018-060/2015 Splošna bolnišnica Murska Sobota

Številka: 018-060/2015-36

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list Republike Slovenije, številka 43/2011, in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila »Zdravila po specifikaciji« (v šifrah oziroma sklopih 0B.05.AA.01.001 ter 0J.06.BA.02.001) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MEDISANUS, d. o. o., Vagajeva ulica 4, Ljubljana, ki ga zastopa Godec Černeka Nemec odvetniška družba, o. p., d. o. o., Železna cesta 14, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SPLOŠNA BOLNIŠNICA MURSKA SOBOTA, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, Murska Sobota (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 7. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo, znak vlagatelja M/746-AG, z dne 25. 2. 2015, se ugodi in se razveljavi:
– določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila v vsebini vseh petih vrstic (za pet paralel), v katerih je naročnik v stolpcu, poimenovanem »Oznaka razpisne šifre«, ponudbenega predračuna, med albumini pod šifro (v sklopu) 0B.05.AA.01.001 postavil zahtevo »humani albumin 200 mg/ml raztopina za infundiranje iz slovenske plazme« (količina 4360 G);
– določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila v vsebini vseh petih vrstic (za pet paralel), v katerih je naročnik v stolpcu, poimenovanem »Oznaka razpisne šifre«, ponudbenega predračuna, med humanimi imunoglobulini za i. v. aplikacijo pod šifro (v sklopu) 0J.06.BA.02.001 postavil zahtevo »humani imunoglobulin za i.v. aplikacijo 50 mg/ml ali 100 mg/ml iz slovenske plazme« (količina 495 G);
– odgovor na vprašanje »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 18.2.2015, 14:22«, objavljen na Portalu javnih naročil;
– odgovor na vprašanje »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 19.2.2015, 07:26«, objavljen na Portalu javnih naročil.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 6.382,02 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14. 1. 2015 sprejel sklep o začetku oddaje javnega naročila za zdravila po specifikaciji (v nadaljevanju: javno naročilo). Obvestilo o naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo dne 21. 1. 2015 (s številko objave JN428/2015) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 23. 1. 2015 pa (s številko dokumenta 024353) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2015/S 016.

Vlagatelj je dne 25. 2. 2015 priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, znak vlagatelja M/746-AG, z dne 25. 2. 2015, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V njem predlaga, da »naročnik oziroma Državna revizijska komisija« […] »razveljavita določbe razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na zahtevo po zdravilih iz slovenske plazme v okviru zahtevanih zdravil« pod šiframa 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 (v vseh petih vrsticah), zahteva pa tudi, da mu naročnik »povrne stroške po priloženem stroškovniku v 15 dneh od sprejema sklepa, po tem datumu pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi«. Vlagatelj zatrjuje, da je »primoran zoper določbe razpisne dokumentacije vložiti« […] »zahtevek za revizijo in doseči razveljavitev nezakonitih določb, saj v nasprotnem primeru ne more oddati popolne in konkurenčne ponudbe«. Po stališču vlagatelja namreč kršitve naročnika, povezane s spornimi določbami razpisne dokumentacije, »preprečujejo vlagatelju in ostalim ponudnikom (razen enemu), da bi v postopku sploh konkurirali s popolnimi ponudbami«. Vlagatelj konkretizirano zatrjuje, da je naročnik »s tem, ko je« […] »opredelil, da kupuje v sklopih 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 zdravila iz slovenske plazme,« […] »dejansko onemogočil oddajo ponudb vsem ponudnikom, razen ponudniku Zavod za transfuzijsko medicino«, v posledici pa je »kršil tako temeljna načela javnega naročanja kot konkretne določbe ZJN-2« in pravo Evropske unije.

Naročnik je dne 23. 3. 2015 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, v kateri je sklenil, da se vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrne kot neutemeljen, posledično pa se v celoti zavrne tudi zahtevek vlagatelja za povrnitev stroškov postopka (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). Naročnik v njej zatrjuje, da bi »[k]akršnokoli javno naročanje zdravil iz krvi v nasprotju z« 71. točko 6. člena Zakona o zdravilih (Uradni list Republike Slovenije, številka 17/2014; v nadaljevanju: ZZdr-2) predstavljalo »neposredno kršenje veljavne slovenske zakonodaje in temelj za vložitev kakršnega koli revizijskega zahtevka«. Naročnik v utemeljitev svojih navedb opozarja tudi na »na določilo člena 83« […] »Direktiv[e] 2001/83«, kot sklepno pa podaja zaključek, da gre v primeru zadevnega javnega naročila v spornih šifrah (sklopih) »za izjemo, ki jo je v skladu z načelom zakonitosti, z upoštevanjem našega pravnega reda v javnem naročanju, potrebno obvezno upoštevati«.

Naročnik je z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 31. 3. 2015, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 31. 3. 2015 prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA v odločitvi (sklepu) o zahtevku za revizijo št. JN01/2015 z dne 23. 3. 2015«, znak vlagatelja M/746-AG, z dne 30. 3. 2015 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), v kateri vlagatelj vztraja pri zahtevku za revizijo, se opredeljuje do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, jih prereka in priglaša stroške postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je Republiko Slovenijo, Ministrstvo za zdravje, s pozivom, številka 018-60/2015-4, pozvala na posredovanje mnenja. Ministrstvo za zdravje mnenja ni posredovalo.

Državna revizijska komisija je dne 14. 5. 2015 sprejela sklep, številka 018-60/2015-5, s katerim je sklenila, da bo v postopku pravnega varstva na Sodišče Evropske unije predložila predlog za sprejetje predhodne odločbe glede razlage pravil prava Evropske unije. Predlog za sprejetje predhodne odločbe, številka 018-60/2015-9 z dne 15. 6. 2015, je Državna revizijska komisija Sodišču Evropske unije odpremila dne 15. 6. 2015, dne 22. 6. 2015 pa je od Sodišča Evropske unije prejela potrditev prejema predloga za sprejetje predhodne odločbe.

Dne 25. 9. 2015 je Državna revizijska komisija od Republike Slovenije, Državnega pravobranilstva, prejela prošnjo za dostavo spisa, številka AP21- EU-601/2015, z dne 23. 9. 2015, na katerega je odgovorila z dopisom, številka 018-60/2015-16 z dne 29. 9. 2015. Na nadaljnje zaprosilo Državnega pravobranilstva je Državna revizijska komisija odgovorila z dopisom, številka 018-60/2015-17 z dne 1. 10. 2015.

Državna revizijska komisija je dne 29. 12. 2015 prejela dopis Sodišča Evropske unije »Vročitev pisnih stališč«, z dne 18. 12. 2015, dne 8. 1. 2016 pa je na Sodišče Evropske unije odpremila Dopolnitev predloga za sprejetje predhodne odločbe, številka 018-60/2015-19 z dne 8. 1. 2016.

Državna revizijska komisija je dne 22. 7. 2016 prejela dopis Sodišča Evropske unije »Zahteva za pojasnila«, z dne 19. 7. 2016, dne 25. 7. 2016 pa še dopis »Obravnava: 22/09/2016 - 09:30«, z dne 20. 7. 2016. Odgovor na dopis »Zahteva za pojasnila«, z dne 19. 7. 2016, je Državna revizijska komisija Sodišču Evropske unije odpremila dne 27. 7. 2016.

Državna revizijska komisija je dne 29. 9. 2016 prejela dopis Sodišča Evropske unije »Vabilo – Predstavitev sklepnih predlogov: 01/12/2016 - 09:30«, z dne 23. 9. 2016, dne 7. 12. 2016 dopis »Vročitev sklepnih predlogov generalnega pravobranilca«, z dne 1. 12. 2016, dne 5. 5. 2017 pa še dopis »Vabilo – razglasitev sodbe: 08/06/2017 - 09:30«, z dne 2. 5. 2017.

Dne 1. 6. 2017 je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo »PRIGLASITEV STROŠKOV IN POOBLASTILA«, znak M/1-AG z dne 30. 5. 2017 (v nadaljevanju: vloga z dne 30. 5. 2017), ki jo je z dopisom, številka 018-60/2015-31, posredovala v izjasnitev naročniku.

Državna revizijska komisija je dne 12. 6. 2017 prejela dopis Sodišča Evropske unije »Vročitev sodbe«, z dne 8. 6. 2017, ki jo je z dopisoma, z dne 13. 6. 2017, posredovala v izjasnitev naročniku in vlagatelju, dne 22. 6. 2017 pa je prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO SODBE SODIŠČA EU«, znak M/1-AG z dne 19. 6. 2017.

Državna revizijska komisija je s pozivom z dne 10. 7. 2017 naročnika pozvala na dopolnitev oziroma odstop dotlej še neodstopljene dokumentacije, katero je od naročnika prejela dne 14. 7. 2017.

Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje javnega naročila in predrevizijski postopek postopka oddaje tega javnega naročila, po proučitvi sodbe Sodišča Evropske unije, dne 8. 6. 2017 sprejete v zadevi številka C 296/15, Medisanus d. o. o. proti Splošni bolnišnici Murska Sobota, ECLI:EU:C:2017:431 (v nadaljevanju: sodba zadeve številka C 296/15), po proučitvi sklepnih predlogov generalnega pravobranilca Henrika Saugmandsgaarda Øeja (v nadaljevanju: sklepni predlogi), predstavljenih dne 1. 12. 2016, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku in po proučitvi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj (upoštevaje prvi odstavek 25. člena ZPVPJN) pred potekom roka za prejem ponudb vložil zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje tega javnega naročila. Kot izhaja iz Povabila k oddaji ponudb, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, pa tudi iz točke IV.3.4 obvestila o naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, je bil v postopku oddaje javnega naročila rok za prejem ponudb določen na dan 2. 3. 2015 (ob 10. uri), vlagatelj pa je zahtevek za revizijo na pošto priporočeno (s povratnico) oddal dne 25. 2. 2015.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo vložen tudi ob upoštevanju prvega odstavka 5. člena ZPVPJN (zahtevek za revizijo je vložen zoper ravnanje naročnika, ki pomeni kršitev predpisov, ki bistveno vpliva ali bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila) in petega odstavka 5. člena ZPVPJN (naročnik je bil preko Portala javnih naročil z vprašanji, kot izhajata iz objave »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 18.2.2015, 14:22« in iz objave »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 19.2.2015, 07:26«, opozorjen na očitano kršitev).

Upoštevaje izpostavljeni uvodni ugotovitvi je Državna revizijska komisija po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je »primoran zoper določbe razpisne dokumentacije vložiti« […] »zahtevek za revizijo in doseči razveljavitev nezakonitih določb, saj v nasprotnem primeru ne more oddati popolne in konkurenčne ponudbe« (tretji odstavek na četrti strani). Po stališču vlagatelja namreč kršitve naročnika, povezane s spornimi določbami razpisne dokumentacije, »preprečujejo vlagatelju in ostalim ponudnikom (razen enemu), da bi v postopku sploh konkurirali s popolnimi ponudbami« (peti odstavek na četrti strani).

Vlagatelj v zvezi s tem konkretizirano zatrjuje, da je naročnik »s tem, ko je« […] »opredelil, da kupuje v sklopih 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 zdravila iz slovenske plazme,« […] »dejansko onemogočil oddajo ponudb vsem ponudnikom, razen ponudniku Zavod za transfuzijsko medicino« (drugi odstavek na šesti strani zahtevka za revizijo), v posledici pa je »kršil tako temeljna načela javnega naročanja kot konkretne določbe ZJN-2« (tretji odstavek na šesti strani zahtevka za revizijo) in pravo Evropske unije.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija proučila razpisno dokumentacijo postopka oddaje tega javnega naročila in ob tem ugotovila, da je v Povabilu k oddaji ponudb naročnik zapisal, da »vabi ponudnike, da v skladu z zahtevami iz te razpisne dokumentacije podajo ponudbo«, ponudnik pa »mora glede na predmet javnega naročila izpolnjevati in upoštevati tudi vse določbe, ki jih za to javno naročilo predpisuje veljavna zakonodaja«. Naročnik je ob tem dodal, da »navodila določajo pogoje, pod katerimi lahko ponudniki sodelujejo na razpisu naročnika, način vlaganja ponudb, postopek ocenjevanja ponudb in izbire ponudnikov, okvirne določbe glede postopka ter navodila za pripravo popolnih ponudb« (drugi odstavek 1. točke Splošnih navodil ponudnikom za pripravo ponudbe).

V 5. točki Obrazca 1 razpisne dokumentacije je naročnik zahteval, da ponudnik kot pogoj za priznanje sposobnosti izpolnjuje v celoti vse strokovne zahteve iz razpisne dokumentacije.

V točki 14.1 Splošnih navodil ponudnikom za pripravo ponudbe je naročnik določil, da bo v postopku oddaje javnega naročila »po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2 izločil ponudbe, ki niso popolne«, kot izhaja iz 16. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006, in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), pa je popolna tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna je tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). V postopku oddaje javnega naročila mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 (upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (prva poved prvega odstavka 80. člena ZJN-2).

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v razpisni dokumentaciji postopka oddaje tega naročila naročnik ponudnike povabil, da ponudbe podajo v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ponudniki pa so morali upoštevati tudi vse določbe, ki jih za to javno naročilo predpisuje veljavna zakonodaja. Kot pogoj za priznanje sposobnosti so morali ponudniki izpolnjevati v celoti vse strokovne zahteve iz razpisne dokumentacije.

Strokovne zahteve predmeta javnega naročila je naročnik določil v ponudbenem predračunu, ki je sestavni del razpisne dokumentacije. Iz Navodil za izpolnjevanje predračuna izhaja, da posamezna učinkovina predstavlja posamezni sklop, ponudniki pa lahko poleg posameznega blaga, ki je predmet javnega razpisa, predložijo ponudbo za eno ali več bistveno podobnih zdravil, ki ustrezajo posamezni učinkovini. Iz odgovora naročnika »Navodila ponudnikom, Datum objave: 18.2.2015, 14:31«, objavljenega na Portalu javnih naročil, v zvezi s tem izhaja, da ponudniki ponudijo »eno zdravilo ali do pet paralel«, izbrano pa bo »zdravilo, ki izpolnjuje strokovne zahteve«.

V stolpcu, poimenovanem »Oznaka razpisne šifre«, ponudbenega predračuna je naročnik
– med albumini pod šifro 0B.05.AA.01.001 (v petih vrsticah za pet paralel) postavil zahtevo »humani albumin 200 mg/ml raztopina za infundiranje iz slovenske plazme« (količina 4360 G);
– med humanimi imunoglobulini za i. v. aplikacijo pod šifro 0J.06.BA.02.001 (v petih vrsticah za pet paralel) postavil zahtevo »humani imunoglobulin za i.v. aplikacijo 50 mg/ml ali 100 mg/ml iz slovenske plazme« (količina 495 G).
Glede na navedeno je upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da so »[z]dravila, ki so predmet naročila v izpostavljenih delih razpisne dokumentacije,« […] »zdravila, ki so pripravljena iz krvi na industrijski način« (drugi odstavek na sedmi strani zahtevka za revizijo).

Na vprašanje »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 18.2.2015, 14:22«, objavljeno na Portalu javnih naročil, v katerem je gospodarski subjekt, ki ga je zastavil, naročniku očital, da je »neupravičeno določil, da gre za zdravila iz slovenske plazme«, dodal, da taka »opredelitev predmeta predstavlja nedopustno omejevanje ponudnikov, ki ponujamo zdravila, proizvedena iz tuje plazme brez strokovne ali zakonske podlage«, obenem pa naročnika pozval, da »v predmetnih sklopih dopusti, da se ponudi tudi zdravila iz tuje krvi«, je naročnik odgovoril: »Zdravila Humane albumine in Humane imunoglobuline iz TUJE PLAZME imamo razpisane na Skupnem javnem naročilu Ministrstva za zdravje, kjer trenutno poteka tretje 6 mesečno obdobje dvoletnega okvirnega sporazuma, ki se bo zaključil 31.12.2015.
Zdravila Humane albumine in Humane imunoglobuline iz slovenske plazme smo razpisali na našem razpisu ob upoštevanju Zakona o zdravilih, ki je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 14/14, v 71. točki 6. člena podaja razlago glede prednostne preskrbe z zdravili iz slovenske plazme, ki se glasi:
"Prednost preskrbe z industrijsko izdelanimi zdravili iz slovenske plazme (to je iz sveže zamrznjene plazme za predelavo, zbrane v Republiki Sloveniji) je načelo, na podlagi katerega se izvaja preskrba z zdravili iz Evropske unije iz tuje plazme na podlagi dovoljenja za promet, če se z zdravili iz slovenske plazme ne pokrije vseh potreb po teh zdravilih v Republiki Sloveniji, razen kadar je vnos ali uvoz določenega zdravila iz tuje plazme strokovno utemeljen ali za to obstaja strateški razlog, do katerega se opredelita Strateški svet za zdravila ter Strokovni svet za preskrbo s krvjo in z zdravili iz plazme."«.

Na vprašanje »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 19.2.2015, 07:26«, objavljeno na Portalu javnih naročil, v katerem je gospodarski subjekt, ki ga je zastavil, naročnika vprašal, ali lahko pri albuminih pod šifro 0B.05.AA.01.001 in pri humanih imunoglobulinih za i. v. aplikacijo pod šifro 0J.06.BA.02.001 ponudi zdravila iz tuje plazme, saj »[i]z prakse Sodišča EU« […] »izhaja, da omejevanje ponudnikov na način, da se kupujejo zdravila le iz domače plazme, ni dopustno«, obenem pa naročnika pozval, da »naj spremeni razpisno dokumentacijo in ustrezno podaljša rok«, je naročnik zapisal, da »je že odgovoril na vprašanje dne 18.02.2015 ob 14:22«.

Vprašanji in odgovora »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 18.2.2015, 14:22« ter »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 19.2.2015, 07:26« se kot informaciji, ki ju je naročnik posredoval gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje tega javnega naročila, v skladu s tretjo povedjo drugega odstavka 71. člena ZJN-2 štejeta kot del razpisne dokumentacije.

V posledici predstavljenih dejstev je upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da je naročnik to, da »kupuje zdravila, ki so proizvedena iz slovenske plazme«, […] »potrdil tudi v odgovoru na vprašanje«, […] »v katerem je izrecno navedel, da ima istovrstna zdravila (humane albumine in humane imunoglobuline) iz tuje plazme razpisane na drugem javnem naročilu. Skliceval se je tudi na 71. točko 6. člena Zakona o zdravilih (ZZdr-2)« (prvi odstavek V. točke na šesti strani zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija v navezavi na vlagateljeva zatrjevanja ugotavlja, da se na podlagi drugega odstavka 2. člena Zakona o preskrbi s krvjo (Uradni list Republike Slovenije, številka 104/2006; v nadaljevanju: ZPKrv-1) v Republiki Sloveniji dejavnost preskrbe prebivalstva s krvjo in krvnimi pripravki, ki vključuje načrtovanje, zbiranje, predelavo, testiranje, shranjevanje, razdeljevanje, zdravljenje in enakomerno ter zadostno preskrbo prebivalstva s krvjo in krvnimi pripravki ter promet z njimi, opravlja v skladu z načeli nacionalne samozadostnosti in prostovoljnega neplačanega krvodajalstva (zaradi zagotavljanja zadostnega števila krvodajalcev oziroma krvodajalk in varne transfuzije krvi). V skladu s prvim odstavkom 23. člena ZPKrv-1 v Republiki Sloveniji za krvodajalstvo veljajo načela prostovoljnega in neplačanega dajanja krvi.

Iz 10. člena ZPKrv-1 izhaja, da je transfuzijski zavod, ki je na ravni Republike Slovenije odgovoren za strokovno raven preskrbe s krvjo in krvnimi pripravki ter povezovanje transfuzijske medicine z bolnišnično dejavnostjo, Zavod Republike Slovenije za transfuzijsko medicino (v nadaljevanju: ZTM). Naloga ZTM je, da usklajuje vse dejavnosti v zvezi z izbiro krvodajalcev, zbiranjem, testiranjem, predelavo, hrambo in razdeljevanjem krvi ter krvnih pripravkov, klinično rabo krvi in nadzorom nad hudimi neželenimi dogodki oziroma reakcijami v zvezi s transfuzijo krvi. ZTM na državni ravni usklajuje in povezuje mrežo bolnišničnih transfuzijskih oddelkov in bolnišničnih krvnih bank, vodi enoten informacijski sistem, strokovno izobraževanje in razvojno-raziskovalno dejavnost ter sodeluje z mednarodnimi organizacijami, zvezami in sorodnimi zavodi v drugih državah. Glede na to je upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da ZTM »uživa poseben status v Republiki Sloveniji, saj lahko edini zbira kri od krvodajalcev v Republiki Sloveniji, posledično lahko tudi edini zagotovi zdravila iz slovenske plazme, saj preostali ponudniki s krvjo krvodajalcev iz Slovenije ne razpolagajo« (drugi odstavek V. točke na šesti strani zahtevka za revizijo).

ZZdr-2 v 71. točki 6. člena določa, da je prednost preskrbe z industrijsko izdelanimi zdravili iz slovenske plazme (iz sveže zamrznjene plazme za predelavo, zbrane v Republiki Sloveniji) načelo, na podlagi katerega se izvaja preskrba z zdravili iz Evropske unije iz tuje plazme na podlagi dovoljenja za promet, če se z zdravili iz slovenske plazme ne pokrije vseh potreb po teh zdravilih v Republiki Sloveniji, razen kadar je vnos ali uvoz določenega zdravila iz tuje plazme strokovno utemeljen ali za to obstaja strateški razlog, do katerega se opredelita Strateški svet za zdravila ter Strokovni svet za preskrbo s krvjo in z zdravili iz plazme (v nadaljevanju: načelo prednosti preskrbe). V predstavljenem smislu je tako utemeljeno zatrjevanje naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na devetinpetdeseti strani), da ZZdr-2 v 71. točki 6. člena »omogoča, da se zdravila iz plazme slovenskih krvodajalcev prednostno porabijo v Sloveniji«. Glede na navedeno ZTM slovensko plazmo v količini, ki ni uporabljena za transfuzijo, (načeloma) nameni za izdelavo zdravil, v ta namen pa izvaja razpise za oddajo javnih naročil storitev za izbor gospodarskega subjekta, ki bo izdelal zdravila (ZTM pri tem ostane lastnik plazme in postane lastnik zdravil, izdelanih iz te plazme, zdravila pa dobavlja bolnišnicam po ceni, ki je enaka stroškom njihove izdelave). ZTM za zadovoljitev potreb po zdravilih, izdelanih iz plazme, ki niso pokrite z zdravili iz slovenske plazme, skupaj s slovenskimi bolnišnicami razpisuje javna naročila blaga (primerjaj tudi 56. točko sklepnih predlogov). V predstavljenem smislu je tako utemeljeno zatrjevanje vlagatelja, da iz navodil ZTM v dopisu, z dne 15. 7. 2017 (ki je sicer naslovljen na Splošno bolnišnico Celje, a vseeno pravno relevanten za odločitev o zahtevku za revizijo) izhaja, da naj bi naročniki »mora[li] pred nakupom zdravil iz tuje plazme kupiti vse zaloge zdravil, ki so izdelana iz slovenske plazme« (četrti odstavek na osmi strani zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da mora v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročnik spoštovati tako zahteve v zvezi z oddajo javnih naročil, ki izhajajo iz 37. člena ZJN-2, v povezavi z naslovom »1.3. Temeljna načela« Prvega poglavja Prvega dela ZJN-2, kakor tudi zahteve v zvezi z oddajo javnih naročil, ki izhajajo iz členov 2 ter 23(2) in (8) Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. marca 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (Uradni list Evropske unije, številka 2004/L 134; v nadaljevanju: Direktiva številka 2004/18/ES), upoštevati pa mora tudi člen 110 Direktive 2001/83/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 6. novembra 2001 o zakoniku Skupnosti o zdravilih za uporabo v humani medicini (Uradni list Evropske unije, številka 2001/L 311), kakor je bila spremenjena z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2002/98 z dne 27. januarja 2003 (Uradni list Evropske unije, številka 2003/L 33; v nadaljevanju: Direktiva številka 2001/83/ES), v skladu s katerim države članice sprejmejo potrebne ukrepe za spodbujanje samozadostnosti Evropske unije pri oskrbi s človeško krvjo in človeško plazmo. Ob tem ne gre prezreti, da morajo države članice pri izvrševanju pristojnosti in odgovornosti glede darovanja krvi, določenih v členu 168(7) Pogodbe o delovanju evropske unije (Uradni list Evropske unije, številka 2012/ C 326; v nadaljevanju: PDEU) na področju zdravstvene politike, upravljanja zdravstvenih storitev in zdravstvene oskrbe ter razporejanja dodeljenih virov, predvsem na področju javnih naročil, spoštovati pravo Evropske unije, zlasti določbe v zvezi s prostim pretokom blaga. Iz zapisanega sledi, da glede diskriminatornih omejitev prostega pretoka blaga (zdravila iz človeške krvi ali plazme so v smislu člena 34 PDEU opredeljene kot blago) in razlogov za njihovo utemeljenost preizkus zahteve po nacionalnem poreklu, v skladu s katerim morajo biti zdravila iz plazme izdelana iz »iz slovenske plazme« (iz plazme, zbrane v Republiki Sloveniji), ne more biti omejen le na presojo določb Direktive številka 2004/18/ES, ampak mora upoštevati tudi določbe primarnega prava.

Državna revizijska komisija zaključuje, da sta zahtevi naročnika pod šiframa oziroma sklopoma 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001, ki ju je razumeti kot zahtevi po nacionalnem poreklu, diskriminatorni in kot takšni v nasprotju z drugim in devetim odstavkom 37. člena ZJN-2, v povezavi s 7. členom ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) in 9. členom ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov). Navedeni zahtevi namreč vsakemu gospodarskemu subjektu, ki razpolaga z zdravili iz plazme, zbrane v drugi državi članici Evropske unije, preprečujeta, da bi v postopku oddaje javnega naročila pod šiframa oziroma sklopoma 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 predložil primerno (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in popolno ponudbo (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Tehnične specifikacije, določene pod šiframa oziroma sklopoma 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001, v posledici zahteve »iz slovenske plazme« ne omogočajo enakopravnega dostopa vsem gospodarskim subjektom in ustvarjajo oviro za dostop do javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Iz devetega odstavka 37. člena ZJN-2 izhaja, da se tehnične specifikacije lahko (le izjemoma, če to upravičuje predmet javnega naročila) sklicujejo na posebno poreklo ali proizvodnjo (če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni). Tako sklicevanje na poreklo je, v skladu s tretjim in četrtim odstavkom 37. člena ZJN-2, dovoljeno le v primerih, ko drugače ni mogoče opisati predmeta naročila. Pri sklicevanju se ob tem navede besedno zvezo »ali enakovredni«, omenjene besedne zveze naročnik v tem postopku oddaje javnega naročila v določbah razpisne dokumentacije ni določil, s čimer je odvrnil gospodarske subjekte, ki imajo podobna zdravila, da bi v postopku oddaje javnega naročila pod šiframa oziroma sklopoma 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 predložili ponudbe. Naročnik je iz razloga, ker je trg za dve vrsti zdravil (albumine in imunoglobuline) iz slovenske plazme pridržal le za ZTM, hkrati oviral uvozne trgovinske tokove med državami članicami, ter s takim ravnanjem ni spoštoval določil členov 2 ter 23(2) in (8) Direktive številka 2004/18/ES, niti člena 34 PDEU (v povezavi s členom 36 PDEU). Predstavljena zakonodaja Republike Slovenije, zlasti 71. točka 6. člena ZZdr-2 – zahteva po nacionalnem poreklu – ter ZPKrv-1, sicer uresničuje legitimne cilje varovanja javnega zdravja, vendar pa je potrebno upoštevati, da člen 36 PDEU (ki določa, da določbe členov 34 in 35 PDEU ne izključujejo prepovedi ali omejitev pri uvozu, izvozu ali blagu v tranzitu, če so utemeljene – med drugim – z varovanjem zdravja in življenja ljudi, vendar te prepovedi ali omejitve ne smejo biti sredstvo za samovoljno diskriminacijo ali prikrito omejevanje trgovine med državami članicami) predstavlja izjemo od pravila o prostem pretoku blaga znotraj Evropske unije (in se zaradi tega razlaga ozko). Načelo prednosti preskrbe, kot po vsebini izhaja iz šifer oziroma sklopov 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 tehničnih specifikacij javnega naročila, izključuje vse tiste gospodarske subjekte, ki želijo v Republiko Slovenijo uvažati zdravila iz plazme, ki prav tako izhajajo iz prostovoljnega neplačanega dajanja krvi, zbrane v drugih državah članicah, zato je očitno v nasprotju s konceptom solidarnosti, na katerem temelji cilj samozadostnosti Evropske unije. Motivacija krvodajalcev v drugih državah članicah je enaka kot v Republiki Sloveniji, vsi krvodajalci držav članic imajo objektivno skladne interese glede proizvodnje in uporabe proizvodov iz človeške krvi in plazme, ki sta zbrani s prostovoljnim neplačanim krvodajalstvom. Zato ni nobenega razloga, da bi se štelo, da imajo lahko v Republiki Sloveniji velik vpliv na zbrano količino človeške krvi in komponent krvi ter zato na količino krvnih izdelkov, ki izhajajo iz tega krvodajalstva, le pogoji, ki temeljijo na povsem nacionalnem konceptu solidarnosti. Cilj, ki je spodbujanje in ohranjanje visoke ravni prostovoljnega neplačanega krvodajalstva, ne zahteva nujno, da se uporabi zahteva po nacionalnem poreklu, zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja načelo prednosti preskrbe, kot po vsebini izhaja iz zahtev šifer oziroma sklopov 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 tehničnih specifikacij tega javnega naročila, šteti za nesorazmerno. Sistema prednosti preskrbe z industrijsko izdelanimi zdravili iz slovenske plazme tudi ni šteti za takšnega, ki je nujen za preprečitev podražitve stroškov zdravil iz plazme, saj imajo vsa industrijsko izdelana zdravila iz plazme (naj bo to v Republiki Sloveniji ali v kateri drugi državi članici), kar zadeva določitev cene teh zdravil, enako osnovo, to je prostovoljno neplačano krvodajalstvo.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da omejitev na zdravila iz slovenske plazme ni primerna za dosego ciljev varovanja javnega zdravja in je torej ni mogoče šteti za upravičeno (primerjaj točke od 94 do 104 sodbe zadeve številka C 296/15). Člen 2 in člen 23(2) in (8) Direktive številka 2004/18/ES ter člen 34 PDEU (v povezavi s členom 36 PDEU) nasprotujejo določbi razpisne dokumentacije tega javnega naročila, ki (v skladu z zakonodajo Republike Slovenije, ki velja za naročnika) zahteva, da so zdravila iz plazme, ki so predmet zadevnega javnega naročila, izdelana »iz slovenske plazme« (iz plazme, zbrane v Republiki Sloveniji). Predstavljenih ugotovitev in zaključkov Državne revizijske komisije v ničemer ne spreminjajo zatrjevanja naročnika, povezana z vprašanjem plačljivosti krvodajalstva (zadnja dva odstavka na devetinpetdeseti strani in prvi trije odstavki na šestdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo). Naročnik na primer med drugim zatrjuje, da se vse deklaracije »WHO, ISBT, EBA, in drugih svetovnih združenj« […] »strogo opredeljujejo PROTI zbiranju krvi ali plazme na podlagi plačanega krvodajalstva« (peti odstavek na omenjeni strani odločitve o zahtevku za revizijo), pri tem pa ne gre prezreti niti, da naročnik sam ugotavlja, da je v »EU zakonodaj[i]« poudarjeno »priporočilo samozadostnosti na EU« (drugi odstavek na šestdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo) oziroma »na celotnem območju Skupnosti« (tretji odstavek na šestdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo), ne pa priporočilo samozadostnosti na nivoju oziroma na območju Republike Slovenije. V tej zvezi je upravičeno zatrjevanje vlagatelja, po katerem »je nepomembno razglabljanje naročnika o pomenu brezplačnega krvodajalstva v Republiki Sloveniji in drugod ter o stališčih različnih mednarodnih organizacij« (četrti odstavek VIII. točke na drugi strani opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), upravičeno pa je tudi zatrjevanje vlagatelja, da »ni povsem razumljivo sklicevanje naročnika na 19. točko preambule Direktive 2001/83/ES, saj ta točka (konkretizirana v 110. členu direktive) opredeljuje samozadostnost na področju Skupnosti, kar pomeni, da se samozadostnost zagotavlja na skupnem trgu držav članic in ne na območju vsake države članice ločeno« (peti odstavek VIII. točke na drugi strani opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Ob tem pa ne gre prezreti niti dejstva, da tudi generalni pravobranilec, ki je pripravil sklepne predloge, ne vidi »očitne povezave med« […] »ukrepi, katerih namen je usmeriti nacionalno povpraševanje k izdelkom, proizvedenim iz nacionalne plazme, na eni strani in ciljem spodbujanja prostovoljnega in neplačanega dajanja krvi, katerega namen je povečati ponudbo krvi in komponent krvi na nacionalnem ozemlju, na drugi.« (123. točka sklepnih predlogov).

Na ugotovitve in zaključke iz razlogov, predstavljenih doslej, v ničemer ne vpliva zatrjevanje naročnika, da »s svojim razpisom« […] »v celoti sledi nacionalni zakonodaji na tem razpisnem področju« in »popolnoma upošteva prednostno načelo zakonitosti« (tretji odstavek na devetinpetdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo), niti na ugotovitve in zaključke iz razlogov, predstavljenih doslej, v ničemer ne vpliva mnenje naročnika, da bi »[k]akršnokoli javno naročanje zdravil iz krvi v nasprotju z« določbo 71. točke 6. člena ZZdr-2 predstavljalo »neposredno kršenje veljavne slovenske zakonodaje in temelj za vložitev kakršnega koli revizijskega zahtevka« (četrti odstavek na devetinpetdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo). V zvezi s tem zadostuje ugotovitev, da je temeljno načelo prava Evropske unije načelo supremacije (nadvlade) prava Evropske unije nad nacionalnim pravom, skladno z doktrino neposrednega učinka predpisov Evropske unije pa je potrebno odkloniti uporabo nacionalnega predpisa v delu, kjer je ta v nasprotju s pravom Evropske unije. Na podlagi člena 4(3) Pogodbe o Evropski uniji (prečiščena različica; Uradni list Evropske unije, številka 2012/C 326) je naloga organov držav članic, da v okviru svojih pristojnosti zagotovijo spoštovanje pravnih pravil prava Evropske unije, naloga nacionalnega sodišča pa je, da določbo nacionalnega prava, ki jo mora uporabiti, razlaga tako, da je čim bolj v skladu z zahtevami prava Evropske unije in da omogoča spoštovanje obveznosti preglednosti (primerjaj na primer sodbo Sodišča Evropske unije, dne 13. 4. 2010 sprejeto v zadevi številka C 91/08, Wall AG proti mestu Frankfurt am Main, Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH, ECLI:EU:C:2010:182, točke od 68 do 70, pa tudi 3.a člen Ustave Republike Slovenije, Uradni list Republike Slovenije, številka 33/1991, in spremembe). Država članica ne sme uporabiti nacionalnega predpisa (ne glede na čas začetka njegove veljavnosti ter na položaj v hierarhiji nacionalnih pravnih aktov), ki je v nasprotju z neposredno uporabnimi predpisi prava Evropske unije, in to takoj, brez čakanja na razveljavitev nacionalnega predpisa. Iz razlogov, podanih doslej, tako ni pravilen zaključek naročnika, da »gre za izjemo, ki jo je v skladu z načelom zakonitosti, z upoštevanjem našega pravnega reda v javnem naročanju, potrebno obvezno upoštevati« (prvi odstavek na enainšestdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo).

V zvezi z opozarjanjem naročnika »na določilo člena 83« […] »Direktiv[e] 2001/83«, ki »določa, da se ne sme državam članicam preprečiti uporabe strožjih zahtev v zvezi s prometom na debelo za določene skupine zdravil, med katerimi so eksplicitno navedena tudi zdravila pridobljena iz krvi in katerih vsebina je osredotočena na odsotnost patogenih virusov« (četrti odstavek na šestdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi predzadnji odstavek na isti strani), Državna revizijska komisija ugotavlja, da citirani člen državam članicam za promet na debelo za zdravila, pridobljena iz krvi, omogoča uporabo strožjih zahtev od zahtev, ki veljajo za promet na debelo za druga zdravila in za druge načine prometa z zdravili, ki niso zajeti s to določbo. Kot izhaja iz 17. točke člena 1 omenjene direktive, se za promet z zdravili na debelo šteje nakup zdravil, hramba ter prodaja ali izvoz zdravil, razen izdajanja zdravil širši javnosti. Promet z zdravili na debelo opravljajo proizvajalci ali njihovi depozitarji, uvozniki, drugi trgovci ali pa ga opravljajo farmacevti in osebe, ki imajo v zadevni državi članici dovoljenje za izdajanje zdravil širši javnosti. Ker v tem konkretnem primeru navedeno očitno ni predmet dejavnosti naročnika, se člen 83 Direktive številka 2001/83/ES v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ne uporablja. Iz razlogov, podanih doslej, na ugotovitve in zaključke Državne revizijske komisije v ničemer ne vpliva niti sklicevanje naročnika na 71. točko 6. člena ZZdr-2, v povezavi z uporabo »strožj[ih] zahte[v]« iz člena 83 omenjene direktive (zadnji odstavek na šestdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo). V tej zvezi je upravičeno zatrjevanje vlagatelja, po katerem člen 83 Direktive številka 2001/83/ES »v konkretnem primeru ni uporabljiv«, saj »ta določba ne predstavlja podlage za vsakršne strožje ukrepe, ki bi jih države članice uvedle v zvezi z zdravili iz človeške krvi oziroma plazme« (prvi odstavek na tretji strani opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

Člen 2(1) Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2002/98/ES z dne 27. januarja 2003 o določitvi standardov kakovosti in varnosti za zbiranje, preskušanje, predelavo, shranjevanje in razdeljevanje človeške krvi in komponent krvi ter o spremembi Direktive 2001/83/ES (Uradni list Evropske unije, številka 2003/L 33; v nadaljevanju: Direktiva številka 2002/98/ES), ureja razdeljevanje človeške krvi in komponent krvi le v primeru, kadar so namenjene za transfuzijo, zdravila iz plazme pa temu niso namenjena. Glede na navedeno se člen 4(2) Direktive številka 2002/98/ES v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ne uporablja, zatrjevanja vlagatelja, povezana s tem (zlasti na sedmi strani in v prvih dveh odstavkih na osmi strani zahtevka za revizijo), pa niso pravno relevantna za odločitev o zahtevku za revizijo.

V posledici vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je utemeljeno zatrjevanje vlagatelja, po katerem je naročnik pod šiframa oziroma sklopoma 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 tehničnih specifikacij v nasprotju »z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) in načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (7. člen ZJN-2) brez utemeljenega razloga onemogočil oddajo ponudbe vlagatelju in vsem ostalim ponudnikom, razen enemu ponudniku, to je ZTM« (drugi odstavek V. točke na šesti strani zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi tretji odstavek na osmi strani zahtevka za revizijo). Prav tako je utemeljeno zatrjevanje vlagatelja, da je »nepomembna« […] »navedba naročnika, da so zdravila iz krvi oziroma plazme, zbrane v tujini, predmet javnega naročila, ki ga je izvedlo Ministrstvo za zdravje ("državni razpis"), saj je predmet presoje razpisna dokumentacija v postopku oddaje javnega naročila, ki ga vodi naročnik« (tretji odstavek VIII. točke na drugi strani opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Po drugi strani pa iz razlogov, predstavljenih doslej, ni slediti navedbam naročnika, da »v RS Sloveniji, vsaj kar se tiče naročnika v izvedbi predmetnega javnega naročila, dejansko ne gre za izvajanje načela teritorijalne samozadostnosti v absolutnem smislu, ampak za ustrezno porazdelitev tistega dela uporabe slovenske plazme v proizvodnji samo nekaj zdravil iz krvi pridobljene od slovenskih krvodajalcev , ki jo dovoljuje evropska zakonodaja« (tretji odstavek na enainšestdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo).

Ker vlagatelj svoja zatrjevanja v naslovu »Slovenska zakonodaja niti ni uporabljiva« na deveti strani zahtevka za revizijo in v naslovu »Naročnik je bil obveščen, da zalog zdravil iz slovenske plazme ni dovolj« na deveti in na deseti strani zahtevka za revizijo uveljavlja zgolj podrejeno za primer, če bi »naročnik oziroma Državna revizijska komisija zavrnila zgornje navedbe« (prvi odstavek na deveti strani), Državna revizijska komisija pa je zahtevku za revizijo ugodila iz že doslej predstavljenih razlogov, v nadaljevanju o teh navedbah zahtevka za revizijo ni odločala. Vsebinska presoja zahtevka za revizijo v teh delih namreč v ničemer ne bi vplivala na odločitev Državne revizijske komisije, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila
– določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje tega javnega naročila v vsebini vseh petih vrstic (za pet paralel), v katerih je naročnik v stolpcu, poimenovanem »Oznaka razpisne šifre«, ponudbenega predračuna, med albumini pod šifro (v sklopu) 0B.05.AA.01.001 postavil zahtevo »humani albumin 200 mg/ml raztopina za infundiranje iz slovenske plazme« (količina 4360 G);
– določbe razpisne dokumentacije postopka oddaje tega javnega naročila v vsebini vseh petih vrstic (za pet paralel), v katerih je naročnik v stolpcu, poimenovanem »Oznaka razpisne šifre«, ponudbenega predračuna, med humanimi imunoglobulini za i. v. aplikacijo pod šifro (v sklopu) 0J.06.BA.02.001 postavil zahtevo »humani imunoglobulin za i.v. aplikacijo 50 mg/ml ali 100 mg/ml iz slovenske plazme« (količina 495 G);
– odgovor na vprašanje »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 18.2.2015, 14:22«, objavljen na Portalu javnih naročil;
– odgovor na vprašanje »Humani albumin in humani imunoglobulin, Datum objave: 19.2.2015, 07:26«, objavljen na Portalu javnih naročil.

Ker je mogoče ugotovljene nezakonitosti določb razpisne dokumentacije pod izpostavljenima šiframa (sklopoma) sanirati že z razveljavitvijo postopka javnega naročanja v delih, kot izhajajo iz prejšnjega odstavka in iz 1. točke izreka tega sklepa, Državna revizijska komisija ni sledila predlogu vlagatelja, da uporabi »možnosti, ki jih ima sama po« […] »39. členu ZPVPJN v primeru, ko gre za hujše kršitve ZJN-2« (prvi odstavek na šesti strani zahtevka za revizijo).

Ob vsem doslej zapisanem ne gre prezreti zapisa naročnika, da se bo »v naslednjih razpisih na tem predmetu« […] »[v] primeru spremembe slovenske zakonodaje na tem področju« […] »v celoti prilagodil njenim navedbam« (četrti odstavek na enainšestdeseti strani odločitve o zahtevku za revizijo).

Državna revizijska komisija z namenom pravilne izvedbe postopka oddaje zadevnega javnega naročila v delih, v katerih je bila razveljavljena razpisna dokumentacija, naročnika na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN napotuje, da glede predmeta naročila iz šifer oziroma sklopov 0B.05.AA.01.001 in 0J.06.BA.02.001 upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije, kot izhajajo iz te odločitve (tega sklepa).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Kot izhaja iz 105. točke sodbe zadeve številka C 296/15 iz razloga, ker je postopek s predlogom za sprejetje predhodne odločbe za stranki v omenjenem postopku le ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem (to je Državno revizijsko komisijo), o stroških odloči Državna revizijska komisija.

Vlagatelj v svojih vlogah zahteva, da mu naročnik povrne stroške postopka pravnega varstva, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi vred. V zahtevku za revizijo tako vlagatelj zahteva povrnitev stroška »sestava revizijskega zahtevka« v znesku 1.400,00 EUR, stroška »po tar. št. 6002« v znesku 20,00 EUR, stroška 22 % »DDV« in stroška »taksa za zahtevek za revizijo« v znesku 3.500,00 EUR. V opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelj zahteva povrnitev stroška »te vloge, in sicer po 2. tč. tar. št. 40 Odvetniške tarife (obrazložena vloga) v višini 1.500 točk«, v vlogi z dne 30. 5. 2017 pa vlagatelj priglaša še:
– strošek »vlog[e] s pisnimi stališči stranke z interesom z dne 1. 10. 2015 – 2. točka tar. št. 42 – 3.000 točk«,
– strošek »obrazložen[ega] predlog[a] za izvedbo obravnave z dne 22. 1. 2016 – 3. točka tar. št. 42 – 5.000 točk«,
– strošek »zastopanj[a] na obravnavi Sodišča EU dne 22. 9. 2016 – 2. točka tar. št. 42 – 3.000 točk«,
– strošek »letalske karte pooblaščenca vlagatelja, odvetnika« A. G., v znesku 489,05 EUR,
– strošek »letalske karte zakonite zastopnice vlagatelja« v znesku 489,05 EUR,
– strošek »nočitve v hotelu za pooblaščenca vlagatelja, odvetnika« A. G., v znesku 170,00 EUR,
– strošek »nočitve v hotelu zakonite zastopnice vlagatelja« v znesku 170,00 EUR,
– strošek »javnega avtobusnega prevoza v Luksemburgu na relaciji letališče – center (lokacija hotela)« […] »(2 x 2,00 EUR) – 4,00 EUR«,
– strošek »taksi prevoza iz hotela do sodišča v Luksemburgu« v znesku 17,00 EUR,
– strošek »prevoza Ljubljana – Letališče Brnik – Ljubljana«, ki »so obračunani po vrednosti 0,37 EUR za km prevožene poti in 50 km (25 km v vsako smer), kar znaša 18,50 EUR« (tretji odstavek na tretji strani vloge z dne 30. 5. 2017),
– strošek »parkiranja na Letališču Brnik« v znesku 24,00 EUR,
– strošek »dnevnice pooblaščenca vlagatelja, odvetnika« A. G., v znesku 88,00 EUR,
– strošek »dnevnice zakonite zastopnice vlagatelja« v znesku 88,00 EUR,
vse skupaj »povečano za 2 % materialnih stroškov« in »za 22 % DDV«.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bila v Uradnem listu Republike Slovenije, številka 2/2015, z dne 9. 1. 2015, objavljena Odvetniška tarifa (v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), ki je v skladu z njenim 22. členom začela veljati naslednji dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije, torej dne 10. 1. 2015. Ker iz drugega odstavka 20. člena Odvetniške tarife izhaja, da se v primeru, če se je (sodni) postopek na prvi stopnji začel pred uveljavitvijo Odvetniške tarife in po uveljavitvi »Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, 35/09 – ZOdv-C)«, odvetniški stroški »v tem postopku in v vseh nadaljnjih postopkih s pravnimi sredstvi določajo po Zakonu o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, 35/09 – ZOdv-C)«, navedena prehodna določba za predmetni postopek pravnega varstva po določbah ZPVPJN ne pride v poštev. S poštne kuverte, v katero je bil ob oddaji na pošto vložen zahtevek za revizijo, izhaja, da je bil zahtevek za revizijo na pošto priporočeno oddan dne 25. 2. 2015, kar pomeni, da se je postopek pravnega varstva po določbah ZPVPJN začel po uveljavitvi Odvetniške tarife.

Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje predvsem 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
– strošek dolžne plačane takse za postopek pravnega varstva v znesku 3.500,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v znesku 321,30 EUR (700 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 Odvetniške tarife,
– strošek »vlog[e] s pisnimi stališči stranke z interesom z dne 1. 10. 2015« v znesku 688,50 EUR (1.500 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 2. točke tarifne številke 42 Odvetniške tarife (prva obrazložena vloga vlagatelja med postopkom pred Sodiščem Evropske unije – 75 % iz 1. točke tarifne številke 42 Odvetniške tarife),
– strošek »zastopanj[a] na obravnavi Sodišča EU dne 22. 9. 2016« v znesku 688,50 EUR (1.500 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 2. točke tarifne številke 42 Odvetniške tarife (zastopanje na obravnavi pred Sodiščem Evropske unije – 75 % iz 1. točke tarifne številke 42 Odvetniške tarife),
– strošek »letalske karte pooblaščenca vlagatelja, odvetnika« A. G., v znesku 489,05 EUR (drugi odstavek 10. člena Odvetniške tarife),
– strošek »nočitve v hotelu za pooblaščenca vlagatelja, odvetnika« A. G., v znesku 170,00 EUR (9. člen Uredbe o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino (Uradni list Republike Slovenije, številka 38/1994, in spremembe; v nadaljevanju: Uredba o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino), v povezavi s šestim in prvim odstavkom 10. člena Odvetniške tarife ter 9. členom Odvetniške tarife),
– strošek »javnega avtobusnega prevoza v Luksemburgu na relaciji letališče – center (lokacija hotela)« v znesku 2,00 EUR (prva alinea 14. člena Uredbe o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino, v povezavi s šestim in prvim odstavkom 10. člena Odvetniške tarife; primerjaj tudi drugi odstavek 10. člena Odvetniške tarife, v povezavi z 9. členom Odvetniške tarife),
– strošek »taksi prevoza iz hotela do sodišča v Luksemburgu« v znesku 17,00 EUR (prva alinea 14. člena Uredbe o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino, v povezavi s šestim in prvim odstavkom 10. člena Odvetniške tarife),
– strošek »dnevni[c] pooblaščenca vlagatelja, odvetnika« A. G., v znesku 88,00 EUR (dve dnevnici po 44 EUR; prvi odstavek 4. člena, prvi odstavek 5. člena in prvi odstavek 6. člena Uredbe o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino, v povezavi s prilogo, ki je njen sestavni del, ter šestim in prvim odstavkom 10. člena Odvetniške tarife ter 9. členom Odvetniške tarife),
– strošek »prevoza Ljubljana – Letališče Brnik – Ljubljana« za avtobusni prevoz v znesku 8,20 EUR (povratna avtobusna vozovnica na omenjeni relaciji). Vlagatelj namreč ne zatrjuje in ne dokaže, da ob uri, ko se je iz Ljubljane vozil proti letališču na Brniku, medkrajevni avtobus še ni vozil, oziroma, da se iz Ljubljane z avtobusom na letališče Brnik ni mogel odpeljati iz kateregakoli drugega upoštevnega razloga. Vsebinsko enak zaključek velja za povratno pot iz Brnika v Ljubljano (prva alinea 14. člena Uredbe o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino, v povezavi s šestim in prvim odstavkom 10. člena Odvetniške tarife, pa tudi drugi odstavek 10. člena Odvetniške tarife, v povezavi z 9. členom Odvetniške tarife),
– izdatke za stroške, naštete v drugi, tretji in četrti alinei, v pavšalnem znesku 29,38 EUR (14 + 25 + 25 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife,
– 22 % davek na dodano vrednost v znesku 380,09 EUR na stroške, naštete v drugi, tretji, četrti in enajsti alinei, izračunan na podlagi drugega odstavka 2. člena (v povezavi z drugim odstavkom 12. člena) Odvetniške tarife, ob upoštevanju prvega odstavka 41. člena Zakona o davku na dodano vrednost (Uradni list Republike Slovenije, številka 117/2006, in spremembe). Iz »Seznam[a] davčnih zavezancev – pravne osebe«, dostopnega na spletni strani Republike Slovenije, Ministrstva za finance, Finančne uprave Republike Slovenije, je namreč razbrati, da je pooblaščena odvetniška družba, ki zastopa vlagatelja, na seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec,
skupaj torej 6.382,02 EUR.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ostali stroški, za katere je vlagatelj v tem postopku pravnega varstva zahteval povračilo, v konkretnem primeru niso potrebni (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife) oziroma za priznanje njihovega povračila v Odvetniški tarifi ni ustrezne pravne podlage. V zvezi s stroškom vloge »po 2. tč. tar. št. 40 Odvetniške tarife (obrazložena vloga) v višini 1.500 točk«, priglašenim v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta ni bil potreben iz razloga, ker prispevek vlagatelja k rešitvi zadeve v vsebini, kot izhaja iz opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. V zvezi s stroškom »obrazložen[ega] predlog[a] za izvedbo obravnave z dne 22. 1. 2016 – 3. točka tar. št. 42 – 5.000 točk«, priglašenim v vlogi z dne 30. 5. 2017, Državna revizijska komisija ugotavlja, da zanj v 3. točke tarifne številke 42 Odvetniške tarife ni ustrezne pravne podlage, saj v njej ne gre za zahtevo za obravnavo zadeve pred velikim senatom Evropskega sodišča za človekove pravice in odgovor nanjo, niti ne gre za pritožbo in odgovor na pritožbo pred Sodišči Evropske skupnosti ali (katerokoli) vlogo, ki ima naravo pravnega sredstva pred drugim mednarodnim sodiščem ali vlogo v pritožbenem postopku. Za strošek »letalske karte zakonite zastopnice vlagatelja« v znesku 489,05 EUR, priglašen v vlogi z dne 30. 5. 2017, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta ni bil potreben (prva poved tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Iz dopisa »Vabilo – Obravnava: 22/09/2016 - 09:30«, z dne 20. 7. 2017, ki je priloga vloge z dne 30. 5. 2017, tako jasno izhaja poziv vlagatelju, da »v primeru nameravane udeležbe« navede »ime odvetnika ali agenta, ki bo imel besedo na obravnavi« (četrti odstavek na prvi strani), torej ene osebe, pri čemer predstavitev stališč »razen ob morebitnih naknadnih spremembah ne sme prekoračiti 15 minut«. Iz vloge vlagatelja, znak M/746-AG, z dne 9. 8. 2016, tudi sicer jasno izhaja, da bo na obravnavi »imel besedo odvetnik« A. G., ki »bo za predstavitev stališč potreboval 15 minut«. V posledici Državna revizijska komisija kot nepotrebnih po temelju (prva poved tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN) ni priznala stroška »nočitve v hotelu zakonite zastopnice vlagatelja« (v znesku 170,00 EUR), stroška zakonite zastopnice vlagatelja za javni avtobusni prevoz »v Luksemburgu na relaciji letališče – center (lokacija hotela)« in stroška »dnevnice zakonite zastopnice vlagatelja« (v znesku 88,00 EUR). V zvezi s stroškom »parkiranja na Letališču Brnik« v znesku 24,00 EUR, priglašenim v vlogi z dne 30. 5. 2017, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta ni bil potreben (prva poved tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN), saj ima odvetnik pravico do povračila prevoznih stroškov s sredstvi javnega prevoza (za avtobusno vozovnico; prva alinea 14. člena Uredbe o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino, v povezavi s šestim in prvim odstavkom 10. člena Odvetniške tarife, pa tudi drugi odstavek 10. člena Odvetniške tarife, v povezavi z 9. členom Odvetniške tarife). V zvezi z »2 % materialnih stroškov«, kot so v vlogi z dne 30. 5. 2017 priglašeni v peti, šesti, sedmi, osmi, deveti in deseti alinei, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj z ničemer ni izkazal, da so bili ti potrebni (prva poved tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN), zato Državna revizijska komisija njihovega povračila vlagatelju ni priznala.

Državna revizijska komisija je rok za povračilo stroškov postopka vlagatelju določila v 15 dneh od prejema tega sklepa (in ne »v 15 dneh od sprejema sklepa«) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od izteka navedenega roka. Skladno s 313. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list Republike Slovenije, številka 26/1999, in spremembe), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik ne more izpolniti obveznosti oziroma priti v zamudo z njeno izpolnitvijo preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške pravnega varstva v znesku 6.382,02 EUR in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 21. 7. 2017


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije



























Vročiti:
– SPLOŠNA BOLNIŠNICA MURSKA SOBOTA, Rakičan, Ulica dr. Vrbnjaka 6, 9000 Murska Sobota
– Godec Černeka Nemec odvetniška družba, o. p., d. o. o., Železna cesta 14, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana
– Sodišče Evropske unije, sodno tajništvo, Rue du Fort Niedergrünewald, L-2925 Luxembourg, Evropska unija

Vložiti:
 v spis zadeve, tu