018-076/2017 Onkološki inštitut Ljubljana

Številka: 018-076/2017-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup mamografskega aparata s tomosintezo skupaj z vzdrževanjem«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Braintec, d. o. o., Cesta Andreja Bitenca 68, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Onkološki inštitut Ljubljana, Zaloška cesta 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 5. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. JN-0003/2017-B-POG z dne 24. 3. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.406,65 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 24. 1. 2017 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN000471/2017-B01, dne 25. 1. 2017 pa še v Uradnem listu Evropske unije, in sicer pod številko objave 2017/S 017-027225. Dne 28. 3. 2017 je naročnik na portalu javnih naročil objavil odločitev o oddaji javnega naročila (dokument št. JN-0003/2017-B-POG z dne 24. 3. 2017), iz katere je razvidno, da je predmetno javno naročilo dodelil ponudniku Siemens Healthcare, d. o. o., Letališka cesta 29c, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 6. 4. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel označiti za dopustno, saj ne izpolnjuje vseh naročnikovih tehničnih zahtev. Vlagatelj navaja, da je naročnik v obrazcu št. 11 v poglavju »STATIV – C-LOK« pod točko 3.4 določil, da mora biti kot rotacije vsaj od +195o do -155o. Na vprašanje, postavljeno na portalu javnih naročil, ali lahko ponudnik ponudi aparat, ki ima kot rotacije +190o do -190o, je naročnik odgovoril, da ponudnik lahko ponudi tudi takšen aparat. Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da njegov aparat te zahteve ne izpolnjuje, saj je kot rotacije le +/- 180o. To pomeni, zatrjuje vlagatelj, da ponudba izbranega ponudnika ni dopustna, saj ne ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti iz postopka. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 13. 4. 2017 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi navaja, da je v razpisu podana zahteva za kot rotacije +195o do -155o stopinj. Vsak krog ima 360o in če je mogoče nekaj rotirati od +180o do -180o, za celotnih 360o, so funkcionalno pokriti vsi koti v krogu, le oznaka kota je različna – kot +195o npr. predstavlja -165o pri ponujenem aparatu. Ponujeni aparat omogoča polni kot 360o, kar je za 10o več od obsega rotacije, kot je bil zahtevan v razpisni dokumentaciji, zato ponudba presega naročnikove minimalne zahteve. Dejstvo, da je naročnik dopustil tudi aparat s kotom rotacije +190o do -190o, ne spreminja zahtev. Izbrani ponudnik zato meni, da je zahtevek za revizijo neutemeljen in predlaga njegovo zavrnitev.

Naročnik je s sklepom z dne 19. 4. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi odločitve naročnik navaja, da ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje tehnične zahteve iz obrazca št. 11, zoper katere ni bil vložen zahtevek za revizijo. Pri pregledu vseh prejetih ponudb je naročnik ugotovil, da vse izpolnjujejo zahtevo iz točke 3.4 obrazca št. 11, kjer je bil zahtevan kot rotacije vsaj od +195o do -155o. Ta pogoj je naročnik v nadaljevanju spremenil, saj je dopustil tudi aparat s kotom rotacije +190o do -190o. Kot rotacije je za naročnika bistven zaradi zagotavljanja pravilnih projekcijskih pogojev za izvedbo optimalne mamografske diagnostike, zato je za naročnika najboljši aparat tak, ki pokriva največji razpon možnih kotov slikanja. Aparat izbranega ponudnika pokriva polni kot rotacije, 360o, kar pomeni, da omogoča slikanje iz kateregakoli kota. To pomeni, da aparat celo presega minimalne tehnične zahteve. Aparat izbranega ponudnika omogoča preiskave iz katerekoli pozicije in s tem optimalno diagnostiko. Naročnik opozarja, da v zvezi s to tehnično zahtevo ni bilo postavljeno nobeno drugo vprašanje, na podlagi česar sklepa, da je bila definicija kota rotacije jasna. Naročnik zato zavrača trditve o kršitvi pravil javnega naročanja in navaja, da je pri izdaji odločitve o oddaji naročila ravnal v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) ter lastne razpisne dokumentacije.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 24. 4. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 4. 2017 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, da naročnikovo ravnanje pomeni nedovoljeno razširitev oz. opustitev tehničnih zahtev po roku za prejem ponudb. Ob upoštevanju razpisne dokumentacije in odgovora na vprašanje, postavljenega na portalu javnih naročil, je naročnik podal dve zahtevi, in sicer za rotacijo v pozitivno smer +190o ter za rotacijo v negativno smer za -155o. Ti zahtevi predstavljata minimalen možen kot rotacije v vsako od smeri. Aparat izbranega ponudnika ima rotacijo v pozitivno smer le 180o in ne dosega minimalnega zahtevanega kota rotacije, saj je prekratek za 10o. Če bi naročnik želel zgolj polno rotacijo v okviru kakršnekoli konfiguracije kotov, bi to lahko zapisal v razpisno dokumentacijo in bi tudi na vprašanje lahko odgovoril na ta način. Vlagatelj tudi navaja, da ne držijo navedbe naročnika o enakovrednosti kotov rotacije, saj je v primeru naprave izbranega ponudnika pri dveh zaporednih slikanjih, ki zahtevata kot +175o in +185o, potrebno C-lok prestaviti kar za 350o, pri napravi, ki izpolnjuje naročnikove zahteve, pa le za 10o. To je ključno z vidika upravljanja z napravo in časovnice slikanja oz. priprave na slikanje, ki se lahko v primeru aparata izbranega ponudnika občutno podaljša, kar negativno vpliva tudi na delovni proces pri naročniku in lahko tudi podaljšuje čakalne dobe. Vlagatelj zato vztraja pri navedbah o kršitvi pravil javnega naročanja in zatrjuje, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje tehnično zahtevo glede kota rotacije C-loka, ki je bila določena v točki 3.4 obrazca št. 11 iz razpisne dokumentacije. Vlagateljeve navedbe je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je predložena pravočasno,
- za ponudnika ne obstajajo razlogi za izključitev (75. člen ZJN-3),
- ponudnik izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3),
- ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila,
- v zvezi s ponudbo ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija,
- ponudba ni neobičajno nizka,
- ponudba ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:
- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V skladu s 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomenijo tehnične zahteve specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom, ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju določbe 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer tako, da vsem ponudnikom zagotavljajo enak dostop do postopka javnega naročanja in da neupravičeno ne ovirajo odpiranja javnih naročil konkurenci. Tehnične specifikacije lahko naročnik določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov. Ponudnik mora v svoji ponudbi z vsemi ustreznimi sredstvi in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, dokazati, da blago izpolnjuje zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik.

Naročnik je tehnične zahteve za predmet javnega naročila določil v obrazcu št. 11 razpisne dokumentacije (Tehnične zahteve in specifikacije), kjer je v točki 3.4, ki se nanaša na Stativ – C-lok, določil:

»Kot rotacije vsaj od +195o do -155o«.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik na vprašanje, postavljeno na portalu javnih naročil, ali lahko ponudnik ponudi tudi aparat, ki ima kot rotacije +190o do -190o, odgovoril, da ponudnik lahko ponudi tudi takšen aparat.

Glede na navedeno je treba ugotoviti, da je naročnik tehnično zahtevo glede kota rotacije opisal s tehnično specifikacijo oz. z določitvijo minimalnih kotov rotacije. Kot je razvidno iz točke 3.4 obrazca št. 11 razpisne dokumentacije, je naročnik zahtevani razpon rotacije C-loka določil z opredelitvijo minimalnega kota, izraženega v stopinjah. Na podlagi tehnične specifikacije iz razpisne dokumentacije so tako ponudniki morali ponuditi aparat, katerega C-lok se v pozitivno smer (smer urnega kazalca) obrne vsaj za 195o, v negativno smer (obratno smer urnega kazalca) pa vsaj za 155o. Ob upoštevanju naročnikovega odgovora na portalu javnih naročil glede kota rotacije je treba ugotoviti, da je naročnik dopustil tudi aparat, katerega C-lok se v pozitivno smer obrne za 190o.

Med strankami ni spora (to dejstvo pa je razvidno tudi iz ponudbe izbranega ponudnika), da se C-lok aparata, ki ga ponuja izbrani ponudnik, tako v pozitivno kot tudi v negativno smer obrne za 180o. Glede na tehnično zahtevo, določeno v razpisni dokumentaciji, je zato treba pritrditi vlagatelju, da aparat izbranega ponudnika ne izpolnjuje zahtevanega minimalnega kota rotacije v pozitivno smer, saj se C-lok ponujenega aparata ne obrne do zahtevanih +190o, temveč le do +180o. Ponudba izbranega ponudnika zato ne ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, zato je ni mogoče obravnavati kot dopustno v smislu 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Naročnik je posledično kršil določbo prvega odstavka 89. člena ZJN-3, ko je predmetno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, čeprav njegova ponudba ni skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Na navedeno ugotovitev Državne revizijske komisije ne morejo vplivati navedbe izbranega ponudnika in naročnika, da ponujeni aparat omogoča polni kot rotacije C-loka, 360o, kar naj bi bilo celo za 10o več, kot je bilo zahtevano, in da so funkcionalno pokriti vsi koti v krogu oz. da je mogoče slikanje iz kateregakoli kota. Treba je namreč opozoriti, da naročnik tehničnih zahtev glede rotacije C-loka ni določil z opredelitvijo minimalne rotacije vsaj 350o brez omejitev glede pozitivne in negativne rotacije, niti ni tehničnih zahtev opredelil na funkcionalen način, npr. z zahtevo, naj C-lok pokriva največji razpon možnih kotov slikanja oz. naj omogoči slikanje iz kateregakoli kota. Kot je bilo že zapisano, lahko naročnik v skladu s petim odstavkom 68. člena ZJN-3 tehnične specifikacije določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov. Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahteve glede rotacije C-loka določil z opredelitvijo minimalnih razponov rotacije v pozitivno in negativno smer, ki so bili izraženi številčno, v stopinjah. Določba točke 3.4 obrazca št. 11 razpisne dokumentacije je v tem smislu jasna in je zahtevala minimalno rotacijo v stopinjah v pozitivno smer ter minimalno rotacijo v stopinjah v negativno smer. C-lok aparata, ki ga ponuja izbrani ponudnik, zahtevane minimalne rotacije v pozitivno smer vsaj 190o ne dosega. Če naročnik meni, da je zanj bistven kot rotacije zaradi zagotavljanja pravilnih projekcijskih pogojev za izvedbo optimalne mamografske diagnostike in da je zato zanj najboljši aparat tak, ki pokriva največji razpon možnih kotov slikanja, bi moral tudi tehnično zahtevo glede rotacije C-loka določiti na način, da bi ustrezno izrazila njegovo pričakovanje glede možnosti slikanja iz kateregakoli kota, ne glede na smer rotacije, ne pa tako, da je določil minimalne številčne zahteve v stopinjah, posebej za rotacijo v pozitivno in posebej za rotacijo v negativno smer.

Naročnik mora pri določanju izključitvenih razlogov, pogojev za ugotavljanje sposobnosti, meril za izbiro najugodnejše ponudbe in tehničnih specifikacij ravnati pregledno. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva tudi, da so vse zahteve in merila v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-368/10, Evropska komisija proti Kraljevini Nizozemski, točka 109, pa tudi sodbo Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-496/99 P, Evropska komisija proti CAS Succhi di Frutta SpA, točka 111). Ker naročnik določi zahteve, v skladu s katerimi morajo ponudniki predložiti ponudbe, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Določbo, ki je jasna, je treba razlagati tako, kot je zapisana. Omejevanje (ožanje) ali spreminjanje pomena posamezne določbe po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine določbe oziroma nezakonit poseg v razpisno dokumentacijo. Naročnik torej posamezni določbi razpisne dokumentacije po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati ožje ali drugačne vsebine od tiste, ki iz nje izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ne le ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti, pač pa tudi kršitev drugega odstavka 67. člena ZJN-3, v skladu s katerim naročnik po poteku roka za oddajo ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Ker ponujeni aparat izbranega ponudnika omogoča rotacijo C-loka v pozitivno smer le do 180o, naročnik pa je v razpisni dokumentaciji določil minimalno rotacijo v pozitivno smer vsaj 190o, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ob upoštevanju lastnih tehničnih zahtev ni imel podlage v ZJN-3, ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za dopustno in jo izbral kot najugodnejšo. Državna revizijska komisija je zato v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila, kot izhaja iz dokumenta št. JN-0003/2017-B-POG z dne 24. 3. 2017.

Državna revizijska komisija naročniku v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da njegov aparat ne omogoča rotacije C-loka v pozitivno smer vsaj 190o, kot je zahteval v razpisni dokumentaciji.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v vlogi, s katero se je opredelil do navedb naročnika, zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.
Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:
- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 6.522,12 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini, ki je skladna s pravnim poukom naročnika, priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v zahtevani višini 1.600 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 895,97 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk, tj. 600 točk) v višini 26 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 14,56 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 7.406,65 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava priglašenega stroška za sestavo vloge, s katero se je opredelil do navedb naročnika, saj v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 7.406,65 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 18. 5. 2017
predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:

- Onkološki inštitut Ljubljana, Zaloška cesta 2, 1000 Ljubljana
- Odvetnica Klara Kunovar, Šmartinska cesta 53, 1000 Ljubljana
- Siemens Healthcare, d. o. o., Letališka cesta 29c, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve