018-077/2017 SŽ – Potniški promet, d.o.o. in SŽ – Tovorni promet, d.o.o.

Številka: 018-077/2017-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Vgradnja GSM-R naprav v vozna sredstva SŽ – Potniški promet, d.o.o., in SŽ – Tovorni promet, d.o.o.«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Siemens, d.o.o., Letališka cesta 29, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Podjed, o.p., d.o.o., Slovenska cesta 47, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje skupnih naročnikov SŽ – Potniški promet, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana in SŽ – Tovorni promet, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 5.6.2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila »Vgradnja GSM-R naprav v vozna sredstva SŽ – Potniški promet, d.o.o., in SŽ – Tovorni promet, d.o.o.«.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 26.702,34 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 18.8.2016, pod št. objave JN004739/2016, in v Uradnem listu EU dne 19.8.2016, pod št. objave 2016/S 159-287870.

Naročnik je z dokumentom »Odločitev o oddaji javnega naročila« z dne 16.3.2017 predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku Iskratel, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24A, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz obrazložitve navedenega dokumenta izhaja, da je naročnik prejete ponudbe najprej razvrstil glede na merila za oddajo javnega naročila, nato pa preveril dopustnost prejetih ponudb. Ponudbe, ki so se glede na merila za oddajo javnega naročila uvrstile na prvih pet mest, je naročnik zavrnil kot nedopustne. Dopustna ponudba izbranega ponudnika se je glede na merila za oddajo javnega naročila uvrstila na šesto mesto, medtem ko se je vlagateljeva dopustna ponudba uvrstila na sedmo mesto.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30.3.2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo, v katerem predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila in povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik pri vrednotenju ponudb v nasprotju z zakonom in razpisno dokumentacijo upošteval tudi nedopustne ponudbe, ki jih je kasneje zavrnil. Skladno s četrtim odstavkom 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-3) lahko naročnik prejete ponudbe najprej razvrsti glede na merila za oddajo javnega naročila, vendar le, če merila niso odvisna od vrednosti samih ponudb, kot je to v obravnavanem primeru. Če je merilo odvisno od vsebine prejetih ponudb, mora naročnik primerjati le dopustne ponudbe. Tudi v razpisni dokumentaciji je naročnik razvrstitev ponudb vezal na pravilne oz. dopustne ponudbe. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je naročnik v nasprotju z razpisno dokumentacijo pri vrednotenju ponudb namesto končne ponudbene vrednosti upošteval vrednost izvedbe vgradnje GSM-R naprav. Če bi naročnik upošteval vnaprej določena merila, bi bila razvrstitev ponudb drugačna, saj bi izmed dopustnih ponudb vlagateljeva ponudba prejela največje število točk.

Izbrani ponudnik v vlogi z dne 10.4.2017, s katero se je opredelil do revizijskih navedb, uvodoma opozarja, da vlagatelj zahtevku za revizijo ni predložil dokazila o plačilu takse, da je vlagatelj prekludiran, ker izpodbija določbe razpisne dokumentacije, posledično pa je potrebno zahtevek za revizijo zavreči, in da je vlagatelj zlorabil pravico do pravnega varstva. Po mnenju izbranega ponudnika so revizijski očitki, da bi naročnik moral pri vrednotenju ponudb upoštevati le dopustne ponudbe, neutemeljeni, ker vlagatelj svoje očitke negira z navedbami, da lahko naročnik skladno z ZJN-3 ponudbe najprej razvrsti glede na merila. Izbrani ponudnik nadalje navaja, da iz vlagateljevih navedb, da je naročnik upošteval merilo izvedba vgradnje GSM-R naprav in da je naročnik »v nasprotju z razpisno dokumentacijo upošteval merilo končna ponudbena vrednost namesto merila izvedba vgradnje GSM-R naprav«, izhaja, da je naročnik ravnal skladno z razpisno dokumentacijo. Izbrani ponudnik še navaja, da se po vseh možnih in na razpisni dokumentaciji temelječih izračunih ponudba izbranega ponudnika vedno uvrsti na prvo mesto.

Naročnik je dne 21.4.2017 zavrnil zahtevek za revizijo in vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov. Uvodoma navaja, da vlagatelju zaradi očitanih kršitev ni nastala škoda. Naročnik pojasnjuje, da je, skladno s četrtim odstavkom 89. člena ZJN-3, prejete ponudbe najprej razvrstil glede na merila, nato pa jih je preveril z vidika dopustnosti. Od osmih prejetih ponudb pet ponudb ni dopustnih, te je naročnik zavrnil, tri ponudbe pa so dopustne. Dopustnih ponudb ni ponovno razvrščal glede na merila, saj ZJN-3 ne zapoveduje večkratnega razvrščanja ponudb, poleg tega se razvrstitev ponudb ne bi spremenila. Ne držijo vlagateljeve navedbe, da uporaba četrtega odstavka 89. člena ZJN-3 pride v poštev le, če merila niso odvisna od vrednosti samih ponudb, saj ZJN-3 ne določa primerov oz. okoliščin, v katerih naročnik ne bi smel ravnati skladno z navedeno določbo. Naročnik nadalje navaja, da se vlagatelj v zahtevku za revizijo zavzema, da bi naročnik kot prvo merilo upošteval skupno ponudbeno vrednost (vrednost vgradnje in vzdrževanja skupaj) in kot drugo merilo vrednost vzdrževanja, s čimer bi vrednost vzdrževanja dvakrat ovrednotil. V razpisni dokumentaciji je naročnik jasno določil, katero ponudbeno vrednost bo upošteval pri izračunu točk in sicer je zapisal »Kot merilo se uporabi višina končne ponudbene vrednosti. Končna skupna ponudbena vrednost vgradnje GSM-R iz razpisnega obrazca št. 3 (Obrazec ponudbe)«. Vlagateljeva »metoda« je v nasprotju z določbami razpisne dokumentacije, diskriminatorna in nesprejemljiva z vidika načela gospodarnosti in načela transparentnosti.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 24.4.2017 odstopil dokumentacijo v zvezi z oddajo predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj v vlogi z dne 26.4.2017, s katero se je opredelil do navedb naročnika, vztraja pri revizijskih navedbah.

Pri predhodnem preizkusu zahtevka za revizijo, izvedenem na podlagi prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevku za revizijo priloženo neustrezno pooblastilo (iz predloženega pooblastila namreč izhaja, da je vlagatelj pooblastil pooblaščenca M.R. za vložitev zahtevka za revizijo zoper izpodbijano odločitev o oddaji naročila in za prenos tega pooblastila na tretjo osebo že dne 9.6.2015; torej več kot 21 mesecev pred sprejemom izpodbijane odločitve), zato je Državna revizijska komisija na podlagi četrtega odstavka 31. člena ZPVPJN vlagatelja pozvala na dopolnitev zahtevka za revizijo z ustreznim pooblastilom za zastopanje v (pred)revizijskem postopku. Po prejemu pravočasno posredovanega ustreznega pooblastila je Državna revizijska komisija presodila, da so procesne predpostavke za meritorno obravnavo zahtevka za revizijo, določene v prvem odstavku 31. člena ZPVPJN, izpolnjene, zato ga je sprejela v vsebinsko obravnavo (drugi odstavek 31. člena ZPVPJN).

Po pregledu odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.


Najprej gre pojasniti, da je stališče izbranega ponudnika, da bi bilo zaradi (domnevne) prekludiranosti v navajanju kršitev potrebno predmetni zahtevek za revizijo zavreči, napačno. Ni namreč dopustno enačiti procesnega vprašanja pravočasnosti vložitve vloge, s katero vlagatelj uveljavlja pravno varstvo (tj. zahtevka za revizijo), z vsebinskim vprašanjem pravočasnosti uveljavljanja kršitev. Revizijski zahtevek je pravočasen, če je vložen v rokih, kot jih določata prvi in peti odstavek 25. člena ZPVPJN. V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da je bila odločitev o oddaji javnega naročila po odprtem postopku objavljena na Portalu javnih naročil dne 20.3.2017 in da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo dne 30.3.2017 (razvidno iz poštne povratnice). Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo (skladno z desetim odstavkom 90. člena ZJN-3 in s pravili o štetju roka iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN ter drugega odstavka 111. člena in 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) vložen znotraj roka iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN oziroma pravočasen. Morebiti ugotovljeno dejstvo nepravočasnosti revizijskih navedb (v smislu četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN) na pravočasnost vložitve revizijskega zahtevka (kot jo opredeljujeta prvi in peti odstavek 25. člena ZPVPJN) ne more vplivati. V primeru, ko se za revizijske navedbe po vsebinski (in ne le formalni) presoji ugotovi, da so v skladu s četrtim odstavkom 25. člena ZPVPJN prepozne, se zahtevek za revizijo namreč zavrne in ne zavrže. Do navedb izbranega ponudnika, da v obravnavanem primeru revizijske navedbe (po vsebinski presoji) niso pravočasne, se bo Državna revizijska komisija opredelila v nadaljevanju.

Navedbe izbranega ponudnika, da vlagatelj zahtevku za revizijo ni predložil dokazila o plačilu takse, ki je skladno z drugim odstavkom 15. člena ZPVPJN obvezna sestavina zahtevka za revizijo, so protispisne. Državna revizijska komisija namreč na podlagi vpogleda v odstopljeno dokumentacijo ugotavlja, da je vlagatelj zahtevku za revizijo predložil dokument »Potrdilo o izvršenem plačilu«, iz katerega izhaja, da je bil dne 30.3.2017 izvršen plačilni nalog v višini 25.000,00 EUR v breme vlagatelja in v korist računa Ministrstva za finance.

Naročnik v odločitvi, s katero je zavrnil zahtevek za revizijo, izpostavlja vprašanje obstoja aktivne legitimacije vlagatelja in sicer navaja, da vlagatelju zaradi očitanih (domnevnih) kršitev ni oz. mu ne bi mogla nastati škoda. Ker vlagatelj ni zagovornik javnega interesa (drugi odstavek 6. člena ZPVPJN), je za priznanje njegove aktivne legitimacije treba ugotoviti, ali sta skupaj (kumulativno) podana elementa iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, in sicer 1. interes za dodelitev naročila in 2. možnost nastanka škode zaradi očitane kršitve naročniku. Naročnik vlagatelju ne odreka interesa za dodelitev javnega naročila (kot prvega elementa aktivne legitimacije), zatrjuje pa, da ni izpolnjen drugi element aktivne legitimacije. Ugotoviti gre, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik pri ocenjevanju ponudb meril za oddajo javnega naročila ni uporabil na način, kot ga je vnaprej določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in da bi – če bi naročnik uporabil merila za oddajo javnega naročila na vnaprej določen način – bilo predmetno javno naročilo oddano vlagatelju. Če bi se vlagateljeve navedbe o zatrjevanih (domnevnih) kršitvah naročnika izkazale za utemeljene in bi bila izpodbijana odločitev razveljavljena, bi lahko naročnik (v primeru nameravane izdaje nove odločitve o oddaji javnega naročila) glede na ugotovitve ob ponovnem pregledu in ocenjevanju prejetih ponudb predmetno javno naročilo dodelil vlagatelju. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju aktivne legitimacije v konkretnem primeru ni mogoče odreči.

V zvezi s sklicevanjem izbranega ponudnika na drugi odstavek 21. člena ZPVPJN (ki določa, da če osebe iz 3. člena tega zakona, njihovi zakoniti zastopniki in pooblaščenci z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zlorabljajo pravice, ki jih imajo po tem zakonu, jim Državna revizijska komisija izreče denarno kazen do 1.300 eurov) gre pojasniti, da izbrani ponudnik ni izkazal, da je vlagatelj s tem, ko je vložil zahtevek za revizijo, zlorabil svojo pravico do pravnega varstva. Takšnega zaključka ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin konkretnega primera (že ob upoštevanju, da je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel) ni napravila niti Državna revizijska komisija. Poudariti gre, da vložitev zahteve za pravno varstvo sama po sebi še ne predstavlja zlorabe pravic, temveč uresničitev pravice do pravnega varstva, ki je vlagatelju zagotovljena na podlagi določb ZPVPJN. O zlorabi procesnih pravic je mogoče govoriti tedaj, ko udeleženec v postopku svoje pravice namenoma izvršuje tako, da drugemu škoduje, sam pa od tega nima (v konkretnem postopku) nobene koristi. Vlagatelj v obrazloženem zahtevku za revizijo očita kršitve, ki imajo neposredno zvezo z javnim naročilom in ni očitno, da je zahtevek za revizijo neutemeljen ali da bi lahko vsak razumni posameznik štel njegovo vložitev kot brez vseh možnosti za uspeh (prim. argumente Ustavnega sodišča Republike Slovenije v zvezi z zlorabo pravice pri vložitvi ustavne pritožbe, npr. Up-448/12-11 z dne 21. 6. 2012).

Predmet konkretnega javnega naročila, ki ni razdeljen na sklope, je vgradnja GSM-R naprav v naročnikova vozna sredstva in vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav v obdobju pet let od uspešno opravljenega končnega tehničnega pregleda posameznega voznega sredstva. Naročnik je v dokumentu »Razpisna dokumentacija« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija), ki je del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, predvidel, da ponudniki v obrazec št. 2 – Obrazec ponudbe pod postavko 1 vpišejo ponudbeno ceno za izvedbo vgradnje GSM-R naprav, pod postavko 2 ponudbeno ceno za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav in pod postavko 3 skupno ponudbeno ceno. Slednja predstavlja ponudbeno ceno za izvedbo celotnega javnega naročila, torej ponudbeno ceno za izvedbo vgradnje GSM-R naprav in za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav.

Naročnik je do roka za predložitev ponudb (tj. do dne 24.10.2016) prejel 8 pravočasnih ponudb (razvidno iz Zapisnika o odpiranju ponudb z dne 24.10.2016). Po razvrstiti prejetih ponudb glede na merila za oddajo javnega naročila se je na šesto mesto uvrstila ponudba izbranega ponudnika, na sedmo mesto vlagateljeva ponudba, na osmo mesto pa ponudba ponudnika Kapsch CarrierCom AG, Avstrija. Naročnik je ponudbe, ki so se glede na merilo za oddajo javnega naročila uvrstile na prvih pet mest, zavrnil kot nedopustne, medtem ko je ostale tri prejete ponudbe ocenil za dopustne. Glede na navedeno je naročnik predmetno javno naročilo oddal v izvedbo izbranemu ponudniku.

Med strankama je sporno, ali je naročnik prejete ponudbe ocenjeval oz. vrednotil glede na vnaprej določena merila za oddajo javnega naročila. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, prvič, da je naročnik v nasprotju z vnaprej določenimi merili za oddajo javnega naročila in v nasprotju z ZJN-3 dopustne ponudbe primerjal z nedopustnimi ponudbami, in, drugič, da je naročnik v nasprotju z vnaprej določenim merilom za oddajo javnega naročila pri ocenjevanju ponudb upošteval vrednost izvedbe vgradnje GSM-R naprav namesto končne ponudbene vrednosti, ki poleg ponudbene cene za izvedbo vgradnje GSM-R naprav zajema tudi ponudbeno ceno za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav.

Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo in kot ugotavlja tudi naročnik, vlagatelj ne izpodbija določb razpisne dokumentacije in ne zatrjuje, da je naročnik merila za oddajo javnega naročila oblikoval v nasprotju z določbami ZJN-3. Pač pa vlagatelj zatrjuje, da naročnik pri ocenjevanju ponudb ni uporabil vnaprej določenih meril za oddajo javnega naročila oz. da meril ni uporabil na način, kot so bila opisana v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Izpostavljene navedbe vlagatelja se po vsebini nanašajo na vprašanje, ali je naročnik po izteku roka za prejem ponudb spreminjal ali dopolnjeval dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, česar naročnik ne sme storiti (drugi odstavek 67. člena ZJN-3). Zatrjevane kršitve naročnika vlagatelju tudi niso bile oz. mu niso mogle biti znane pred potekom roka za predložitev ponudb, zato vlagateljevih navedb ni mogoče obravnavati kot prepoznih z vidika četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, kot to zatrjuje izbrani ponudnik, saj ne gre za ugovore zoper vsebino določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, temveč za ugovore zoper ravnanje naročnika pri ocenjevanju ponudb.

Pritrditi gre sicer izbranemu ponudniku, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik pri ocenjevanju ponudb upošteval vrednost izvedbe vgradnje GSM-R naprav in da je naročnik »pri razvrstitvi ponudb v nasprotju z razpisno dokumentacijo upošteval merilo končna ponudbena vrednost namesto merila izvedba vgradnje GSM-R naprav«. Vendar pa je slednji zapis v zahtevku za revizijo po presoji Državne revizijske komisije treba obravnavati kot očitno pomoto in ne kot zatrjevanje vlagatelja, »da je naročnik ravnal skladno z lastno razpisno dokumentacijo in enotno za vse ponudnike oziroma za vse ponudbe pravilno in ustrezno upošteval merila«, kot to zatrjuje izbrani ponudnik. Iz ostalih revizijskih navedb je namreč razvidno vlagateljevo zatrjevanje, da je naročnik ravnal »v nasprotju z lastno razpisno dokumentacijo« s tem, ko je v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila kot merilo za oddajo javnega naročila določil končno ponudbeno vrednost, pri ocenjevanju ponudb pa je upošteval ponudbeno vrednost (le) za izvedbo vgradnje GSM-R naprav (glej str. 3 in 4 zahtevka za revizijo).

Merila za oddajo javnega naročil, ki so urejena v 84. členu ZJN-3, morajo biti nediskriminatorna, sorazmerna in povezana s predmetom javnega naročila (peti odstavek 84. člena ZJN-3). Naročnik mora v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti relativno utež, ki jo dodeli vsakemu merilu, izbranemu za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe, razen če se slednja določi le na podlagi cene (sedmi odstavek 84. člena ZJN-3). Načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva, da so zahteve in merila za oddajo javnega naročila v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno, natančno in nedvoumno določene, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki natančno razumejo njihov pomen in jih lahko enako razlagajo ter da lahko naročnik dejansko preveri, ali so ponudbe izpolnjevale merila, ki veljajo za zadevno naročilo (prim. sodbo Sodišča EU št. C-368/10, točka 109). Namen zahteve po vnaprejšnji jasni, natančni in nedvoumni določitvi meril za oddajo javnega naročila v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila je preprečiti naročnikovo subjektivno oz. arbitrarno ocenjevanje in vrednotenje ponudb ter zagotoviti, da se ponudniki že vnaprej seznanijo z okoliščinami, ki bodo vplivale na oddajo javnega naročila. Le na ta način lahko ponudniki pripravijo ne samo dopustno, temveč tudi konkurenčno ponudbo, ki jo bo mogoče primerjati s ponudbami drugih ponudnikov. Pri ocenjevanju ponudb mora naročnik uporabiti le tista merila za oddajo javnega naročila, ki so bila navedena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na način, kot so bila opisana in ovrednotena. Naročnik namreč po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (drugi odstavek 67. člena ZJN-3), prav tako pa mora naročnik pri ocenjevanju ponudb strogo ravnati v skladu z zahtevami, ki jih je sam vnaprej določil, kar izhaja iz načela enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načela transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3).

V obvestilu o oddaji predmetnega javnega naročila (točka II.2.5) je kot merilo za oddajo javnega naročila navedeno »cena ni edino merilo za oddajo naročila in vsa merila so navedena le v razpisni dokumentaciji«. V razpisni dokumentaciji je naročnik merila za oddajo javnega naročila določil v točki I.1.12 »Merila pri oddaji javnega naročila« razpisne dokumentacije, in sicer je zapisal:
»Naročnik bo oddal javno naročilo ob upoštevanju, da je ponudba dopustna in na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo naslednjih meril:(1) končna ponudbena vrednost in (2) vrednost vzdrževalne pogodbe.
Merila za izbor:
1. končna ponudbena vrednost
2. vrednost vzdrževalne pogodbe

Vrednotenje posameznega merila za izbor:
1. končna ponudbena vrednost – največ 85 točk
2. vrednost vzdrževalne pogodbe – največ 15 točk
[…]

1. končna ponudbena vrednost (maksimalno 85%)
Kot merilo se uporabi višina končne ponudbene vrednosti. Končna skupna ponudbena vrednost vgradnje GSM-R naprav iz razpisnega obrazca št. 3 (Obrazec ponudbe).
Ponudba, ki nudi v primerjavi z ostalimi ponudbami najnižjo končno ponudbeno vrednost, prejme največ točk, ponudba, katere skupna ponudbena vrednost je glede na ostale ponudbe najvišja, pa dobi najmanj točk. Najvišje možno število točk je 85. Ostale ponudbe dobijo št. točk, ki ustreza sorazmernemu odstopanju njihovih končnih ponudbenih vrednosti od, po vrednosti najniže ponudbe, kar se izračuna po formuli:
Tx = 85 x (Cmin / Cx)
Kjer je:
Tx ………št. točk vrednotene ponudbe
85 ………najvišje možno št. točk
Cmin … najnižja končna ponudbena vrednost izmed vseh pravilnih ponudb
Cx ………končna ponudbena vrednost vrednotene ponudbe

2. vrednost vzdrževalne pogodbe (maksimalno 15%)
Kot merilo se uporabi vrednost vzdrževalne pogodbe. Končna ponudbena vrednost vzdrževanja iz razpisnega obrazca št. 3 (Obrazec ponudbe)
Ponudba, ki nudi v primerjavi z ostalimi ponudbami najnižjo vrednost vzdrževalne pogodbe, prejme največ točk, ponudba, katere vrednost vzdrževalne pogodbe je glede na ostale ponudbe najvišja, pa dobi najmanj točk.
Najvišje možno število točk je 15. Ostale ponudbe dobijo št. točk, ki ustreza sorazmernemu odstopanju njihovih vrednost vzdrževalne pogodbe od, po vrednosti najniže ponudbe, kar se izračuna po formuli:
Vx = 15 x (CVmin / CVx)
Kjer je:
Vx ………št. točk vrednotene vzdrževalne pogodbe
15 … ……najvišje možno št. točk
CVmin … najnižja vrednost vzdrževalne pogodbe izmed vseh pravilnih ponudb
CVx ……… vrednost vzdrževalne pogodbe vrednotene ponudbe
[…]«.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na zatrjevano nepravilno uporabo merila 1 »Končna ponudbena vrednost«.

Med strankama je nesporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v odstopljeno spisovno dokumentacijo, da je naročnik pri ocenjevanju ponudb v okviru merila 1 »Končna ponudbena vrednost« upošteval ponudbeno ceno za izvedbo vgradnje GSM-R naprav in ne skupne ponudbene cene, ki predstavlja vsoto ponudbene cene za izvedbo vgradnje GSM-R naprav in ponudbene cene za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav. Kot je razvidno iz navedb strank, pa je med njima spor glede vprašanja, katera ponudbena cena je relevantna v okviru merila 1 »Končna ponudbena vrednost«. Vlagatelj namreč citirani del razpisne dokumentacije razume na način, da je v okviru merila 1 relevantna (skupna) ponudbena vrednost za izvedbo celotnega javnega naročila, medtem ko naročnik na drugi stran zatrjuje, da je v okviru merila 1 relevantna ponudbena vrednost (zgolj) za izvedbo vgradnje GSM-R naprav.

Pritrditi gre naročniku, da je citirano določbo razpisne dokumentacije mogoče razumeti na način, da bo naročnik v okviru merila 1 »Končna ponudbena vrednost« ponudbe medsebojno primerjal glede na ponudbeno ceno za izvedbo vgradnje GSM-R naprav. Naročnik je namreč kot pojasnilo merila 1 »Končna ponudbena vrednost« navedel »Kot merilo se uporabi višina končne ponudbene vrednosti. Končna skupna ponudbena vrednost vgradnje GSM-R naprav iz razpisnega obrazca št. 3 (Obrazec ponudbe)« (pravilno sicer obrazec št. 2). Na podlagi takšnega pojasnila je mogoče sklepati, da bo naročnik v okviru merila 1 upošteval (končno skupno ponudbeno) vrednost za izvedbo vgradnje GSM-R naprav, ki so jo ponudniki vpisali v postavko 1 obrazca št. 2 – Obrazec ponudbe. Da je v okviru merila 1 relevantna ponudbena cena le za izvedbo vgradnje GSM-R naprav potrjuje tudi dejstvo, da je naročnik kot pojasnilo merila 2 »Vrednost vzdrževalne pogodbe«, podobno kot pri spornem merilu, navedel »Končna ponudbena vrednost vzdrževanja iz razpisnega obrazca št. 3 (Obrazec ponudbe)«. Naročnik je torej merilo 2 opredelil na podoben način kot merilo 1, pri tem pa je povsem jasno (in med strankama tudi nesporno), da je v okviru merila 2 relevanten zgolj del ponudbene cene (to je cena za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav, kot ta izhaja iz postavke 2 obrazca št. 2 – Obrazec ponudbe) in ne ponudbena cena za celotno javno naročilo. Ob upoštevanju pojasnila merila 1 in pojasnila merila 2 je mogoče citirani del razpisne dokumentacije razumeti na način, da je v okviru merila 1 relevantna ponudbena cena za izvedbo vgradnje GSM-R naprav, v okviru merila 2 pa ponudbena cena za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav.
Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je citirano določbo razpisne dokumentacije mogoče razlagati tudi na način, kot ga ponuja vlagatelj, in sicer, da bo naročnik v okviru merila 1 »Končna ponudbena vrednost« upošteval (skupno) ponudbeno ceno za izvedbo vgradnje GSM-R naprav in za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav. Naročnik je namreč v točki I.1.12 »Merila pri oddaji javnega naročila« razpisne dokumentacije večkrat izrecno zapisal, da merilo 1 predstavlja končno ponudbeno vrednost, kar že po naravi stvari pomeni ponudbeno vrednost za izvedbo celotnega javnega naročila, ki je sestavljeno iz vgradnje GSM-R naprav in vzdrževanja vgrajenih GSM-R naprav. Poleg tega je naročnikovo pojasnilo merila 1 »Končna ponudbena vrednost« mogoče razumeti ne le na način, kot ga razume naročnik, ampak tudi na način, da je v okviru merila 1 relevantna (skupna) ponudbena cena za izvedbo vgradnje GSM-R naprav in vzdrževanja vgrajenih GSM-R naprav. Ne gre namreč spregledati, da je naročnik v nazivu predmetnega javnega naročila (in sicer »Vgradnja GSM-R naprav v vozna sredstva SŽ – Potniški promet, d.o.o., in SŽ – Tovorni promet, d.o.o.«) uporabil zgolj izraz »vgradnja GSM-R naprav«, čeprav je predmet konkretnega javnega naročila poleg vgradnje GSM-R naprav tudi vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav. Zato je mogoče besedno zvezo »Končna skupna ponudbena vrednost vgradnje GSM-R naprav« razumeti (tudi) na način, da je relevantna končna skupna ponudbena cena za izvedbo predmetnega javnega naročila, ki so jo ponudniki, prav tako kot ponudbeno ceno za izvedbo vgradnje GSM-R naprav in ponudbeno ceno za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav, vpisali v obrazec št. 2 – Obrazec ponudbe, in sicer pod postavko 3.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je citirani del razpisne dokumentacije mogoče razumeti na način, da je v okviru merila 1 relevantna ponudbena cena za izvedbo vgradnje GSM-R naprav, kot tudi na način, da je v okviru merila 1 relevantna ponudbena cena za izvedbo celotnega javnega naročila (torej ponudbena cena tako za izvedbo vgradnje GSM-R naprav in za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav). Navedenega ne morejo spremeniti naročnikove navedbe, da bi slednja razlaga merila 1 »privedla k izboru za naročnika manj ekonomsko ugodne ponudbe od dejansko izbrane« in da bi bilo takšno merilo »diskriminatorno, nesprejemljivo z vidika načela gospodarnosti (4. člen ZJN-3) in načela transparentnosti (6. člen ZJN-3)«. Z izpostavljenimi navedbami naročnik namreč odpira vprašanje, ki se nanaša na pripravo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. na oblikovanje meril za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe. Pri ocenjevanju ponudb, ki je med strankama v obravnavanem primeru sporno, pa mora naročnik uporabiti le tista merila za oddajo javnega naročila, ki so bila navedena v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer na način, kot so bila opisana in ovrednotena.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je razpisna dokumentacija v spornem segmentu nejasna in pomanjkljiva, pri čemer omogoča (vsaj) dve različni interpretaciji ter posledično onemogoča oddajo medsebojno primerljivih ponudb. Prav tako pa nejasno določeno merilo za oddajo javnega naročila onemogoča, da bi naročnik prejete ponudbe objektivno ocenjeval, temveč naročniku omogoča subjektivno ocenjevanje in/ali možnost sprotnega prilagajanja nastali situaciji. Brez naknadne (in arbitrarne) odločitve o tem, katera ponudbena cena je relevantna v okviru merila 1 »Končna ponudbena vrednost«, prejetih ponudb ni mogoče ocenjevati. Posledično Državna revizijska komisija tudi ne more presojati o utemeljenosti revizijskih navedb oz. ne more preveriti, ali je naročnik pri ocenjevanju ponudb v okviru merila 1 uporabil merilo, ki ga je vnaprej določil v točki I.1.12 »Merila pri oddaji javnega naročila« razpisne dokumentacije.

Čeprav že navedeno narekuje ugoditev zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija še dodaja, da so utemeljene navedbe vlagatelja, da naročnik s tem, ko je pri ocenjevanju ponudb primerjal (dopustne) ponudbe z nedopustnimi ponudbami, meril za oddajo javnega naročila ni uporabil na način, kot ga je vnaprej določil. Naročnik je namreč pri pojasnilu pomena posameznih kratic v vnaprej določeni formuli za izračun točk v okviru posameznega merila določil, da bo vrednost vrednotene ponudbe primerjal z »najnižjo končno ponudbeno vrednostjo izmed vseh pravilnih ponudb« oz. z »najnižjo vrednostjo vzdrževalne pogodbe izmed vseh pravilnih ponudb«. Ob upoštevanju, da ZJN-3 termina »pravilna ponudba« ne ureja, je mogoče navedeni termin razumeti na način, kot ga razume vlagatelj, in sicer, da se nanaša na dopustne ponudbe oz. da bo naročnik vrednost vrednotene ponudbe primerjal z najnižjo vrednostjo izmed vseh dopustnih ponudb. Med strankama ni sporno, potrjeno pa je tudi z vpogledom v odstopljeno spisovno dokumentacijo, da je naročnik pri ocenjevanju ponudb v okviru merila 1 primerjal ponudbe glede na vrednost ponudbe ponudnika, ki je ponudil najnižjo vrednost za izgradnjo GSM-R naprav, v okviru merila 2 pa je primerjal ponudbe glede na vrednost ponudbe ponudnika, ki je ponudil najnižjo ceno za vzdrževanje vgrajenih GSM-R naprav, čeprav je naročnik naknadno kot nedopustni zavrnil obe ponudbi, ki sta služili kot podlaga za izračun točk drugih ponudb. Pri tem gre še dodati, da če bi naročnik medsebojno primerjal le dopustne ponudbe in če bi naročnik v okviru merila 1 »Končna ponudbena vrednost« upošteval ponudbeno ceno za izvedbo celotnega javnega naročila, bi se, kot to zatrjuje tudi vlagatelj, vlagateljeva ponudba (ki bi v okviru merila 1 prejela 79,97 točk in 15 točk v okviru merila 2, torej skupno 94,94 točk) uvrstila pred ponudbo izbranega ponudnika (ki bi v okviru merila 1 prejela 85,00 točk in 6,68 točk v okviru merila 2, torej skupno 91,68 točk).

Naročnik je z nejasnim in dvoumnim opisom merila za oddajo javnega naročnika, ki ne omogoča medsebojne primerljivosti ponudb, kršil 84. člen ZJN-3 ter načelo transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3) in načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3). Navedena kršitev na eni strani onemogoča vsebinsko presojo zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vprašanje pravilnosti ocenjevanja ponudb, saj ponudb na podlagi obstoječih določb dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila ni mogoče objektivno oceniti, na drugi strani pa pomeni hujšo kršitev v smislu 3. točke drugega odstavka 39. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je zato kljub dejstvu, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila, skladno s pooblastilom iz drugega odstavka 39. člena ZPVPJN postopek oddaje javnega naročila »Vgradnja GSM-R naprav v vozna sredstva SŽ – Potniški promet, d.o.o., in SŽ – Tovorni promet, d.o.o.« razveljavila v celoti. Ugotovljenih kršitev, ki se nanašajo na nezmožnost objektivnega ocenjevanja prejetih ponudb, namreč ni mogoče odpraviti zgolj z delno razveljavitvijo postopka javnega naročanja oz. z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročil, saj se bodo ponudniki le s pripravo nove dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila oz. na podlagi jasno oblikovanih meril za oddajo javnega naročila lahko enakopravno potegovali za pridobitev predmetnega naročila.

Državna revizijska komisija, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, naročnika napotuje, da v kolikor se bo odločil za ponovno izvedbo postopka oddaje predmetnega javnega naročila, le tega izvede skladno z določili ZJN-3 in z upoštevanjem ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).
Državna revizijska komisija je vlagatelju, skladno s 70. členom ZPVPJN in skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT), kot potrebne priznala naslednje priglašene stroške:
– strošek dolžne vplačane takse za revizijski zahtevek v višini 25.000,00 EUR,
– strošek odvetniške storitve za zahtevek za revizijo v višini 1.679,94 EUR (3.000 točk), ki ga je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju 1. točke tarifne številke 40 OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV,
– izdatke v pavšalnem znesku v višini 22,40 EUR (40 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena OT, ob upoštevanju vrednosti točke in ob upoštevanju 22% DDV.

Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška za odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika (vloga z dne 26.4.2017), saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Vlagateljeve navedbe v vlogi z dne 26.4.2017 niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Državna revizijska komisija vlagatelju tudi ni priznala priglašenega presežka nad priznanimi stroški za izdatke v pavšalnem znesku po 11. členu OT, saj za njihovo priznanje ni podlage v OT.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 26.702,34 EUR, ki mu jih je dolžan povrniti naročnik v roku 15 dni od prejema tega sklepa. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 5.6.2017

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Odvetniška družba Podjed, o.p., d.o.o., Slovenska cesta 47, 1000 Ljubljana,
- SŽ – Potniški promet, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana,
- SŽ – Tovorni promet, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana,
- Iskratel, d.o.o., Kranj, Ljubljanska cesta 24A, 4000 Kranj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.