018-089/2017 Občina Šmarje pri Jelšah

Številka: 018-089/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izven nivojsko prečkanje železniške proge in lokalne ceste za pešce in kolesarje in posodobitev parkirišča namenjenega za javni potniški promet (P+R) v Šmarju pri Jelšah«, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GIC GRADNJE d.o.o., Sv. Florijan 120, Rogaška Slatina, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Šmarje pri Jelšah, Aškerčev trg 12, Šmarje pri Jelšah (v nadaljevanju: naročnik), dne 13. 6. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 9. 3. 2017 sprejel sklep o začetku postopka naročila male vrednosti. Obvestilo o javnem naročilu je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno dne 16. 3. 2017, pod št. objave JN001952/2017-W01.

Dne 7. 4. 2017 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji javnega naročila«, št. 430-0003/2017-4 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil istega dne (pod št. objave JN001952/2017-ODL01). Iz te odločitve izhaja, da je naročnik za izvedbo predmetnega javnega naročila izbral ponudnika GP Lugariček d.o.o., Cesta na Ostrožno 12, Celje (v nadaljevanju: vodilni partner), ki je oddal skupno ponudbo s partnerjem Vigrad konstrukcije d.o.o., Kocbekova cesta 30A, Ljubečna (v nadaljevanju: partner v skupni ponudbi, pa tudi Vigrad konstrukcije d.o.o.), v nadaljevanju oba skupaj poimenovana tudi kot izbrani ponudnik. Nadalje iz dokumenta izhaja, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, ki jih je razvrstil glede na postavljeno merilo. Ponudba izbranega ponudnika se je po popravku računske napake, upoštevaje merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe, uvrstila na prvo mesto, medtem ko se je vlagateljeva ponudba uvrstila na drugo mesto.

Po opravljenem vpogledu je vlagatelj zoper odločitev o oddaji naročila pravočasno, dne 14. 4. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga njeno razveljavitev ter povrnitev stroškov revizijskega postopka. Vlagatelj navaja, da je vodilni partner izbranega ponudnika predložil skupno ponudbo s partnerjem Vigrad konstrukcije d.o.o., glede na zahtevo iz točke B.2 dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) pa je moral vsak od partnerjev imeti povprečen letni promet v zadnjih petih poslovnih letih najmanj 500.000 EUR, kar pa iz javno dostopnih podatkov, objavljenih s strani agencije AJPES, ne izhaja. Vlagatelj zatrjuje, da partnerja v skupni ponudbi, bodisi posamično ali skupaj, nista izkazala izpolnjevanja ekonomsko finančnega pogoja, pri čemer je za oba partnerja v skupni ponudbi navedel promet v letih 2011, 2012, 2013, 2014 in 2015, pri partnerju v skupni ponudbi Vigrad konstrukcije d.o.o. pa je posebej izpostavil, da je ta v letu 2011 dosegel letni promet 152.287,00 EUR, v letu 2012 pa 44.776,00 EUR, ob čemer navedene zahteve iz razpisne dokumentacije ne izpolnjuje. Zaradi sprejema odločitve o oddaji naročila naročniku očita ravnanje v nasprotju z načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) ter kršitev prvega odstavka 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3). Vlagatelj je še navedel, da je izjava, dana na obrazcu OBR-3, zaradi neizpolnjevanja ekonomsko finančnega pogoja lažna in zavajajoča.

Vodilni partner izbranega ponudnika se je v vlogi, vloženi dne 24. 4. 2017, pravočasno izjasnil o revizijskih navedbah vlagatelja in tem nasprotoval.

Naročnik je s sklepom, št. 430-0003/2017 z dne 9. 5. 2017 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega. Vlagateljeve navedbe glede nedopustnosti ponudbe izbranega ponudnika zavrača, ker meni, da je pogoj iz točke B.2 razpisne dokumentacije jasno določen, upošteva pa povprečni letni promet v zadnjih petih poslovnih letih. Pojasnjuje, da se povprečna vrednost izračuna na način, da se seštejejo vse vrednosti letnega prometa, dobljen rezultat pa se deli s številom let. Navaja, da v kolikor bi postavil zahtevo na način kot jo razlaga vlagatelj, bi jo temu ustrezno tudi definiral in zahteval letni promet v navedeni višini za vsako leto posebej, ne bi pa navajal termina »povprečni letni promet«. Na podlagi vpogleda v program »Bonitete.si« je ugotovil, da znaša pri vodilnem partnerju povprečni letni promet v obdobju petih let 2.338.261,00 EUR, pri Vigrad konstrukcije d.o.o. pa 965.631,00 EUR, kar izhaja tudi iz listin, ki jih je zahtevku za revizijo priložil vlagatelj. Naročnik zaključuje, da sta oba partnerja v skupni ponudbi glede na pogoj iz točke B.2 več kot zadostno usposobljena za izvedbo javnega naročila.

Vlagatelju je bila odločitev o zahtevku za revizijo vročena dne 10. 5. 2017. Vlagatelj se je v vlogi, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 12. 5. 2017, opredelil do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnil revizijske navedbe.

Naročnik je dne 15. 5. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje. Državna revizijska komisija je z dopisom z dne 18. 5. 2017 naročnika pozvala na odstop manjkajoče dokumentacije, ki jo je naročnik odstopil dne 22. 5. 2017.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, vodilnega partnerja izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, vezano na ugotovitev izpolnjevanja pogoja razpisne dokumentacije o povprečnem letnem prometu za obdobje petih let v zvezi s skupno ponudbo izbranega ponudnika.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in je izključne narave. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

Na podlagi petega odstavka 76. člena ZJN-3 lahko naročnik določi zahteve glede ekonomskega in finančnega položaja, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne ekonomske in finančne zmogljivosti za izvedbo javnega naročila. Naročnik lahko v ta namen zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti določen najnižji letni promet, vključno z določenim najnižjim prometom na področju, zajetem v javnem naročilu. Naročnik lahko poleg tega zahteva, da mu gospodarski subjekti predložijo informacije o svojih letnih računovodskih izkazih, ki izkazujejo na primer razmerje med sredstvi in obveznostmi.

Zahteve v zvezi z izkazovanjem ekonomskega in finančnega položaja ponudnika je naročnik določil v tretjem poglavju razpisne dokumentacije (»UGOTAVLJANJE SPOSOBNOSTI«), kjer je pod točko B.2 zapisal:

»Gospodarski subjekt, ki nastopa v ponudbi, je imel v zadnjih 5-tih poslovnih letih povprečni letni promet najmanj 1.000.000,00 EUR

Dokazilo:

Posebne listine v tej točki ni potrebno predložiti. Naročnik bo štel, da je ponudnik s podpisom obrazca OBR-3 podal lastno izjavo, da je imel v zadnjih petih letih povprečni letni promet najmanj 1.000.000,00 EUR.

V primeru partnerskih ponudb, partnerji pogoj izpolnijo kumulativno, pri čemer mora vsak od partnerjev imeti povprečni letni promet v navedenem obdobju najmanj 500.000,00 EUR«

Iz Obrazca OBR-3 (»Izjava o izpolnjevanju pogojev za sodelovanje«) razpisne dokumentacije izhaja izjava, s katero so ponudniki izjavili: »V zadnjih 5-tih poslovnih letih smo imeli povprečni letni promet najmanj 1.000.000,00 EUR.

V primeru partnerskih ponudb, partnerji pogoj izpolnijo kumulativno, pri čemer mora vsak od partnerjev imeti povprečni letni promet v navedenem obdobju najmanj 500.000,00 EUR«.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta vodilni partner in Vigrad konstrukcije d.o.o. dne 5. 4. 2017 sklenila »Partnersko pogodbo o skupni prijavi in izvedbi javnega naročila št. JN001952/2017-W01« (Joint Venture). Dalje gre ugotoviti, da je vodilni partner v ponudbo predložil izpolnjen, podpisan in žigosan OBR-3, prav tako pa je v ponudbo kot dokazilo predložil obrazec S.BON-1, iz katerega izhaja podatek, da je imel letni promet v letu 2015 v višini 7.908.707,00 EUR, v letu 2014 v višini 1.578.374,00 EUR, v letu 2013 v višini 970.842,00 EUR, v letu 2012 v višini 642.228,00 EUR in v letu 2011 v višini 591.154,00 EUR. Iz vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika dalje izhaja, da je Vigrad konstrukcije d.o.o. prav tako predložil podpisan in žigosan OBR-3. Državna revizijska komisija je izvedla predlagan dokaz vlagatelja ter vpogledala v podatke iz izkazov poslovnih izidov za vodilnega partnerja in Vigrad konstrukcije d.o.o., objavljene pri agenciji AJPES. Iz njih izhaja, da je imel vodilni partner v letih 2011, 2012, 2013, 2014 in 2015 letni promet v zneskih, kot so navedeni v obrazcu S.BON-1, Vigrad konstrukcije d.o.o. pa je imel letni promet v letu 2015 v višini 1.059.765,00 EUR, v letu 2014 v višini 1.038.742,00 EUR, v letu 2013 v višini 2.532.585,00 EUR, v letu 2012 v višini 44.776,00 EUR in v letu 2011 v višini 152.287,00 EUR. Vsi navedeni zneski med strankami postopka tudi sicer niso sporni.

V zvezi z razlago postavljenih pogojev je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da mora naročnik pri določanju razpisnih pogojev ravnati pregledno. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ker naročnik postavi razpisne pogoje, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo.

V zvezi s citiranim pogojem ekonomskega in finančnega položaja iz razpisne dokumentacije (točka B.2 in obrazec OBR-3) Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta jasno določen kot povprečni letni promet v zadnjih petih poslovnih letih. Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da besedne zveze »povprečni letni promet« ni mogoče razumeti kot pogoj, ki bi se nanašal na vsako posamezno poslovno leto, pač pa je pogoj oblikovan tako, da ga ponudnik izpolnjuje, četudi zahtevane višine letnega prometa v katerem od poslovnih let ne dosega, v kolikor je v povprečju petih let promet enak ali višji od postavljene zahteve. Za drugačno interpretacijo obravnavanega pogoja, za katero se zavzema vlagatelj, po presoji Državne revizijske komisije podlage v razpisni dokumentaciji po nobeni od možnih metod razlage (jezikovna, logična, sistematična ali namenska) ni najti.

Ker je bila v obravnavanem primeru predložena skupna ponudba, je upoštevajoč navedeno potrebno odgovoriti na vprašanje, ali vsak od partnerjev v skupni ponudbi izkazuje izpolnjevanje zahteve po povprečnem letnem prometu v višini vsaj 500.000 EUR. Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ter v javno dostopne podatke, objavljene s strani agencije AJPES, iz katerih izhaja, da je vodilni partner izbranega ponudnika med leti 2011 in 2015 presegal zahtevano povprečje letnega prometa v višini 500.000 EUR. Enako gre ugotoviti z vpogledom v letni promet med letoma 2011 in 2015 za Vigrad konstrukcije d.o.o. – partner v skupni ponudbi izbranega ponudnika v obdobju zadnjih petih poslovnih let (t.j. 2011, 2012, 2013, 2014 in 2015) namreč izkazuje povprečni letni promet v višini 965.631,00 EUR in torej več kot 500.000,00 EUR, kot je bilo zahtevano z razpisno dokumentacijo.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevim navedbam, da je z izpodbijano odločitvijo naročnik ravnal v nasprotju z določili lastne razpisne dokumentacije oz. ZJN-3, ko je ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje pogoj v zvezi z izkazovanjem ekonomskega in finančnega položaja, posledično pa je potrebno ugotoviti, da je neutemeljena tudi navedba vlagatelja, da je izjava izbranega ponudnika, dana na obrazcu OBR-3, lažna ali zavajajoča.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da vlagatelj v okviru revizijskih navedb ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, zato je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, povrnitev stroškov pa je odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, zato je Državna revizijska komisija, upoštevajoč tretji odstavek 70. člena ZPVPJN, zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, 13. 6. 2017
Predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- Odvetniška družba Marovt in partnerji, d.o.o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana
- Občina Šmarje pri Jelšah, Aškerčev trg 12, 3240 Šmarje pri Jelšah
- GP Lugariček d.o.o., Cesta na Ostrožno 12, 3000 Celje
- MINISTRSTVO ZA JAVNO UPRAVO, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.


Vložiti:
- v spis zadeve, tu.