznega razloga za zavrnitev vseh ponudb v vsebini, kot izhaja iz izpodbijane odločitve o zavrnitvi vseh ponudb, kršil peti odstavek 90. člena ZJN-3, saj ni navedel pravega razloga, zaradi katerega ni izbral nobene ponudbe«, niti, da »je naročnik ravnal nezakonito in v nasprotju s temeljnimi« […] »pravili prava EU« in še zlasti načeli, ki zadevajo svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev (drugi odstavek na strani 13 zahtevka za revizijo).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke Državne revizijske komisije iz razlogov, pojasnjenih doslej, ne vplivajo niti nadaljnja zatrjevanja v zahtevku za revizijo, da razlog, ki ga naročnik navaja v odločitvi o izidu naročila, ne more biti razlog za zavrnitev ponudb, saj je navidezen in prirejen »za to, da bo naročnik v novem postopku poskušal ponovno izbrati ponudnika FS d.o.o.« (2. točka zahtevka za revizijo na straneh od 7 do 13).

V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da »referenčni pogoj C.1, kot je zapisan sedaj«, […] »odraža sorazmernost predmeta konkretnega javnega naročila in ustreza potrebam naročnika« (zadnji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija pripominja, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da identifikacija potreb sodi v domeno naročnika in ne v domeno ponudnikov, saj so potrebe javnih naročnikov vezane na izvajanje njihovih funkcij, ki so jim bile poverjene s predpisi, ki urejajo njihovo ustanovitev, organizacijo in obseg izvrševanja poverjenih jim dejavnosti oziroma njihovo poslovanje. Z identifikacijo in opredeljevanjem svojih potreb naročnik tako prevzame odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen.

V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da je »referenčni pogoj C.1« […] »določil naročnik, ki je odgovoren za skrbno pripravo razpisnih pogojev. V kolikor bi naročnik menil, da predmetni pogoj ne ustreza njegovim potrebam,« pa »bi poskrbel, da se ta pogoj tako tudi preoblikuje oziroma se zapiše v skladu z njegovimi potrebami« (zadnji odstavek na strani 8 zahtevka za revizijo), Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da je naročnik »odgovoren za skrbno pripravo razpisnih pogojev«, vendar pa ponovno poudarja, da sme naročnik vedno prekiniti postopek oddaje javnega naročila in ga zaključiti brez izbire najugodnejše ponudbe, celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi napake naročnika, pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil prava Evropske unije, zlasti načela enake obravnave (da je izpodbijana odločitev o izidu naročila sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil prava Evropske unije, zlasti načela enake obravnave, pa je bilo ugotovljeno že doslej). Ni pa mogoče izključiti, da je naročnik dejansko šele po tem, ko je Državna revizijska komisija v sklepu številka 018-102/2017-5 ugotovila, da »je vsebino pogoja za sodelovanje C1« mogoče razumeti na več načinov, uvidel, da zato »predmetni pogoj ne ustreza njegovim potrebam« in ga prav iz tega razloga želi preoblikovati in zapisati »v skladu z njegovimi potrebami«.

V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, da razlogom »v smeri neskladnosti z dejanskimi zahtevami in potrebami naročnika« […] »nadalje ni mogoče slediti niti ob upoštevanju preteklih razpisov naročnika za oddajo naročila z istim predmetom«, to je javnega naročila leta 2009 in leta 2013 (prvi in drugi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo), zadostuje ugotoviti, da v njih vlagatelj izhaja iz napačnega stališča, da se potrebe naročnika (po posameznih obdobjih) ne spreminjajo in da je od naročnika upravičeno pričakovati, da bo pogoje za sodelovanje s primerljivim oziroma enakim predmetom naročila v vsakem štiriletnem obdobju načeloma zapisal enako, kot jih je zapisal v predhodnih letih. Vsak (nov) postopek oddaje javnega naročila je namreč ločen in praviloma neodvisen od predhodnega, zato za odločitev o zahtevku za revizijo v tem postopku pravnega varstva ni pravno relevantno, kaj »je naročnik glede izpolnjevanja referenc "tehnične sposobnosti" zahteval« v postopku oddaje javnega naročila leta 2009 in leta 2013 (drugi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da so se v osmih letih (šteto od leta 2009 naprej) spremenili tudi nekateri (materialni) pozitivni predpisi. Državna revizijska komisija je primerljivo zapisala že v svojem sklepu številka 018-134/2017-10, ki je v citiranem delu pravno relevanten tudi za odločitev o zahtevku za revizijo v tokratnem postopku pravnega varstva: Državna revizijska komisija je kot neupoštevno namreč zavrnila sklicevanje takratnega vlagatelja »na druge postopke javnega naročanja istega naročnika; vsak postopek oddaje javnega naročila je namreč samostojen in se (ločeno) zaključi z naročnikovim sprejemom ene izmed odločitev v skladu z 90. členom ZJN-3«.

Ker je naročnik tisti, ki pripravi dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila (ta mora biti sicer pripravljena v skladu z določbami ZJN-3), vključno z razlogi za izključitev in pogoji za sodelovanje, v konkretnem primeru (upoštevaje dosedanjo obrazložitev tega sklepa in pravila, ki jih je Državna revizijska komisija izpostavila glede potreb naročnika) za odločitev o zahtevku za revizijo ni pravno relevantno niti prepričanje vlagatelja, da »če so do sedaj ponudniki lahko brez referenc, opredeljenih z višino oziroma zneski opravljenih prevozov, uspešno dosegli cilj naročnika in izpolnili namen tovrstnega javnega naročila ter zadovoljili potrebe naročnika, tudi v predmetnem postopku javnega naročila sporni referenčni pogoj C.1 ni in ne more biti odločilnega in bistvenega pomena oziroma celo domnevni razlog za zavrnitev vseh ponudb« (tretji odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo). Že dejstvo, da je naročnik »referenčni pogoj C.1« zapisal v drugi vsebini, kot v predhodnih postopkih oddaje javnega naročila leta 2009 in leta 2013, kaže na spremembo njegovih potreb oziroma pričakovanj, vlagatelj pa zahtevka za revizijo ni vložil ob upoštevanju določb prvega in četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN.

V zvezi z zatrjevanji vlagatelja, ki se nanašajo na odgovor na vprašanje, ali je »referenčni pogoj C.1« v novem javnem naročilu naročnika (s številko objave JN006638/2017-B01 objavljenega na Portalu javnih naročil in s številko dokumenta 263860 objavljenega v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2017/S 129) določen v skladu z ZJN-3, v okviru tega pa tudi, ali »so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe«, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zakonitost določitve omenjenega pogoja mogoče presojati edinole na podlagi zahtevka za revizijo v novem javnem naročilu, ne pa v tokratnem postopku pravnega varstva na podlagi predmetnega zahtevka za revizijo. Glede na navedeno se Državna revizijska komisija v tem smislu ni posebej opredeljevala do vsebine zahtevka za revizijo na strani 11, v prvem odstavku na strani 12 in v prvem odstavku na strani 13. Državna revizijska komisija je primerljivo zapisala že v svojem sklepu številka 018-134/2017-10, ki je v citiranem delu pravno relevanten tudi za odločitev o zahtevku za revizijo v tokratnem postopku pravnega varstva: »Zakonitost naročnikovih ravnanj v (novem) ponovljenem postopku oddaje javnega naročila za isti predmet javnega naročanja bo lahko predmet presoje (pravnega varstva) v času izvajanja takšnega postopka, v konkretnem revizijskem postopku pa je mogoče presojati le konkretna ravnanja naročnika v konkretnem postopku oddaje javnega naročila«. Vsebinsko enako velja za zatrjevanja vlagatelja, podana na strani 10 in v prvem odstavku na strani 11 zahtevka za revizijo.

Zaključek naročnika v odločitvi o izidu naročila, s katero je vse prejete ponudbe zavrnil, v delu, ki ga na omenjenih straneh zahtevka za revizijo izpostavlja vlagatelj, namreč ni navidezen zgolj zaradi zapisa, da »ne more šteti za enakovreden oziroma sorazmeren referenčni posel, ki je sestavljen iz več manjših poslov za več različnih naročnikov (seštevek manjših poslov ne odraža sposobnosti koordinacije posla večjega obsega)«. Tudi v novem javnem naročilu mora biti namreč »referenčni pogoj C.1« določen v skladu z ZJN-3 in, kot zatrjuje vlagatelj, ob spoštovanju »objektivnih okoliščin, ki bi se nanašale na utemeljene in opravičljive potrebe naročnika«. Vendar pa je o tem, ali je »referenčni pogoj C.1« določen v skladu z ZJN-3, mogoče presojati le na podlagi zahtevka za revizijo v novem postopku pravnega varstva glede oddaje novega javnega naročila, ne pa v tokratnem postopku pravnega varstva na podlagi predmetnega zahtevka za revizijo.

Ob upoštevanju vsega doslej navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 13. 7. 2017, na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN kot neutemeljenega zavrnila.

Čeprav navedeno v ničemer ne vpliva na predmetno odločitev, Državna revizijska komisija še pripominja, da bo ob upoštevanju desetega poglavja ZPVPJN in določb Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 in sprem.) odprla nov prekrškovni spis zadeve in ugotovila, ali so izpolnjeni zakonski znaki katerega od pravno relevantnih prekrškov, kot so določeni v 78. členu ZPVPJN. Postopek o prekršku vodi in o njem odloča pooblaščena uradna oseba Državne revizijske komisije, ki izpolnjuje pogoje po zakonu, ki ureja prekrške, in na njegovi podlagi sprejetih predpisih (prvi odstavek 77. člena ZPVPJN).

V zvezi z opozorilom vlagatelja, da »naročnik ni z ničemer izkazal, da je postopal skladno z določbami ZPVPJN in o zahtevku za revizijo v zakonskem roku obvestil ponudnike oziroma izbranega ponudnika, ki bi se lahko o vloženem zahtevku za revizijo izjasnil«, in vlagateljevim predlogom, da se »DKOM« […] »z vpogledom v spisovno dokumentacijo naročnika« […] »prepriča o resničnosti tovrstnih trditev in zakonitosti postopanja naročnika«, pa je Državna revizijska komisija ob proučitvi dokumentacije, ki ji jo je v nadaljnjo obravnavo posredoval naročnik (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN), ugotovila, da je naročnik o vloženem zahtevku za revizijo v treh delovnih dneh od njegovega prejema obvestil ostala ponudnika, ki sta v postopku oddaje tega javnega naročila oddala ponudbo (tretji odstavek 24. člena ZPVPJN), ker izbranega ponudnika v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ni, pa (upravičeno) ni postopal po določbi 27. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 30. 8. 2017


Predsednica senata
mag. Mateja Škabar,
članica Državne revizijske komisije




















Vročiti:
– OBČINA ŽUŽEMBERK, Grajski trg 33, 8360 Žužemberk
– Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu