018-113/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Uprava Republike Slovenije za pomorstvo

Številka: 018-113/2017-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v povezavi s 27. in 62. členom Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/2006; v nadaljevanju: ZJZP), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje naročila »Opravljanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja objektov za varnost plovbe« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SIRIO, d. o. o., Koper, Kvedrova cesta 16, Koper, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Uprava Republike Slovenije za pomorstvo, Ukmarjev trg 2, Koper (v nadaljevanju: naročnik), dne 4. 7. 2017

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 12. 6. 2017, se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18. 1. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za »[r]edno vzdrževanje objektov za varnost plovbe« (v nadaljevanju: naročilo), dne 7. 3. 2016 in dne 21. 2. 2017 pa še sklepa o spremembi zadevnega sklepa. Obvestilo o naročilu za oddajo tega naročila po odprtem postopku je bilo dne 31. 3. 2016 (s številko objave JN2395/2016) objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 2. 4. 2016 pa (s številko dokumenta 113135) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2016/S 065.

Republika Slovenija, Vlada Republike Slovenije, je s sklepom, številka 37300-4/2016/3, z dne 27. 10. 2016, v zvezi z dokumentom »ODLOČITEV O ODDAJI KONCESIJE«, številka 37300-4/2016/3, z dne 27. 10. 2016, odločila, da se za opravljanje gospodarske javne službe rednega vzdrževanja objektov za varnost plovbe za obdobje sedmih let izbere ponudnika Portival, d. o. o., Ankaranska cesta 5C, 6000 Koper. Zoper navedeno odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, kateremu je Državna revizijska komisija s sklepom, številka 018-258/2016-9, z dne 13. 2. 2017 (v nadaljevanju: sklep številka 018-258/2016-9), ugodila in razveljavila »odločitev o izbiri, kot izhaja iz dokumenta "Sklep", št. 37300-4/2016/3, v povezavi z dokumentom "Odločitev o oddaji koncesije", št. 37300-4/2016/3, ki ju je dne 27.10.2016 izdala Republika Slovenija, Vlada Republike Slovenije«.

Naročnik je dne 26. 5. 2017 sprejel »ODLOČITEV o izločitvi vseh vlog«, številka 430-9/2016/140 (v nadaljevanju: odločitev o izločitvi vseh vlog), iz katere izhaja, da se vse vloge v postopku oddaje zadevnega naročila »kot nepopolne izločijo«.

Odločitev o izločitvi vseh vlog je vlagatelj prejel dne 31. 5. 2017, dne 12. 6. 2017 pa je na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, z dne 12. 6. 2017, skupaj s prilogama (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in v celoti razveljavi odločitev o izločitvi vseh vlog, zahteva pa tudi, da mu naročnik povrne stroške postopka. Vlagatelj najprej opozarja na domnevno napačen pravni pouk naročnika v odločitvi o izločitvi vseh vlog (glede zneska takse in sklica, ki se pri tem navede), v nadaljevanju pa zatrjuje, da »je prepričan, da je njegova vloga (v nadaljevanju tudi: ponudba) popolna«. Po stališču vlagatelja naročnik v odločitvi o izločitvi vseh vlog navaja »povsem izmišljen[e] razlog[e] za nepopolnost njegove ponudbe«. Naročnik naj bi tako zapisom v spornem dokumentu v vlagateljevi ponudbi pripisoval »pomen, ki ga t[i] nima[jo], niti takšen pomen iz njega nikakor ne izhaja«, saj
– naj bi, po zatrjevanju vlagatelja, naročnik »očitno napačno razumel zapis, da dvigalo oziroma avtodvigalo "ni ovrednoteno" v smislu, da naj ne bi bilo ovrednoteno s strani vlagatelja«,
– naj bi vlagatelj, kot zatrjuje, v spornem dokumentu (»[p]rav nasprotno kot naročnik očita vlagatelju«) v predzadnji alinei zapisal, da »ne bo odstopal od planiranega vsakoletnega načrta, iz česar je razvidno, da je vlagatelj v celoti potrdil (= "ne bo odstopal") planiran vsakoletni načrt«,
– v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v zadnji alinei), kot zatrjuje vlagatelj, »ni predlagal nikakršnih pogajanj, niti izrecno niti implicitno, zato ni jasno, od kod naročniku ideja, da bi izbira vlagatelja vodila v pogajanja«.

Naročnik je dne 20. 6. 2017 sprejel »ODLOČITEV O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO«, številka 430-9/2016/152, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil, zavrnil pa je tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V njej naročnik zatrjuje, da
– zapisa v spornem »dokumentu: "(avtodvigalo 90,00/h EUR ni ovrednoteno v ponudbenem predračunu)" ni možno z nobeno metodo razlage razumeti na način kot navaja vlagatelj«,
– je »vlagatelj v predračunu cene formiral glede na letne količine dela in materiala v predračunu in zato ne bo odstopal od planiranega vsakoletnega načrta v predračunu«, kar »pa je v nasprotju s koncesijsko pogodbo«,
– vlagatelj v »ponudbeni vlogi ni navedel, da se« zapis v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v zadnji alinei) nanaša »samo na drugo izvedbeno pogodbo«, zato »ni možno slediti navedbam vlagatelja, da se je v citiranem zapisu skliceval na dodatno izvedbeno pogodbo in ne na koncesijsko pogodbo«.

Naročnik je z dopisom, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 21. 6. 2017, Državni revizijski komisiji v odločanje odstopil dokumentacijo o oddaji tega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje naročila.

Državna revizijska komisija je dne 26. 6. 2017 prejela vlagateljevo »OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA«, z dne 23. 6. 2017 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), v kateri se vlagatelj opredeljuje do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, v posledici pa »vztraja pri vseh svojih navedbah, dejstvih, dokazih in kršitvah iz zahtevka za revizijo, o katerih naj odloči Državna revizijska komisija«.

Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje in predrevizijski postopek postopka oddaje tega naročila, po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, pa tudi po proučitvi predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN, v povezavi s 27. in 62. členom ZJZP, odločila tako, kot izhaja iz izreka sklepa.

Ker naročnik v dokumentu »RAZPISNA DOKUMENTACIJA ZA IZBIRO KONCESIONARJA PO ODPRTEM POSTOPKU« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) uporablja termin »[p]onudbena vloga (v nadaljevanju: vloga)«, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo uporablja termin »njegova vloga (v nadaljevanju tudi: ponudba)«, v nadaljevanju tega sklepa Državna revizijska komisija (le z namenom poenotenja terminologije in lažjega razumevanja sklepa) za ponudbeno vlogo uporablja en termin, to je termin »ponudba« (v vseh njenih sklonih), v zvezi s tem pa tudi termin »ponudnik« (in ne »kandidat«), kot je to storila že v svojem sklepu številka 018-258/2016-9.

Državna revizijska komisija nadalje pripominja, da je glede postopka oddaje istega javnega naročila (in postopka pravnega varstva v zvezi z njim) že v sklepu številka 018-258/2016-9 pojasnila, da »predstavlja koncesija gospodarske javne službe rednega vzdrževanja objektov za varnost plovbe v skladu s tretjim odstavkom 1. člena Uredbe o načinu in pogojih opravljanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja objektov za varnost plovbe (Uradni list RS, št. 36/2013; v nadaljevanju: Uredba) javnonaročniško javno-zasebno partnerstvo po ZJZP in se na podlagi prvega odstavka 12. člena Uredbe podeli v postopku sklenitve javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva po 27. členu ZJZP. Kadar se javno-zasebno partnerstvo, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, za namene ZJZP ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško, se namesto določb o javnem razpisu, neposredni podelitvi in pravnem oziroma/ter sodnem varstvu v postopku podelitve koncesije za izbiro izvajalca javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva in pravnega varstva v tem postopku skladno z drugim odstavkom 27. člena ZJZP uporabljajo predpisi o javnih naročilih. Tako razmerje se po omenjeni določbi ZJZP šteje za javnonaročniško partnerstvo.

V primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj, se pravno varstvo zagotavlja v skladu z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in ZPVPJN (smiselno 62. člen ZJZP).

Ker gre v danem primeru za sklenitev javnonaročniškega javno-zasebnega partnerstva, se pravno varstvo v tem postopku zagotavlja skladno z ZPVPJN, ki v 2. členu določa, da pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja v revizijskem postopku poteka pred Državno revizijsko komisijo«.

V posledici je tako upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da »[o]b dejstvu, da je bil razpis za sklenitev predmetnega javno-zasebnega partnerstva objavljen dne 31.3.2016, ZJZP odkazuje na tedaj veljaven ZJN-2« (drugi odstavek I. točke na strani 2 zahtevka za revizijo).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja med drugim, da »mu naročnik preprečuje dostop do učinkovitega pravnega varstva v postopku javnega naročanja« […] »tudi z določitvijo višine takse v pravnem pouku izpodbijane odločitve v višini kar: 18.262,59 EUR, ki je neskladna s predpisi«.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v zatrjevanju, da je potrebno »upoštevati 74. člen Zakona o izvrševanju proračunov Republike Slovenije za leto 2016 in 2017 (ZIPRS1617), po katerem ne glede na drugi odstavek 71. člena ZPVPJN znaša taksa v primeru, ko se zahtevek za revizijo ne nanaša na odločitev o oddaji naročila, 1.000 EUR«, pa tudi v zatrjevanju, da »napačen pravni pouk ne more iti v škodo vlagatelja« (oboje tretji odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo).

Ker je vlagatelj takso plačal na pravi transakcijski račun s pravim sklicem (čeprav je, kot v petem odstavku na strani 4 zahtevka za revizijo upravičeno zatrjuje vlagatelj, v odločitvi o izločitvi vseh vlog »naročnik napačno zapisal tudi sklic za plačilo takse«), v predstavljenih okoliščinah zatrjevana naročnikova kršitev druge alinee prvega odstavka 79. člena ZJN-2 v ničemer ni vplivala na položaj vlagatelja v postopku pravnega varstva in mu naročnik z njo ni preprečil »dostop[a] do učinkovitega pravnega varstva v postopku javnega naročanja«. Državna revizijska komisija je namreč po opravljenem predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, kot izhaja iz 31. člena ZPVPJN, tega sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da »je prepričan, da je njegova vloga (v nadaljevanju tudi: ponudba) popolna« (drugi odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi četrti odstavek na isti strani in več drugih mest zahtevka za revizijo), po stališču vlagatelja pa v odločitvi o izločitvi vseh vlog naročnik navaja »povsem izmišljen[e] razlog[e] za nepopolnost njegove ponudbe« (zadnji odstavek na strani 3 zahtevka za revizijo, vsebinsko primerljivo pa tudi drugi odstavek na strani 5 zahtevka za revizijo).

V VI. točki zahtevka za revizijo, imenovani »Strošek avtodvigala in dvigala«, vlagatelj zatrjuje, da so očitki naročnika, vezani na njegovo ponudbo, povsem neutemeljeni, saj »vlagateljevemu zapisu« naročnik »pripisuje pomen, ki ga ta nima, niti takšen pomen iz njega nikakor ne izhaja. Vlagatelj je v spremnem dopisu namreč zapisal prav nasprotno od tistega, kot zatrjuje naročnik, in sicer je naročnika zaradi nejasne razpisne dokumentacije posebej opozoril, da je njegova cena skladna z zahtevo iz poglavja 1, točke 6 razpisne dokumentacije« (drugi odstavek omenjene točke na strani 5 zahtevka za revizijo).

V zvezi z navedenim je Državna revizijska komisija proučila odločitev o izločitvi vseh vlog in ugotovila, da je naročnik v njej kot prvi razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe zapisal: »Kandidat je vlogi/predračunu na koncu dodal dokument z naslovom: " Obrazložitev cen in dodatki manjkajočih delovnih sredstev za vzdrževanje" (v nadaljevanju: dokument kandidata). V dokumentu kandidata je navedeno, da pri postavki predračuna D 3.1.3 strošek avtodvigala s ceno 90,00 EUR/h ni upoštevan, pri postavkah predračuna D 3.2.1 in D 3.5.1 pa ni vključen strošek dvigala. V razpisni dokumentaciji, Poglavje 1, točka 6, je izrecno določeno, da morajo ponudbene cene vključevati vse stroške: med drugim za delo, tehnično opremo, vozila, stroje, naprave, material, transport, ter vse ostale stroške, ki so potrebni za izvajanje predmeta koncesije. Ponudbene cene bi morale torej vključevati vse ostale stroške, med drugim tudi za dvigalo in avtodvigalo. Kot izhaja iz dokumenta kandidata stroški dvigala in avtodvigala v predračun niso vključeni, kar je v nasprotju z izrecno določbo razpisne dokumentacije (Poglavje 1, točka 6). Iz navedenega izhaja, da kandidat ne ponuja predmeta naročila v celoti« (zadnji odstavek na tretji strani).

V razpisni dokumentaciji postopka oddaje tega naročila je naročnik določil, da »[k]andidati morajo na svojo odgovornost skrbno pregledati vso razpisno dokumentacijo in ob predložitvi vloge upoštevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Kandidat mora oddati vlogo v tiskani obliki, na način, kot je opisan v Poglavju 2« (peti odstavek 2. točke Poglavja 1). Pri tem je dodal: »Kandidati morajo vlogo oddati za vsa razpisana dela kot celoto« (prva poved šestega odstavka 2. točke Poglavja 1). V 6. točki Poglavja 2 je naročnik v prvih dveh odstavkih zapisal: »Šteje se, da je kandidat skrbno preučil vso razpisno dokumentacijo, vključno s stanjem obstoječih objektov za varnost plovbe, ki so predmet koncesijske pogodbe, da se je seznanil z vsemi predpisi glede izvajanja predmeta koncesije in predpisi glede plačila taks, davkov in drugih povračil oz. odškodnin za škodo povzročeno pri opravljanju predmeta koncesije ter da pozna vse druge bistvene elemente, ki lahko vplivajo na izvedbo predmeta koncesije ter da je na podlagi vsega tega tudi oddal svojo vlogo.

Ponudbene cene morajo razen DDV vključevati vse stroške za delo, tehnično opremo, upravne, delovne in skladiščne prostore, plovila, vozila, stroje, naprave, material, transport, zavarovanja, druge davke in dajatve ter ostale stroške, ki so potrebni za izvajanje predmeta koncesije, vključno z vsemi splošnimi riziki in odgovornostmi, ki jih skladno s pogodbenim razmerjem in predpisi nosi koncesionar«.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v razpisni dokumentaciji naročnik jasno in določno zahteval, da morajo ponudbene cene vključevati vse stroške, ki »so potrebni za izvajanje predmeta koncesije«, med drugim vse stroške za delo, tehnično opremo, vozila, stroje in naprave (torej tudi strošek morebitnega avtodvigala oziroma dvigala). Tako je upravičeno zatrjevanje naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, da je moral vsak ponudnik »oceniti vse stroške, ki izhajajo iz njegove tehnologije dela, in jih ustrezno ovrednotiti v ponudbenem predračunu« (prvi odstavek na strani 3). Državna revizijska komisija ob tem ugotavlja, da kljub zapisu naročnika v odločitvi o izločitvi vseh vlog o tem, kaj je v »razpisni dokumentaciji, Poglavje 1, točka 6,« […] »izrecno določeno«, iz zahtevka za revizijo jasno izhaja, je vlagatelj razumel, da se prvi razlog za izločitev ponudbe nanaša na vsebino drugega odstavka 6. točke Poglavja 2 razpisne dokumentacije, to je, da bi morale ponudbene cene »vključevati vse ostale stroške, med drugim tudi za dvigalo in avtodvigalo« (»stroški dvigala in avtodvigala« pa v vlagateljevi ponudbi »v predračun niso vključeni«).

V posledici dosedanjih ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da se v njej nahaja tudi dokument »OBRAZLOŽITEV CEN IN DODATKI MANJKAJOČIH DELOVNIH SREDSTEV ZA VZDRŽEVANJE« (v nadaljevanju: sporni dokument). Iz spornega dokumenta v pravno relevantnem delu izhaja naslednji zapis:
»D 3.1.3 DELO NAKLADANJA IN RAZKLADANJA BOJE IN PREVOZ NA DELOVIŠČE. (AVTODVIGALO 90,00/h EUR NI OVREDNOTENO V PONUDBENEM PREDRAČUNU)
D 3.2.1 PREMIKANJE IN OBRAČANJE BOJE – DVIGALO NI OVREDNOTENO.
BARVANJE: SLOJI BI MORALI BITI PREDPISANI V MIKRONIH PO NAVODILIH PRIZVAJALCA.
D 3.5.1 PESKANJE BOJE: PREVOZ BOJE NA PROSTOR ZA PESKANJE – DVIGALO NI OVREDNOTENO.«.

V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da sporni dokument, ki se nahaja v vlagateljevi ponudbi, predstavlja dokument, ki ga naročnik v razpisni dokumentaciji ni predvidel. Iz tega razloga še toliko bolj velja, da bi morala biti vsebina spornega dokumenta zelo skrbno pripravljena, jasna, nedvoumna in enoznačna, saj so morali ponudniki v ponudbah »upoštevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije« (peti odstavek 2. točke Poglavja 1 razpisne dokumentacije). Kot je namreč Državna revizijska komisija zapisala že v več odločitvah, je ponudnik tisti, od katerega se pričakuje, da pripravi ponudbo z ustrezno skrbnostjo in odgovornostjo, v kolikor ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, pa posledice nosi ponudnik sam.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da vlagatelju ni pritrditi v zatrjevanju, da citiranemu zapisu v spornem dokumentu naročnik »pripisuje pomen, ki ga ta nima, niti takšen pomen iz njega nikakor ne izhaja« (drugi odstavek VI. točke na strani 5 zahtevka za revizijo), prav tako pa ni prepričljivo zatrjevanje vlagatelja, da je naročnik »očitno napačno razumel zapis, da dvigalo oziroma avtodvigalo "ni ovrednoteno" v smislu, da naj ne bi bilo ovrednoteno s strani vlagatelja« (peti odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Iz spornega dokumenta res izhaja, da »avtodvigalo 90,00/h EUR ni ovrednoteno v ponudbenem predračunu«, vendar pa iz nobenega drugega podatka ne izhaja, da gre v tem primeru zgolj za opozorilo naročniku, česa ni ovrednotil v ponudbenem predračunu razpisne dokumentacije, ki ga je pripravil. Vlagatelj namreč v predstavljenem delu spornega dokumenta ni zapisal, da avtodvigalo ni ovrednoteno v vzorcu ponudbenega predračuna, kot ga je pripravil naročnik, pač pa govori o ponudbenem predračunu, iz česar se da razumeti, da ima v mislih predračun, predložen v njegovi ponudbi. Četudi bi bilo razumeti, da zapis »avtodvigalo 90,00/h EUR ni ovrednoteno v ponudbenem predračunu« pomeni zgolj opozorilo vlagatelja, pa ni slediti zatrjevanju vlagatelja, da je »posebej zapisal, da« je ta strošek »upošteval, pri čemer je tudi pojasnil, v kateri postavki ga je upošteval (tj. D 3.1.3)« (tretji odstavek VI. točke na strani 5 zahtevka za revizijo). Iz spornega dokumenta namreč ne izhaja jasen zapis, kot je na primer, da je vlagatelj v svojem ponudbenem predračunu (v konkretizirano navedeni postavki) kljub temu ovrednotil »avtodvigalo 90,00/h EUR«. Citirani zapis je zato (v odsotnosti jasnega zapisa, kot je na primer, da je vlagatelj v svojem ponudbenem predračunu – v konkretizirano navedeni postavki – »avtodvigalo 90,00/h EUR« ovrednotil) razumeti prav nasprotno, to je, da »avtodvigalo 90,00/h EUR ni ovrednoteno v ponudbenem predračunu«. V izpostavljenem delu spornega dokumenta tako ni opozorila, kot to zatrjuje vlagatelj, da postavka D 3.1.3 ni bila »ovrednoten[a] s strani naročnika«, saj se zapis v zvezi s postavko D 3.1.3 spornega dokumenta ne glasi na primer »avtodvigalo 90,00/h EUR s strani naročnika ni ovrednoteno v ponudbenem predračunu«. Poleg tega ne drži, da je zatrjevanja vlagatelja, da je postavko D 3.1.3 »kot dober strokovnjak ter skladno z določili razpisne dokumentacije ovrednotil« v ponudbi (v smislu, da je v njej ovrednoteno avtodvigalo), »mogoče enostavno preveriti« z vpogledom vanjo (peti odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Dejstvo, po katerem je v spornem dokumentu omenjeno avtodvigalo, jasno kaže tudi na to, da vlagatelj pri izvajanju zadevnega naročila namerava uporabiti avtodvigalo. Morebiten drugačen zaključek ni ne prepričljiv ne logičen in ne razumen, potrjuje pa ga tudi vlagateljev zapis, da naročnik »ni izrecno predvidel uporabe avtodvigala, kar bi bilo glede na podrobnost razčlenitve pričakovati« (tretji odstavek VI. točke na strani 5 zahtevka za revizijo). Ker vsak ponudnik sam oblikuje svojo ponudbeno voljo glede določanja cen in cene oblikuje skladno z njo (tako na primer lahko ceno ene postavke ovrednoti višje, ceno druge postavke pa nižje od tržne), iz »višine cen za te postavke« tudi ne more biti »vsakemu strokovnjaku iz področja predmeta naročila že na prvi pogled jasno da vsebujejo več, kot zgolj tisto, kar je izrecno navedeno v njihovi vsebini, saj so njihove cene ustrezno višje« (peti odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Iz istega razloga strokovnjak s »področja predmeta naročila« tudi ne bi mogel drugače, kot da bi ugibal, zaključiti, če oziroma katere (domnevne dodatne in navzven nekonkretizirane) stroške postavka D 3.1.3 poleg tistega, ki je v predračunu izrecno zapisan, dejansko vsebuje. V posledici Državna revizijska komisija iz tega razloga ni izvedla dokaznega predloga po imenovanju strokovnjaka oziroma izvedenca pomorske stroke (šesti odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo in rubrika »Dokaz:« na strani 7 zahtevka za revizijo), katerega izvedbo vlagatelj tudi sicer predlaga le »[v] primeru dvoma« v vsebine postavk, izpostavljenih v spornem dokumentu (šesti odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija namreč v okoliščinah konkretnega dejanskega stanja ni sledila zatrjevanju vlagatelja, da je »vsebnost« […] »avtodvigala oziroma dvigala« […] »v postavki« […] »mogoče s strokovno analizo in razčlenitvijo cene objektivno in brez dvoma potrditi« (prvi odstavek na strani 5 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), pritrditi pa je naročniku, da »samo na podlagi višine cen posamezne postavke v predračunu vlagatelja tudi strokovnjaku ne more biti jasno, kaj vsebujejo« (četrti odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje tudi v smislu, da zapisa »avtodvigalo 90,00/h EUR ni ovrednoteno v ponudbenem predračunu« ni mogoče z gotovostjo niti vsaj prepričljivo razumeti »na način kot navaja vlagatelj« (primerjaj prvi odstavek VI. točke na strani 2 odločitve o zahtevku za revizijo).

Predstavljeni zaključki iz istega razloga še toliko bolj veljajo za zapisa »D 3.2.1 Premikanje in obračanje boje – dvigalo ni ovrednoteno« in »D 3.5.1 Peskanje boje: prevoz boje na prostor za peskanje – dvigalo ni ovrednoteno« (obeh brez navedbe cene dvigala na uro) v spornem dokumentu, vlagatelju pa v posledici iz istih razlogov ni slediti v njegovem zatrjevanju, da je na to »posebej opozoril in navedel, da je ta strošek kljub temu upošteval, in sicer v postavki D 3.2.1«, oziroma, da je »smiselno enako opozorilo podal tudi glede« postavke D 3.5.1 ter »navedel, kje je ta strošek upoštevan (tj. v postavki D 3.5.1)« (oboje prvi odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Iz nobene od navedenih postavk (ki jih vlagatelj izpostavlja v drugem, tretjem in četrtem odstavku na strani 6 zahtevka za revizijo), namreč ne izhaja (upoštevaje vsebino postavke) gotov zaključek, da je vlagatelj dvigalo vračunal v ponudbeno ceno oziroma ga »v celoti upošteval v svoji ponudbi« (peti odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo).

Na dosedanje ugotovitve in zaključke iz razlogov, predstavljenih doslej, v nasprotju s stališčem vlagatelja, v ničemer ne vpliva to, da je (po zatrjevanju vlagatelja) naročnik »druge vlagateljeve podobne navedbe razumel ustrezno, tj. tako kot so bile podane – za obrazložitev vlagateljevih kalkulativnih elementov za pripravo ponudbene cene« (zadnji odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Da so bili doslej izpostavljeni zapisi postavk D 3.1.3, D 3.2.1 oziroma D 3.5.1 podani »za obrazložitev vlagateljevih kalkulativnih elementov za pripravo ponudbene cene«, namreč iz spornega dokumenta jasno ne izhaja. Tudi v primeru, če bi bilo temu tako, pa je v posledici le še bolj utemeljen zaključek, da zapis »dvigalo ni ovrednoteno« pomeni, da ta strošek v postavkah D 3.1.3 oziroma D 3.5.1 ni ovrednoten (s tem pa tudi ne zajet). Ob zatrjevanju, da so izpostavljeni zapisi podani »za obrazložitev vlagateljevih kalkulativnih elementov za pripravo ponudbene cene«, v posledici postane nelogično zatrjevanje vlagatelja, da ti pomenijo opozorilo naročniku, da te postavke »niso bile ovrednotene s strani naročnika« (peti odstavek na strani 6 zahtevka za revizijo). Pri tem ne gre prezreti niti zatrjevanja naročnika, po katerem »v razpisni dokumentaciji ni zahteval od kandidatov, da predložijo kakršne koli kalkulativne elemente za pripravo ponudbene cene ali pojasnila ponudbenih cen« (peti odstavek na strani 3 odločitve o zahtevku za revizijo), kar še dodatno poraja dvom v razlago, ki jo navaja vlagatelj.

Ker je v spornem dokumentu omenjeno avtodvigalo oziroma dvigalo, to jasno kaže, kot je bilo ugotovljeno že doslej, da se je vlagatelj sam odločil, da pri izvajanju tega naročila namerava uporabiti avtodvigalo oziroma dvigalo. Ni namreč logično in ni razumljivo, da bi vlagatelj sicer v spornem dokumentu avtodvigalo oziroma dvigalo sploh omenjal. Ker se je vlagatelj v ponudbi sam odločil nameravano izvesti zadevno naročilo z avtodvigalom oziroma dvigalom, ni pravno relevantno zatrjevanje vlagatelja, da iz razloga, ker »naročnik očitno meni, da je mogoče bojo dvigniti tudi na drugačen način kot z dvigalom oziroma avtodvigalom - ni razumljivo, zakaj bi bila ponudba vlagatelja nepopolna iz razloga, ki ga naročnik navaja, to je da vlagatelj stroškov dvigala in avtodvigala v svoji ponudbi ni upošteval« (drugi odstavek na strani 4 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Ravnanje vlagatelja, kot ga izpostavlja v drugem odstavku na strani 4 zahtevka za revizijo, bi lahko pomenilo spremembo njegove ponudbe (po poteku roka za prejem ponudb), ki ob upoštevanju 78. člena ZJN-2 ni dovoljena.

V navezavi na odločitev »Državne revizijske komisije št. 018-095/2012-10«, na katero se z namenom utemeljevanja zahtevka za revizijo v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj, pa gre ugotoviti, da je bila sprejeta ob upoštevanju bistveno drugačnega dejanskega stanja, v posledici pa ni pravno relevantna za odločitev v tokratni zadevi. V zvezi s tem zadostuje ugotoviti, da vlagatelj tako niti sam v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da je v takratni zadevi takratni vlagatelj v ponudbi predložil dokument, ki bi bil po vsebini primerljiv s spornim dokumentom. V sklepu številka 018-095/2012-10, z dne 18. 4. 2012, pa je Državna revizijska komisija (za razliko od tokratne zadeve) tudi sicer ocenila, da ravnanje takratnega izbranega ponudnika ni predstavljalo »razloga, da bi naročnik lahko kakorkoli sklepal na to, da ponudbena cena izbranega ponudnika ne vključuje vseh zahtevanih stroškov«, poleg tega pa takratni naročnik v takratni razpisni dokumentaciji (za razliko od tokratne zadeve) ni podal »zahteve po tem, da so ti podatki zavezujoči, oziroma vplivajo na ponudbeno ceno, zaradi česar je« bilo »mogoče šteti, da je naročnik te podatke zahteval le kot informativne kalkulativne elemente, ki na ponujeno ceno ne morejo vplivati«. Posledično temu se je Državna revizijska komisija tudi (za razliko od tokratne zadeve) strinjala s takratnim naročnikom v tem, da »ni najti razlogov, ki bi kakorkoli nakazovali na to, da izbrani ponudnik v ponujeni ceni ne bi zagotavljal vseh stroškov, ki so potrebni za izvedbo del«.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ni prepričljivo, še zlasti pa ne dokazano, zatrjevanje vlagatelja, da je v spornem dopisu vlagatelj »zapisal prav nasprotno od tistega, kot zatrjuje naročnik, in sicer je naročnika zaradi nejasne razpisne dokumentacije posebej opozoril, da je njegova cena skladna z zahtevo iz poglavja 1, točke 6 razpisne dokumentacije« (drugi odstavek omenjene točke na strani 5 zahtevka za revizijo).

V nadaljevanju zahtevka za revizijo (v VII. točki) vlagatelj najprej zatrjuje, da je drugi razlog za izločitev njegove ponudbe »nejasen in neutemeljen, saj vzorec koncesijske pogodbe ne vsebuje točke 5.5.1, posledično pa te točke tudi ni mogoče kršiti« (drugi odstavek VII. točke na strani 8).

V zvezi z navedenim je Državna revizijska komisija proučila odločitev o izločitvi vseh vlog in ugotovila, da je naročnik v njej kot drugi razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe zapisal: »V dokumentu kandidata je nadalje v predzadnji alinei zapisano, da ne odstopa od planiranega vsakoletnega načrta, ker so cene planirane glede na letne količine dela in materiala. Navedeno je v nasprotju s točko 5.5.1 vzorca koncesijske pogodbe (Obrazec 20a), ki določa, da koncesionar nima nobenega zahtevka proti koncedentu, če dela, ki jih koncedent naroči z letnimi pogodbami ali drugimi izvedbenimi pogodbami, ne dosegajo predvidenega okvirnega obsega del, ali če ga presežejo« (zadnji odstavek na tretji strani).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v odločitvi o izločitvi vseh vlog naročnik sicer res zapisal, da je to, kar je zapisano »v predzadnji alinei« spornega dokumenta, »v nasprotju s točko 5.5.1 vzorca koncesijske pogodbe (Obrazec 20a)«, vendar pa ob tem, kot bistvenega, ni prezreti dejstva, da je pri tem dodal vsebino določbe navedene točke. Ob pregledu strukture »VZOR[CA] KONCESIJSKE POGODBE« na Obrazcu 20a (v nadaljevanju: vzorec koncesijske pogodbe) je Državna revizijska komisija ugotovila, da ta vsebuje (med drugim) poglavje »5. Izvajanje pogodbe«, v katerega je uvrščena točka »5.1. Uvodna določba«. Iz zapisa številke »5.5.1« točke vzorca koncesijske pogodbe v navedenem delu odločitve o izločitvi vseh vlog je tako mogoče dokaj enostavno ugotoviti, da prva številka 5 v zapisu »5.5.1« predstavlja številko poglavja (»5. Izvajanje pogodbe«), drugi dve številki pa številko točke 5.1 (»5.1. Uvodna določba«). Takšno razlago dodatno prepričljivo potrjuje zapis naročnika, po katerem zadevna točka »določa, da koncesionar nima nobenega zahtevka proti koncedentu, če dela, ki jih koncedent naroči z letnimi pogodbami ali drugimi izvedbenimi pogodbami, ne dosegajo predvidenega okvirnega obsega del, ali če ga presežejo« (citirano besedilo sicer predstavlja tretji odstavek točke »5.1. Uvodna določba« poglavja »5. Izvajanje pogodbe«). Upoštevaje navedeno in upoštevaje dejstvo, da je naročnik v prvi povedi prvega odstavka 6. točke Poglavja 2 razpisne dokumentacije jasno zapisal, da se šteje, da »je kandidat skrbno preučil vso razpisno dokumentacijo«, je tako upravičeno pričakovati, da bi obrazložitev odločitve o izločitvi vseh vlog v tem delu lahko razumel (in moral razumeti) vsak razumno obveščen ter povprečno skrben ponudnik, med katere je šteti tudi vlagatelja. Iz zahtevka za revizijo tudi sicer jasno izhaja, je vlagatelj obrazložitev odločitve o izločitvi vseh vlog v tem delu pravilno razumel. V posledici tako ni upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da je odločitev o izločitvi vseh vlog »sama s sabo v nasprotju in je ni mogoče preizkusiti, zato jo je treba že iz tega razloga razveljaviti« (drugi odstavek VII. točke na strani 8 zahtevka za revizijo).

V nadaljevanju VII. točke zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je »tudi ta naročnikov očitek vsebinsko napačen, saj naročnik vlagateljevemu zapisu pripisuje povsem drug pomen, kot ga ta dejansko ima« (tretji odstavek VII. točke na strani 8).

V posledici dosedanjih ugotovitev in zaključkov je Državna revizijska komisija vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v predzadnji alinei) zapisano: »PONUDBENA CENA JE PRIPRAVLJENA NA PODLAGI VAŠEGA PONUDBENEGA PREDRAČUNA. NE ODSTOPAMO OD PLANIRANEGA VSAKOLETNEGA NAČRTA, ZATO KER SMO CENE FORMIRALI GLEDE NA LETNE KOLIČINE DELA IN MATERIALA«.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju, da je v citirani alinei zapisal, da »ne bo odstopal od planiranega vsakoletnega načrta«, vendar pa iz zapisa ni prepričljivo razvidno, da je z njim »vlagatelj v celoti potrdil (= "ne bo odstopal") planiran vsakoletni načrt« (oboje četrti odstavek VII. točke na strani 8 zahtevka za revizijo). Vsebino citirane alinee je namreč potrebno brati tako, kot je zapisana, zapis »ne odstopamo od planiranega vsakoletnega načrta« pa se nadaljuje z vejico in pojasnilnim delom, ki mu sledi ter se glasi: »zato ker smo cene formirali glede na letne količine dela in materiala«. To prepričljivo nakazuje na zaključek, da vlagatelj (v smislu predvidenega okvirnega obsega del in dejansko realiziranega obsega del) ne odstopa od planiranega vsakoletnega načrta iz razloga, ker je »cene formira[l] glede na letne količine dela in materiala«. Če bi vlagatelj v tem zapisu zgolj »v celoti potrdil (= "ne bo odstopal") planiran vsakoletni načrt«, mu tega sploh ne bi bilo potrebno zapisati, saj, kot v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 4) zatrjuje tudi naročnik, v »razpisni dokumentaciji ni zahtevano, da bi moral kandidat potrditi planirani vsakoletni načrt«. Poleg tega pa se citirani zapis, kot je bilo to ugotovljeno že doslej, s tem ne konča, pač pa se nadaljuje z vejico in pojasnilnim delom, ki mu sledi ter se glasi »zato ker smo cene formirali glede na letne količine dela in materiala«. Glede na navedeno je razumljivo in upravičeno zatrjevanje naročnika (prvi odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo), da je zapis v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v predzadnji alinei) razumeti na način, da »je vlagatelj v predračunu cene formiral glede na letne količine dela in materiala v predračunu in zato ne bo odstopal od planiranega vsakoletnega načrta v predračunu. To pa je v nasprotju s koncesijsko pogodbo«. Prav tako je, kot v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje naročnik, on (torej naročnik) tisti, ki »potrdi letni program vzdrževanja in ne kandidat« (prvi odstavek na strani 4). V posledici ni prepričljiv (predvsem pa ne dokazan) zaključek vlagatelja, da »naročnik vlagateljevemu zapisu pripisuje povsem drug pomen, kot ga ta dejansko ima« (tretji odstavek VII. točke na strani 8 zahtevka za revizijo), niti ni prepričljiv (predvsem pa ne dokazan) zaključek vlagatelja, da je v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v predzadnji alinei) »potrdil izvedbo s planiranim vsakoletnim načrtom« (šesti odstavek VII. točke na strani 8 zahtevka za revizijo).

Dosedanjih ugotovitev in zaključkov v ničemer ne spreminja dejstvo, da je vlagatelj v ponudbi predložil izpolnjeno, podpisano in žigosano »IZJAV[O] O PRIJAVI NA RAZPIS« (Obrazec 2) in »IZJAV[O] O SPREJEMANJU RAZPISNIH POGOJEV« (Obrazec 6; v nadaljevanju: izjava o sprejemanju pogojev). Upravičeno je namreč razumeti, da zapis v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v predzadnji alinei) pomeni pridržek oziroma odstop od
– vsebine naštetih splošnih izjav, v katerih vlagatelj med drugim izjavlja, da v primeru, če ne bo izbran, ne bo imel »nobenega odškodninskega zahtevka«, da »razpisno dokumentacijo razum[e] in se v celoti strinj[a] z njeno vsebino in z dodatki«, da »je vloga pripravljena skladno z razpisno dokumentacijo v besedilu, kot je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil«, pa tudi, da »sprejem[a] pogoje iz razpisne dokumentacije« (druga, tretja, četrta in peta alinea izjave o sprejemanju pogojev),
– točke »vzorca koncesijske pogodbe (Obrazec 20a), ki določa, da koncesionar nima nobenega zahtevka proti koncedentu, če dela, ki jih koncedent naroči z letnimi pogodbami ali drugimi izvedbenimi pogodbami, ne dosegajo predvidenega okvirnega obsega del, ali če ga presežejo« (glej tretji odstavek točke »5.1. Uvodna določba« poglavja »5. Izvajanje pogodbe«; primerjaj tudi sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, dne 20. 3. 2013 sprejeto v zadevi številka T-415/10, Nexans France proti Evropskemu skupnemu podjetju za ITER in razvoj fuzijske energije, ECLI:EU:T:2013:141).

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da se je v zahtevku za revizijo »izrecno skliceval na člen 5.3 vzorca koncesijske pogodbe«, naročnik pa »nenadoma navaja, kaj določa člen 5.5 vzorca koncesijske pogodbe« (prvi odstavek XII. točke na strani 5 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), pa zadostuje ugotoviti, da se v zapisu pravno relevantnega dela spornega dokumenta (v predzadnji alinei) vlagatelj izrecno ne sklicuje na »člen 5.3 vzorca koncesijske pogodbe«, tudi po vsebini pa tega iz omenjenega zapisa ni mogoče z gotovostjo ugotoviti. Tako za odločitev o zahtevku za revizijo ni ključno, da naročnik »izvajanjem vlagatelja, ki se je« […] »skliceval na člen 5.3 vzorca koncesijske pogodbe, sploh ne nasprotuje« (tretji odstavek na strani 6 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Ob tem ne gre prezreti dejstva, da je v odločitvi o izločitvi vseh vlog naročnik zapisal, da je to, kar je zapisano »v predzadnji alinei« spornega dokumenta, »v nasprotju s točko 5.5.1 vzorca koncesijske pogodbe (Obrazec 20a)«. Poleg tega velja poudariti, da se v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 3) naročnik v temelju jasno sklicuje na vsebino »3. odst. točke 5. Izvajanje pogodbe, 5.1. Uvodna določba, na strani 50« in na njej utemeljuje odločitev o zahtevku za revizijo. Točko »5. Izvajanje pogodbe, 5.5. Letni in mesečni program vzdrževanja« pa naročnik le povzema ter zaključuje, da »je naročnik tisti, ki potrdi letni program vzdrževanja in ne kandidat, zato zapisa v« spornem dokumentu po njegovem mnenju »ni mogoče razumeti tako kot to skuša prikazati vlagatelj« (prvi odstavek na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Glede na navedeno ni prepričljiv zaključek vlagatelja, da naročnik »želi s "premikanjem tarče" in sklicevanjem na člen 5.5 vzorca koncesijske pogodbe ex post festum utemeljiti izločitev ponudbe vlagatelja« (zadnji odstavek na strani 5 opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Tako ni prepričljivo (predvsem pa ne dokazano) zatrjevanje vlagatelja, da »ni nikdar izrazil kakršnegakoli nestrinjanja z razpisnimi pogoji, temveč jih je – ravno nasprotno – v celoti sprejel« (drugi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo).

Državna revizijska komisija ponavlja, da sporni dokument v vlagateljevi ponudbi predstavlja dokument, ki ga naročnik v razpisni dokumentaciji ni predvidel. Iz tega razloga še toliko bolj velja, da bi morala biti vsebina tega zelo skrbno pripravljena, jasna, nedvoumna in enoznačna, saj so morali ponudniki v ponudbah »upoštevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije« (peti odstavek 2. točke Poglavja 1 razpisne dokumentacije). Ponudnik je namreč tisti, od katerega se pričakuje, da pripravi ponudbo z ustrezno skrbnostjo in odgovornostjo, v kolikor ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, pa posledice nosi ponudnik sam.

Vlagatelj kot slednje (v VIII. točki zahtevka za revizijo) v zvezi s tretjim razlogom za izločitev njegove ponudbe zatrjuje, da je »naročnikov očitek« […] »povsem neutemeljen in nima temelja v dejanskem stanju«, obenem pa poudarja, da v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v zadnji alinei) »ni predlagal nikakršnih pogajanj, niti izrecno niti implicitno, zato ni jasno, od kod naročniku ideja, da bi izbira vlagatelja vodila v pogajanja« (drugi odstavek VIII. točke na strani 9).

V zvezi z navedenim je Državna revizijska komisija proučila odločitev o izločitvi vseh vlog in ugotovila, da je naročnik v njej kot tretji razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe zapisal: »V dokumentu kandidata je v zadnji alineji zapisano: "Predlog pogodbe bomo, v kolikor bomo izbrani skupno prevetrili in poiskali rešitve, ki bodo sprejemljive za oba pogodbena partnerja". Naročnik zato ugotavlja, da je kandidat s ponudbeno dokumentacijo sprejel vsebino razpisne dokumentacije na način, ki bi vodil v pogajanja o vsebini pogodbe. Ker pa se ta koncesija oddaja po odprtem postopku, ki ne dopušča pogajanj, bi z morebitno oddajo koncesije kandidatu Sirio d.o.o., naročnik kršil načelo enakopravne obravnave kandidatov in načelo transparentnosti (vsebinsko primerljiva odločitev Državne revizijske komisije v sklepu št. 018-166/2014-5, z dne 22. 7. 2014). Na podlagi navedenega naročnik ugotavlja, da je vloga kandidata Sirio d.o.o. nepravilna, ker je predlagal sklenitev pogodbe pod pogoji, ki pomenijo kršitev razpisnih pogojev in določb ZJN-2«, oziroma, ker »je predlagal pogajanja o pogodbi, v nasprotju z razpisnimi pogoji naročnika, ki so vezani na vsebino in izvedbo predmetnega naročila. Naročnik je to vlogo kot nepopolno izločil v skladu s 1. odst. 80. čl. ZJN-2« (zadnji odstavek na tretji strani).

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v zadnji alinei) zapisano: »PREDLOG POGODBE BOMO, V KOLIKOR BOMO IZBRANI, SKUPNO PREVETRILI IN POISKALI REŠITVE, KI BODO SPREJEMLJIVE ZA OBA POGODBENA PARTNERJA«.

Ob upoštevanju citiranega besedila pravno relevantnega dela spornega dokumenta (v zadnji alinei) Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v njem sicer ni izrecno uporabil besede »pogajanja«, vendar pa iz zadevnega besedila po vsebini jasno izhaja, da je v njem (z besedno zvezo »predlog pogodbe bomo« […] »prevetrili in poiskali rešitve«) dopuščena (oziroma ni izključena) možnost pogajanj o vsebini »predlog[a] pogodbe«. V posledici tako ni upravičeno zatrjevanje vlagatelja, da v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v zadnji alinei) »ni predlagal nikakršnih pogajanj, niti izrecno niti implicitno«, niti ni razumljvo in ne logično njegovo zatrjevanje, da »ni jasno, od kod naročniku ideja, da bi izbira vlagatelja vodila v pogajanja« (oboje drugi odstavek VIII. točke na strani 9 zahtevka za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo pri tem ne nasprotuje zapisu naročnika v odločitvi o izločitvi vseh vlog, po katerem »se ta koncesija oddaja po odprtem postopku, ki ne dopušča pogajanj«. Kot je bilo to ugotovljeno že doslej, je v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega naročila naročnik določil, da »[k]andidati morajo na svojo odgovornost skrbno pregledati vso razpisno dokumentacijo in ob predložitvi vloge upoštevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Kandidat mora oddati vlogo v tiskani obliki, na način, kot je opisan v Poglavju 2« (peti odstavek 2. točke Poglavja 1). Tudi iz navedenega tako jasno izhaja, da morajo ponudniki »ob predložitvi vloge upoštevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije«.

V navezavi na sklicevanje vlagatelja na »2. poglavje, točka 20, 3. odstavek na str. 18« razpisne dokumentacije in na vzorec »koncesijske pogodbe v členu 5.4« (tretji in nadaljnji odstavki na strani 9 zahtevka za revizijo), ki se nanašajo na izvedbene pogodbe oziroma na »pogodbe za izvedbo posameznih del rednega vzdrževanja«, pa zadostuje ugotoviti, da se v zapisu pravno relevantnega dela spornega dokumenta (v zadnji alinei) vlagatelj izrecno ne sklicuje na »2. poglavje, točka 20, 3. odstavek na str. 18« razpisne dokumentacije in na vzorec »koncesijske pogodbe v členu 5.4«, tudi po vsebini pa tega iz omenjenega zapisa ni mogoče nedvoumno ugotoviti. Tako je v predstavljenem smislu upravičeno zatrjevanje naročnika, da vlagatelj v »ponudbeni vlogi ni navedel, da se citirani zapis nanaša samo na drugo izvedbeno pogodbo«, zato »ni možno slediti navedbam vlagatelja, da se je v citiranem zapisu skliceval na dodatno izvedbeno pogodbo in ne na koncesijsko pogodbo« (prvi odstavek VIII. točke na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Pravno relevantni del spornega dokumenta (v zadnji alinei) je namreč zapisan zelo na široko in se nanaša na celoten »predlog pogodbe«, ne pa konkretno na njegove posamezne člene. Tako tudi ni ne prepričljivo ne v ponudbi (v spornem dokumentu) izkazano, da se citirano besedilo pravno relevantnega dela spornega dokumenta (v zadnji alinei) nanaša le na izvedbene pogodbe oziroma na »pogodbe za izvedbo posameznih del rednega vzdrževanja«. Na podlagi zapisa »predlog pogodbe bomo, v kolikor bomo izbrani,« je celo bolj prepričljiv zaključek, da je volja vlagatelja, da bi »prevetrili in poiskali rešitve« v »VZOR[CU] KONCESIJSKE POGODBE« na Obrazcu 20a, ne pa, da bi »prevetrili in poiskali rešitve« v izvedbeni pogodbi oziroma »pogodbi za izvedbo posameznih del rednega vzdrževanja«. Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je v vlagateljevi ponudbi predložena le prva stran »VZOR[CA] KONCESIJSKE POGODBE« na Obrazcu 20a, ki ni parafirana, ne pa tudi nadaljnje strani. Glede na navedeno ni prepričljivo (predvsem pa ne dokazano) zatrjevanje vlagatelja, da je zapis vlagatelja »torej povsem v skladu s citirano razpisno dokumentacijo in vzorcem koncesijske pogodbe in se je torej več kot očitno nanašal na pogodbe, ki jih bosta koncedent in koncesionar po potrebi sklepala za izvedbo posameznih del rednega vzdrževanja, naročnik pa bi kot avtor razpisne dokumentacije to vendar moral vedeti« (prvi odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo). V posledici tako iz razlogov, navedenih doslej, na dosedanje ugotovitve in zaključke v ničemer ne vpliva zatrjevanje vlagatelja, da »niti z besedo, niti z nobenim od mogočih pomenov njegovega zapisa« […] »ni zapisal, da za te pogodbe ne veljajo cene, kot bodo za posamezne vrste del rednega vzdrževanja določene v koncesijski pogodbi, ali kaj podobnega« (drugi odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo).

Dosedanjih ugotovitev in zaključkov v ničemer ne spreminja niti dejstvo, da je vlagatelj v svoji ponudbi »s svojim podpisom in žigom (na vzorcih pogodb in na izjavi o sprejemanju razpisnih pogojev) enoznačno in nedvoumno potrdil, da v celoti sprejema pogoje predmetnega razpisa« (tretji odstavek na strani 10 zahtevka za revizijo). Upravičeno je namreč razumeti, da zapis v pravno relevantnem delu spornega dokumenta (v zadnji alinei) pomeni pridržek oziroma odstop od vsebine splošnih izjav in pridržek glede vsebine »predlog[a] pogodbe«, katerega naj bi, v kolikor bo izbran, skupaj z naročnikom »prevetri[l]« in skupaj z naročnikom »poiska[l] rešitve, ki bodo sprejemljive za oba pogodbena partnerja« (primerjaj sodbo Splošnega sodišča Evropske unije, dne 20. 3. 2013 sprejeto v zadevi številka T-415/10, Nexans France proti Evropskemu skupnemu podjetju za ITER in razvoj fuzijske energije, ECLI:EU:T:2013:141). Ob tem ne gre prezreti zatrjevanja naročnika, po katerem iz razpisne dokumentacije »ne izhaja, da bi se v vlogi kandidati morali kakorkoli opredeliti glede predloga izvedbene pogodbe« (prvi odstavek VIII. točke na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo), niti zatrjevanja naročnika, da je vlagatelj »sam po svoji presoji pripravil dokument in ga priložil svoji vlogi, čeprav ni bilo take zahteve v razpisni dokumentaciji« (drugi odstavek VIII. točke na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija ponovno navaja, da sporni dokument, ki se nahaja v vlagateljevi ponudbi, predstavlja dokument, ki ga naročnik v razpisni dokumentaciji ni predvidel. Iz tega razloga še toliko bolj velja, da bi morala biti vsebina spornega dokumenta zelo skrbno pripravljena, jasna, nedvoumna in enoznačna, saj so morali ponudniki v ponudbah »upoštevati vse zahteve iz razpisne dokumentacije« (peti odstavek 2. točke Poglavja 1 razpisne dokumentacije). Ponudnik je namreč tisti, od katerega se pričakuje, da pripravi ponudbo z ustrezno skrbnostjo in odgovornostjo, v primeru, da ponudba ni pripravljena skladno z zahtevami razpisne dokumentacije, pa posledice nosi ponudnik sam. V predstavljenem smislu je zato upravičeno zatrjevanje naročnika, da v primeru, če ponudniki »podajajo v ponudbi dodatne dokumente, ki jih razpisna dokumentacija ne zahteva, morajo zato posebej poskrbeti, da iz njih nedvoumno izhaja, da niso v nasprotju z zahtevami razpisna dokumentacije. Toliko bolj to velja za komentarje ponudbenega predračuna in pogodbe« (drugi odstavek VIII. točke na strani 4 odločitve o zahtevku za revizijo).

