018-085/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija za infrastrukturo

Številka: 018-085/2017-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba predhodnih arheoloških raziskav na arheoloških območjih Dekani –Purgarce – Buševca, Osp - Špina na trasi II. tira železniške proge Divača – Koper«, ter na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Univerza v Ljubljana, Filozofska fakulteta, Aškerčeva cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 6. 2017

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila »Izvedba predhodnih arheoloških raziskav na arheoloških območjih Dekani –Purgarce – Buševca, Osp - Špina na trasi II. tira železniške proge Divača – Koper«, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-109/2016/15 z dne 3. 4. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 21.920,56 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 18. 8. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila »Izvedba predhodnih arheoloških raziskav na arheoloških območjih Dekani –Purgarce – Buševca, Osp - Špina na trasi II. tira železniške proge Divača – Koper« po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 21. 12. 2016, pod št. objave JN007941/2016-B01, ter dne 22. 12. 2016, pod št. objave 2016/S 247-451531, tudi v Uradnem listu Evropske unije. Dne 5. 1. 2017 ter dne 27. 1. 2017 sta bila na Portalu javnih naročil objavljena popravka obvestila, dne 6. 1. 2017 ter dne 28. 1. 2017 pa sta bila popravka obvestila objavljena tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Dne 3. 4. 2017 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-109/2016/15, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 3. 4. 2017 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katerega izhaja, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila izbral skupino ponudnikov (konzorcij) Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije, Poljanska cesta 40, Ljubljana, ter Univerza na Primorskem, Titov trg 4, Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Nadalje iz dokumenta izhaja, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi, ki ju je najprej razvrstil glede na postavljeno merilo, nato pa prvouvrščeno ponudbo izbranega ponudnika preveril z vidika dopustnosti.

Po opravljenem vpogledu je vlagatelj pravočasno, dne 13. 4. 2017, zoper odločitev o oddaji naročila vložil zahtevek za revizijo. Predlaga razveljavitev predmetne odločitve ter povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova odločitev o oddaji naročila nezakonita, ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtevanega referenčnega pogoja, zato bi moral njegovo ponudbo naročnik zavrniti kot nedopustno. Po vlagateljevem mnenju sta neustrezni dve referenci partnerja izbranega ponudnika, Univerza na Primorskem, Titov trg 4, Koper (v nadaljevanju: partner izbranega ponudnika), ker obe referenčni pogodbi izhajata iz enega posla oz. projekta, katerega podlaga je bila ena pogodba ter ker se obe referenci nanašata le na eno kulturnovarstveno soglasje. Zato bi moral naročnik šteti, da je partner izbranega ponudnika predložil zgolj eno referenco oz. je izvedel zgolj en posel in ne dveh. Nadalje sta navedeni referenci neustrezni tudi iz razloga, ker ne vsebujeta poizkopavalne obdelave gradiva, kar izhaja tudi iz predloženih poročil ter ker ni bilo izdano končno poročilo za poizkopavalno obdelavo gradiva, kar pomeni, da ta dela še niso bila zaključena. Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje še, da je neustreznih vseh pet referenc podizvajalca izbranega ponudnika Er-Tac, d.o.o., Mala vas pri Grosupljem 43, Grosuplje (v nadaljevanju: podizvajalec izbranega ponudnika), za arheološka strojna dela. Za vsako posamezno referenco vlagatelj navaja razlog za neustreznost, in sicer v zvezi z eno referenco, da referenčno delo še ni bilo zaključno, v zvezi z dvema referencama da, upoštevaje delež prevzetih del podizvajalca izbranega ponudnika v ponudbi, ne dosegata vrednostnega elementa, v zvezi s preostalima referencama pa, da se ne nanašata na strojni izkop v okviru arheoloških raziskav, temveč na strojni izkop za izvedbo zemeljskih del, kabelske kanalizacije ter kabliranje, kar pa ni predmet zadevnega javnega naročila.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 24. 4. 2017 izjasnil o zahtevku za revizijo. V zvezi z dvema (za vlagatelja spornima) referencama partnerja pojasnjuje, da so bila dela opravljena na podlagi dveh ločenih pogodb ter zaključena z dvema ločenima poročiloma leta 2008, zato zgolj zaradi ene pogodbe referenčnega naročnika, kot glavnega izvajalca, ki je bila med drugim osnova za referenčni pogodbi partnerja, oz. zgolj zaradi enega kulturnovarstvenega soglasja ni mogoče šteti, da je šlo le za eno pogodbo in en projekt oz. posel. Pojasnjuje še, da v času referenčnega dela poizkopavalna obdelava še ni bila nedeljivi del arheološke raziskave, zato sta bili naknadno sklenjeni dve pogodbi za omenjena dela, in sicer pogodba št. 10-159/2009 za poizkopavalna dela na arhivu najdišča Murska Sobota oskrbni center jug (v nadaljevanju: MS jug) in pogodba št. 10-158/2009 za poizkopavalna dela na arhivu najdišča Murska Sobota oskrbni center sever (v nadaljevanju: MS sever). Dela po navedenih pogodbah so bila zaključena v letu 2013. Zato izbrani ponudnik zavrača vse očitke vlagatelja o neustreznosti referenc partnerja. V nadaljevanju pojasnjuje, da po njegovem mnenju vseh pet referenc podizvajalca ustreza zahtevanemu referenčnemu pogoju. Zaključuje, da njegova ponudba izpolnjuje vse zahteve naročnika in je zato dopustna.

Naročnik je s sklepom, št. 43001-109/2016/22 z dne 9. 5. 2017 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega ter zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov. Uvodoma oporeka vlagateljevi aktivni legitimaciji. Kljub nepriznavanju aktivne legitimacije vlagatelju je naročnik vloženi zahtevek za revizijo meritorno obravnaval. Pojasnjuje, da pri referenčnem pogoju enovitosti posla ni vezal na kulturnovarstveno soglasje, zato je, ob upoštevanju dveh samostojnih pogodb, na podlagi katerih so bila izvedena referenčna dela na ločenih lokacijah (območje najdišča MS jug in MS sever), z različno pogodbeno vrednostjo in različnima rokoma za dokončanje referenčnih del ter upoštevaje izdajo dveh ločenih poročil, potrebno šteti, da je partner izbranega ponudnika izvedel dva posla oz. projekta. Enak zaključek naročnik poda tudi v zvezi z navedbami vlagatelja o eni osnovni pogodbi ter poudarja, da ni ključen teren, ampak dejstvo, da gre za dela, ki jih je po pogodbi možno ločiti in oddati ločeno več subjektom. Zavrača trditev vlagatelja, da referenčna dela partnerja izbranega ponudnika ne vsebujejo poizkopavalne obdelave gradiva ter da še niso bila zaključena, ob tem se sklicuje na navedbe in predložene dokaze izbranega ponudnika v izjasnitvi o zahtevku za revizijo. Glede referenc podizvajalca izbranega ponudnika je mnenja, da so vse ustrezne, in sicer glede reference referenčnega naročnika DARS d.d. pojasnjuje, da so bila dela zaključena, kot izhaja iz četrtega faznega poročila, glede reference referenčnega naročnika Muzej in galerije mesta Ljubljane pa pojasnjuje, da je izbrani ponudnik v svoji izjasnitvi predložil aneks k referenčni pogodbi, zato v celoti ustreza vrednostni zahtevi referenčnega pogoja. Ob tem poda zaključek, da je podizvajalec izbranega ponudnika že z omenjenima referencama izpolnil zahteve referenčnega pogoja, zato ostalih referenc ni več obravnaval. Ne glede na navedeno dodaja pojasnilo v zvezi z referencama, ki se nanašata na strojni izkop, glede katerih mu ni moč očitati neenakopravne obravnave ponudnikov, saj je reference za strojni izkop na enak način predložil tudi vlagatelj, torej sta oba ponudnika razumela zahtevo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, to je strojni izkop oz. gradbena dela.

Naročnik je dne 10. 5. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v odločanje odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka ter dne 23. 5. 2017 še preostalo dokumentacijo.

Vlagatelj se je v vlogi vloženi dne 16. 5. 2017 (po poteku tridnevnega roka) opredelil do navedb naročnika (v nadaljevanju; opredelitev vlagatelja). Dne 22. 5. 2017 pa je Državna revizijska komisija prejela vlagateljev predlog za vrnitev v prejšnje stanje.

Po pregledu vse odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavnem primeru je Državna revizijska komisija pred meritorno presojo vlagateljevih očitkov v revizijskem zahtevku v skladu s prvim odstavkom 31. člena ZPVPJN preverila obstoj procesnih predpostavk, med drugim tudi, ali je vlagatelj aktivno legitimirana oseba. Naročnik namreč v odločitvi o zahtevku za revizijo odreka vlagatelju »popolno« aktivno legitimacijo, kot samostojnemu gospodarskemu subjektu, saj je vlagatelj del skupine ponudnikov, ki je oddala skupno ponudbo, zato pa je (po mnenju naročnika) potrebno šteti, da bi moral vlagatelj priložiti v zahtevku za revizijo pooblastila vseh ostalih ponudnikov iz skupine.

Aktivno legitimacijo v predrevizijskem in revizijskem postopku ureja ZPVPJN v 14. členu. Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. Če Državna revizijska komisija pri tem ugotovi, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, tega s sklepom (če tega ni storil že naročnik) zavrže. V primeru oddaje skupne ponudbe lahko v skladu s tretjim odstavkom 14. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo vloži katerakoli izmed oseb, ki so oddale skupno ponudbo. Položaj vlagatelja pa ima v primeru oddaje skupne ponudbe z drugimi osebami oseba, ki je sama ali skupaj z drugimi osebami vložila zahtevek za revizijo.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj oddal ponudbo skupaj s še petimi ponudniki oz. partnerji ter da je zahtevek za revizijo vložil sam, kot eden izmed partnerjev, ki so oddali skupno ponudbo. Iz navedenih določb ZPVPJN je razvidno, da ima aktivno legitimacijo v primeru oddaje skupne ponudbe skupina vseh ponudnikov (skupaj) ali katerikoli sodelujoči ponudnik v skupini ponudnikov, kot posamezen gospodarski subjekt, zato ne gre slediti naročniku, da bi moral vlagatelj za priznanje aktivne legitimacije zahtevku za revizijo priložiti pooblastila (vseh) ostalih ponudnikov iz skupine.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v konkretni zadevi aktivna legitimacija vlagatelja podana, prav tako pa so izpolnjene tudi preostale procesne predpostavke za obravnavo zahtevka za revizijo, je v nadaljevanju o slednjem meritorno odločala.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, in sicer vezano na naročnikovo oceno ponudbe izbranega ponudnika kot dopustne, glede izpolnjevanja referenčnega pogoja.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3), ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

Glede tehnične in strokovne sposobnosti, v zvezi s katero vlagatelj izbranemu ponudniku očita, da je ni izkazal na način, kot je bil določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti pa določa osmi odstavek 77. člena ZJN-3.

Zahteve v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, v smislu izkazovanja zadostnih izkušenj z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil, je naročnik določil v točki 3.2.3.3, podpoglavja 3.2 »Pogoji za sodelovanje«, dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:

»Vsak gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi mora izkazati, da je v zadnjih desetih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel vsaj dve predhodni arheološki raziskavi (zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva), vsaka vsaj 50 % toliko vredna (brez DDV), kot posel, ki ga prevzema v ponudbi. Obdobje zadnjih desetih let šteje od datuma izdelave Poročila.
Ponudnik lahko reference izkaže tudi s partnerji ali s podizvajalci, v kolikor bo prevzeta dela z njimi tudi izvajal.

dokazilo: Izpolnjen ESPD obrazec.
Zaželjeno je da ponudnik ponudbi priloži potrdila o referenčnem delu skladno s predlogo in kopijo kulturnovarstvenega soglasja za raziskavo in odstranitev dediščine (31. člen ZVKD-1).
opombe: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, končni obračun, potrdilo o izplačilu, izvajalsko zasedbo, ...) o uspešni izvedbi referenčnega dela.
Referenca mora v celoti izhajati iz enega posla (projekta).«.

Nadalje je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila pripravil »Listine, ki sestavljajo ponudbeno dokumentacijo«, v okviru katerih je pripravil obrazec »Podatki o referenčnih delih«, v katerega so morali ponudniki vpisati naziv investitorja/naročnika, vlogo ponudnika pri izvedbi del, vrsto pogodbenih del ter številko in datum kulturnovarstvenega soglasja, ter obrazec »Potrdilo o referenčnem delu«, s katerim je referenčni naročnik oz. investitor potrdil, da so bila pogodbena dela izvedena pravočasno, pravilno in kvalitetno.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala navedbe vlagatelja, s katerimi ta zatrjuje neustreznost dveh referenc partnerja izbranega ponudnika.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da gre za skupno ponudbo skupine ponudnikov, ki jo sestavljata:
- vodilni partner Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije, Poljanska 40, Ljubljana (v nadaljevanju: ZVKDS), ki v ponudbi prevzema izvedbo ročnega izkopa oz. arheološkega izkopavanja, ter
- partner Univerza na Primorskem, Titov trg 4, Koper, ki v ponudbi prevzema izvedbo ročnega izkopa oz. arheološkega izkopavanja do polovice na arheološkem najdišču Špina 1 in Špina 2 ter dela poizkopavalne obdelave gradiva v celoti.
Izvedbo del arheološkega strojnega izkopa v ponudbi prevzema podizvajalec.

Iz ponudbene dokumentacije nadalje izhaja, da je partner izbranega ponudnika v enotnem evropskem dokumentu v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: ESPD obrazec), točka C, Del IV, navedel dve referenci s področja zadevnega javnega naročila, in sicer:
- arheološko izkopavanje na območju najdišča oskrbni center Murska Sobota sever, v vrednosti 324.891,81 EUR, z datumom 13. 12. 2007, ter
- arheološko izkopavanje na območju najdišča oskrbni center Murska Sobota jug, v vrednosti 458.855,55 EUR, z datumom 13. 12. 2007.

Del ponudbene dokumentacije predstavlja tudi izpolnjen obrazec »Podatki o referenčnih delih« ter dva obrazca »Potrdilo o referenčnem delu« partnerja izbranega ponudnika. Prvo referenčno potrdilo referenčnega naročnika ZVKDS se nanaša na pogodbo o arheoloških izkopavanj na območju MS sever, št. 2400-07/SAAS, 9-174/2007 z dne 13. 12. 2007 ter datumom zaključka del oktober 2008. Drugo referenčno potrdilo istega referenčnega naročnika se nanaša na pogodbo o arheoloških izkopavanjih na območju MS jug, št. 2400-07/SAAS, 9-175/2007 z dne 13. 12. 2007 ter datumom zaključka del oktober 2008. Obe referenčni potrdili se nanašata na eno kulturnovarstveno soglasje, št. 62240-179/2007/2 z dne 7. 12. 2007. Dodatno je partner izbranega ponudnika kot dokazilo v ponudbi priložil še dve pogodbi, sklenjeni med njim, kot izvajalcem, ter omenjenim referenčnim naročnikom, to je pogodbo, št. 9-174/2007 z dne 7. 12. 2007 (MS sever) (v nadaljevanju: pogodba 1), in pogodbo, št. 9-175/2007 z dne 7. 12. 2007 (MS jug) (v nadaljevanju: pogodba 2), ter dve poročili z datumom oktober 2008, od katerih se eno nanaša na arheološko najdišče MS sever, drugo pa na arheološko najdišče MS jug. Naročnik je dne 28. 2. 2017 pozval izbranega ponudnika še na predložitev dodatnih pojasnil in dokazil. Med drugim je zahteval predložitev dokazil, iz katerih bo razvidna vrednost posameznega referenčnega posla. Izbrani ponudnik je v zvezi z dvema referencama partnerja izbranega ponudnika kot dodatno dokazilo (ponovno) predložil pogodbo 1 vrednosti 324.891,81 EUR z DDV ter pogodbo 2 v vrednosti 458.855,55 EUR z DDV.

Med strankama revizijskega postopka ni sporno, da se predmetni dve referenci partnerja izbranega ponudnika nanašata na dve (2) ločeni pogodbi z različno pogodbeno vrednostjo (pogodba št. 9-174/2007, v vrednosti 324.891,81 EUR z DDV in pogodba št. 9-175/2007 v vrednosti 458.855,55 EUR z DDV), da so bila izvedena arheološka izkopavanja na dveh (2) različnih lokacijah oz. območjih (MS sever in MS jug) ter sta bili izdani dve (2) različni poročili za vsako območje arheoloških izkopavanj posebej. Prav tako ni sporno, da je bilo izdano eno kulturnovarstveno soglasje za obe območji arheoloških izkopavanj.

Med strankama je nesporno dejstvo, da je ZVKDS na podlagi ene pogodbe , št. 2100-07/SAAS z dne 29. 11. 2007, sklenjene med DARS, d.d., kot naročnikom in investitorjem, in njim, kot izvajalcem (v nadaljevanju: primarna pogodba), sklenil s partnerjem izbranega ponudnika (kot izvajalcem) dve pogodbi, to sta pogodba 1 in pogodba 2. Potrebno pa je odgovoriti na vprašanje ali gre v konkretnem primeru zaradi sklenjene le ene (primarne) pogodbe šteti (kot zatrjuje vlagatelj), da je partner izbranega ponudnika izvedel zgolj en referenčni posel oz. projekt in ne dva. Upoštevaje vsebino pogodbe 1, ki se nanaša na arheološka izkopavanja na območju MS sever in vsebino pogodbe 2, ki se nanaša arheološka izkopavanja na območju MS jug, iz katerih nedvoumno izhaja, da gre za dva ločena projekta oz. posla, ter prvi člen pogodbe 1 in 2, iz katerega izhaja, da je bil partner izbranega ponudnika izbran za izvajalca, kot najugodnejši ponudnik, na osnovi zbiranja ponudb v II. fazi javnega naročila (osnova za izvedbo sta bila javni razpis in primarna pogodba), ter nenazadnje zgoraj navedena nesporna dejstva Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne gre slediti mnenju vlagatelja, saj je treba v okoliščinah konkretnega primera šteti, da je partner izbranega ponudnika izvedena referenčna projekta oz. posla upravičeno navajal kot dve samostojni referenci. Na navedeno ne morejo vplivati niti navedbe vlagatelja, da je bilo izdano zgolj eno kulturnovarstveno soglasje za oba referenčna posla in je zato potrebno (po mnenju vlagatelja) šteti, da gre za en referenčni posel oz. projekt, saj iz postavljenega referenčnega pogoja ne izhaja zahteva naročnika, da mora biti kulturnovarstveno soglasje izdano za vsak posel oz. projekt posebej. Posledično so vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi s tem neutemeljene.

Državna revizijska komisija v zvezi z revizijskimi navedbami vlagatelja glede umanjkanja referenčnih del poizkopavalne obdelave gradiva v obeh referencah partnerja izbranega ponudnika ugotavlja, da partner izbranega ponudnika v skupni ponudbi prevzema dela poizkopavalne obdelave gradiva v celoti in delno izvedbo del ročnega izkopa ter da se obe potrjeni referenci partnerja izbranega ponudnika nanašata (zgolj) na izvedena pogodbena dela arheoloških izkopavanj, predmetno pa izhaja tudi iz obeh predloženih poročil.

V zvezi z razlago postavljenih pogojev je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da mora naročnik pri določanju razpisnih pogojev ravnati pregledno. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva, da so vsi pogoji v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ker naročnik postavi razpisne pogoje, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Širjenje oziroma oženje ali spreminjanje pomena posamezne zahteve šele po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine pogoja, oziroma nezakonit poseg v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik torej posameznemu pogoju, po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati širše ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da partner izbranega ponudnika ne izpolnjuje zahtevanega referenčnega pogoja, saj iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila jasno izhaja, da bo naročnik (ob upoštevanju prevzetega posla v ponudbi) kot ustrezne štel le reference, ki se nanašajo na predhodno arheološko raziskavo, to pomeni zaščitna arheološka izkopavanja in poizkopavalno obdelavo gradiva. S tem ko je naročnik štel obe referenci partnerja izbranega ponudnika, ki se nanašata zgolj na zaščitna arheološka izkopavanja, čeprav bi moral ta (glede na v ponudbi prevzeta dela) izkazati tudi (vsaj) dve uspešno izvedeni deli poizkopavalne obdelave gradiva, kot ustrezni, posledično pa ponudbo izbranega ponudbo kot dopustno, je kršil določila lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in tudi načelo transparentnosti. Na navedeno ne morejo vplivati navedbe naročnika, da je izbrani ponudnik v izjasnitvi o zahtevku za revizijo na podlagi dveh (naknadno) predloženih pogodb (št. 10-158/2009 in št. 10-158/2009) izkazal, da potrjeni referenci partnerja izbranega ponudnika vsebujeta tudi poizkopavalno obdelavo gradiva. Naročnikova dolžnost je, da pred oddajo javnega naročila preveri, ali ponudniki izpolnjujejo postavljene pogoje za sodelovanje (prvi odstavek 89. člena ZJN-3), zato naročnik ne more opreti svoje ocene ponudbe (izbranega) ponudnika, na podlagi katere je (že) sprejel odločitev o oddaji naročila, na dejstva oziroma dokazila, ki ne izhajajo iz (že) predložene ponudbene dokumentacije (izbranega) ponudnika. Namreč, na podlagi predloženih referenčnih potrdil partnerja izbranega ponudnika naročnik ni mogel ugotoviti, da so bila izkazana zahtevana referenčna dela poizkopavalne obdelave gradiva.

Opisano ravnanje naročnika, ki je štel dve potrjeni referenci partnerja izbranega ponudnika kot ustrezni, posledično pa ponudbo izbranega ponudnika kot dopustno, na tej podlagi pa sprejel tudi odločitev o oddaji javnega naročila, predstavlja ravnanje v nasprotju z načelom transparentnosti (6. člena ZJN-3), ki naročniku nalaga, da ponudnika izbere na pregleden način in po predpisanem postopku, pa tudi kršitev prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Naročnik na podlagi predloženih referenc partnerja izbranega ponudnika, ob upoštevanju določil lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel oceniti kot dopustne ter mu oddati predmetnega javnega naročila.

Upoštevaje zapisano je Državna revizijska komisija, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 43001-109/2016/15 z dne 3. 4. 2017, objavljenega na Portalu javnih naročil dne 3. 4. 2017.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3, pri tem pa upošteva določila omenjenega zakona, lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je za priznanje tehnične in strokovne sposobnosti jasno zahtevala (vsaj) dve referenci, ki se nanašata na uspešno izvedeni predhodni arheološki raziskavi (zaščitno arheološko izkopavanje in poizkopavalno obdelavo gradiva), ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

Državna revizijska komisija ni vsebinsko obravnavala zatrjevanj vlagatelja glede zaključka referenčnih del poizkopavalne obdelave gradiva partnerja izbranega ponudnika ter glede petih referenc podizvajalca izbranega ponudnika, saj glede na zapisano ugotovitev v zvezi z referencami partnerja izbranega ponudnika obravnava s tem povezanih revizijskih navedb ne bi mogla več v ničemer vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bilo v obravnavanem primeru zahtevku za revizijo ugodeno (že) na podlagi navedb vlagatelja v njem, zato ni vsebinsko obravnavala predloga za vrnitev v prejšnje stanje, saj navedbe v opredelitvi vlagatelja ne bi mogle več v ničemer vplivati na odločitev Državne revizijske komisije, kot je razvidna iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške takse v višini 21.920,56 EUR, ki mu jih je naročnik dolžan povrniti v 15 dneh od vročitve tega sklepa, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 13. 6. 2017


Predsednica senata:
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Univerza v Ljubljana, Filozofska fakulteta, Aškerčeva cesta 2, 1000 Ljubljana,
- Zavod za varstvo kulturne dediščine Slovenije, Poljanska cesta 40, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija za infrastrukturo, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.