Državna revizijska komisija, kot sklepno, pritrjuje naročniku v tem, da iz spornega dokumenta »nikakor ni mogoče« (jasno in z gotovostjo) »razumeti, da s tem dokumentom vlagatelj samo potrjuje zahteve razpisne dokumentacije« (prvi odstavek na strani 5 odločitve o zahtevku za revizijo).

V navezavi na zatrjevanja vlagatelja v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, da »naročnik v postopku pravnega varstva« […] »zapiše, da bi vlagatelj v vlogi moral predložiti parafirana in izpolnjena vzorca obeh pogodb, namesto tega pa je priložil samo neparafirano prvo stran vzorca koncesijske pogodbe« (drugi odstavek XIII. točke na strani 6), pa Državna revizijska komisija pripominja, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da mora naročnik vse morebitne razloge za nepopolnost ponudbe navesti že v odločitvi o oddaji naročila. Učinkovito pravno varstvo (9. člen ZPVPJN) v postopkih oddaje javnih naročil je namreč lahko zagotovljeno le, če ima ponudnik možnost v predrevizijskem postopku izpodbijati vse ugotovitve naročnika, ki se nanašajo na vprašanje popolnosti njegove ponudbe. Ker vlagatelj v postopku pravnega varstva po tem, ko naročnik odloči o njegovem zahtevku za revizijo, (praviloma) ne sme navajati novih kršitev (peti odstavek 29. člena ZPVPJN), tudi naročnik v sklepu, s katerim odloči o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih razlogov za nepopolnost vlagateljeve ponudbe, ki jih ni navedel že v odločitvi o oddaji naročila. Ker v odločitvi o izločitvi vseh vlog naročnik ni zapisal, da je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil tudi iz navedenega razloga, Državna revizijska komisija tega razloga, ki se navezuje na vprašanje popolnosti vlagateljeve ponudbe, v skladu z ustaljeno prakso pri odločanju o zahtevku za revizijo ni upoštevala.

Ponudba vlagatelja tudi ni formalno nepopolna v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (napake glede prvega razloga za izločitev se vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja), prav tako pa niso izpolnjeni pogoji, da bi jo vlagatelj v izpostavljenih spornih delih pojasnil (ponudbe, ki po mnenju naročnika ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ni dopustno pojasnjevati). V zvezi s ponudbo vlagatelja pojasnila niso očitno potrebna (ponudba vlagatelja očitno ne potrebuje zgolj pojasnitve), v zvezi z njo pa tudi ne gre za odpravo očitnih materialnih napak (napake v vlagateljevi ponudbi niso očitne in takšne, da očitno potrebujejo zgolj pojasnitev). Sodišče Evropske unije je tako že v sodbi, dne 29. 3. 2012 sprejeti v zadevi številka C 599/10, SAG ELV Slovensko a.s. in nekateri drugi proti Úrad pre verejné obstarávanie (ECLI:EU:C:2012:191), zapisalo, da bi v primeru, če bi se javnemu naročniku dovolilo, da od kandidata zahteva pojasnila glede ponudbe, ki po mnenju javnega naročnika ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, to lahko dajalo vtis, da se je ta javni naročnik – če bi bila ponudba tega kandidata nazadnje izbrana – v nasprotju z načelom enakega obravnavanja zaupno pogajal o tej ponudbi v škodo drugih kandidatov (točka 37 sodbe). Kandidati se ne morejo pritoževati, da javnega naročnika glede tega ne zavezuje nobena obveznost, saj je nejasnost ponudbe zgolj posledica njihove neizpolnitve dolžnosti skrbnega ravnanja pri pripravi ponudbe, ki jih zavezuje tako kot preostale kandidate (točka 38 sodbe). Podatke v zvezi s ponudbo je mogoče v nekaterih točkah izjemoma popraviti ali dopolniti, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak, če zaradi te spremembe ni dejansko predlagana nova ponudba (točka 40 sodbe). Zelo primerljivi zaključki izhajajo tudi iz sodbe, ki jo je Sodišče Evropske unije dne 7. 4. 2016 sprejelo v zadevi številka C 324/14, Partner Apelski Dariusz proti Zarząd Oczyszczania Miasta (ECLI:EU:C:2016:214), točki 63 in 64, iz sodbe, ki jo je Sodišče Evropske unije dne 10. 10. 2013 sprejelo v zadevi številka C 336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser proti Manova A/S (ECLI:EU:C:2013:647), točki 31 in 32, iz sodbe, ki jo je Sodišče Evropske unije dne 4. 5. 2017 sprejelo v zadevi številka C 387/14, Esaprojekt Sp. z o.o. proti Województwo Łódzkie (ECLI:EU:C:2017:338), točke od 37 do 39 (v nadaljevanju: sodba zadeve C 387/14), pa tudi iz sodbe, ki jo je Sodišče Evropske unije dne 11. 5. 2017 sprejelo v zadevi številka C 131/16, Archus sp. z o.o., Gama Jacek Lipik proti Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (ECLI:EU:C:2017:358), točke 27, 28 in 31 (v nadaljevanju: sodba zadeve C 131/16). Načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti namreč nasprotujeta kakršnim koli pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika (točka 31 slednje omenjene sodbe). Iz tega izhaja, da javni naročnik od ponudnika, čigar ponudba po njegovi oceni ni natančna ali v skladu s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil (primerjaj točko 37 sodbe zadeve C 387/14). Načelo enakega obravnavanja pa ne nasprotuje temu, da se ponudba v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote, pod pogojem da se spoštujejo nekatere zahteve (točka 29 sodbe zadeve C 131/16). Poziv javnega naročnika ponudniku, naj predloži zahtevane izjave in dokumente, načeloma ne sme zadevati ničesar drugega kot pojasnitev ponudbe tega ponudnika ali popravo očitne napake v tej ponudbi, zato ponudniku ne sme na splošno omogočati, da predloži izjave in dokumente, katerih predložitev je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo in ki niso bili predloženi v roku za predložitev ponudb (točka 36 sodbe zadeve C 131/16).

V posledici vseh dosedanjih ugotovitev in zaključkov vlagatelj v mejah zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, čeprav je trditveno in dokazno breme na njem (primerjaj 5. in 6. točko prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, pa tudi 7. in 212. člen Zakona o pravdnem postopku – Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.), da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo označil za neprimerno in nepopolno (20. oziroma 16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), kot takšno pa jo izločil iz postopka oddaje tega naročila, kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2. Vlagatelj namreč ni uspel dokazati, da njegova ponudba izpolnjuje pogoje, vezane na vsebino predmeta javnega naročila (in da s tem izpolnjuje v celoti zahteve naročnika, določene v razpisni dokumentaciji), torej, da je primerna, v posledici pa, da je popolna (naročnik mora po opravljenem pregledu in dopolnitvi oziroma spremembi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2, upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2, izločiti vse ponudbe, ki niso popolne).

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 12. 6. 2017, zavrnila kot neutemeljen.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo zahteva, da mu naročnik povrne stroške postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 4. 7. 2017


Predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije









Vročiti:
– Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Uprava Republike Slovenije za pomorstvo, Ukmarjev trg 2, 6000 Koper – Capodistria
– Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu