018-082/2017 Komunala Radgona, d.o.o.

Številka: 018-082/2017-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Mateje Škabar in Tadeje Pušnar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Storitve prevzema in odvoza grezničnih gošč in blata iz greznic in malih komunalnih čistilnih naprav kapacitete do 50 PE ter strojno čiščenje kanalizacije na območju občine Gornja Radgona za obdobje od 2017 do 2019«, v sklopu 1: »Prevzem in odvoz grezničnih gošč in blata« ter v sklopu 2: »Čiščenje kanalizacije«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Mirko Vogrinec, s.p., Norički Vrh 3, Gornja Radgona (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Komunala Radgona, d.o.o., Partizanska cesta 13, Gornja Radgona (v nadaljevanju: naročnik), dne 30.5.2017

ODLOČILA

Zahtevek za revizijo z dne 10.4.2017, vložen v sklopu 1: »Prevzem in odvoz grezničnih gošč in blata« ter v sklopu 2: »Čiščenje kanalizacije«, se zavrne kot neutemeljen.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.3.2017 na portalu javnih naročil pod št. JN001832/2017-W01 objavil obvestilo o javnem naročilu za izvajanje storitev prevzema in odvoza grezničnih gošč in blata iz greznic ter malih komunalnih čistilnih naprav kapacitete do 50 PE in za strojno čiščenje kanalizacije na območju občine Gornja Radgona za obdobje od leta 2017 do leta 2019.

Dne 7.4.2017 je naročnik izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. 004-01-51/2017-02/MF, iz katerega izhaja, da je omenjeno javno naročilo v sklopu 1: »Prevzem in odvoz grezničnih gošč in blata« ter v sklopu 2: »Čiščenje kanalizacije« po postopku naročila male vrednosti dodelil ponudniku AGJ, arhitekturno projektiranje in ravnanje z odplakami, d.o.o., Pot na Kamenšak 17, Lenart v Slovenskih goricah (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), čigar ponudba se je glede na merilo v obeh omenjenih sklopih uvrstila na prvo mesto.

Vlagatelj, ki je v navedenih sklopih predložil glede na merilo drugouvrščeno ponudbo, je zoper odločitev o oddaji naročila v obeh sklopih vložil zahtevek za revizijo z dne 10.4.2017. Navaja, da mu je komisija naročnika v sklopu 1 sugerirala ceno in domneva, da so bile cene posredovane tudi konkurenci, saj v nasprotnem primeru ne bi prišlo do takšnih minimalnih razlik med njimi. Po zatrjevanju vlagatelja mu je bila namreč v sklopu 1 sugerirana cena 13,00 EUR, ki jo je vlagatelj dvignil na 14,00 EUR, izbrani ponudnik pa je ponudil ceno 12,74 EUR, kar je preveliko naključje. Da je bila vlagateljeva cena posredovana izbranemu ponudniku, po vlagateljevem prepričanju izhaja tudi iz dejstva, da je tretji ponudnik s svojo ceno precej odstopal. Dalje vlagatelj navaja, da je bil v sklopu 2 v razpisni dokumentaciji določen Ponder 2, ki ni bil spremenjen, pri izboru izvajalca pa ni bil upoštevan. Šele pozneje je bilo ugotovljeno, da pogoj iz Ponderja 2 ne velja in da je prišlo v ponudbenih cenah vlagatelja ter izbranega ponudnika do večje razlike. Ob upoštevanju navedenega pogoja bi po zatrjevanju vlagatelja njegova cena znašala 49,50 EUR in bi zgolj za 0,50 EUR odstopala od cene izbranega ponudnika, kar pa je preveliko naključje.

Naročnik je zahtevek za revizijo s sklepom, št. 004-01-73/2017-01/ZE z dne 3.5.2017, zavrnil kot neutemeljen. Zatrjuje, da vlagatelj za svoje trditve ne predlaga nobenih dokazov in so njegovi očitki evidentno neutemeljeni, zato domneva, da vlagatelj z vložitvijo zahtevka za revizijo zlorablja pravico do pravnega sredstva, saj je le-tega vložil z očitnim namenom škodovati drugemu, predvsem naročniku, ki zaradi vloženega zahtevka ne more skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom, vložitev take zahteve za pravno varstvo pa je po mnenju naročnika tudi v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem. Kot izhaja iz vprašanj in odgovorov ter popravka razpisne dokumentacije, objavljenih na portalu javnih naročil, je naročnik Ponder 2 v okviru merila za sklop 2 spremenil tako, da je ta ponder umaknil pred rokom za oddajo ponudb, zaradi česar je potrebno navedbe vlagatelja v tem delu v celoti zavrniti kot neutemeljene. V zvezi s trditvami vlagatelja, da naj bi naročnik ponudnikom v sklopu 1 sugeriral ponudbene cene ter s tem favoriziral izbranega ponudnika, naročnik zatrjuje, da v nobeni fazi postopka ponudnikom, razen na način, kot ga predvideva javnonaročniška zakonodaja, tj. preko portala javnih naročil, ni posredoval kakršnihkoli dodatnih informacij. Naročnik se je s ponudbenimi cenami seznanil šele na javnem odpiranju ponudb, kjer so bili navzoči predstavniki vseh ponudnikov, ki so oddali ponudbe, vključno s predstavnikom vlagatelja, v prisotnosti katerih so bile odprte zapečatene ponudbe in prebrane ponudbene cene. Naročniku zato ni jasno, kako naj bi ponudbene cene, za katere je izvedel šele na javnem odpiranju ponudb, pred tem sugeriral ostalim ponudnikom. Edino »sugerirano« ceno, ki jo je naročnik podal, je bilo razbrati iz razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik kot predviden strošek na enoto v EUR brez DDV v sklopu 1 predvidel strošek v višini 14,00 EUR brez DDV. Po oceni naročnika vlagatelj v konkretnem primeru ni izpolnil niti trditvenega niti dokaznega bremena, zato je zahtevek za revizijo neutemeljen in ga je potrebno zavrniti.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika ter po presoji izvedenih dokazov je Državna revizijska komisija iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, v skladu z 39. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Med strankama revizijskega postopka je spor o tem, ali je naročnik ponudbo izbranega ponudnika izbral in slednjemu javno naročilo v sklopu 1: »Prevzem in odvoz grezničnih gošč in blata« (v nadaljevanju: sklop 1) ter v sklopu 2: »Čiščenje kanalizacije« (v nadaljevanju: sklop 2) oddal na pregleden način, v skladu z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) in pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

ZJN-3 v 7. členu ureja načelo enakopravne obravnave ponudnikov, v skladu s katerim mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje pri tem vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, izvirajočo iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V prvem odstavku 6. člena ZJN-3 je določeno, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, v drugem odstavku istega člena pa, da so postopki javnega naročanja po ZJN-3 javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami obvestil glede javnih naročil na portalu javnih naročil ali na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije. Citirana določba opredeljuje enega temeljnih načel javnega naročanja, načelo transparentnosti, ki se med drugim uresničuje tudi skozi določila 67. člena ZJN-3. Le-ta v prvem odstavku določa, da objavi naročnik dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila na portalu javnih naročil ali prek njega, razen če oddaja naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave ali konkurenčnem postopku s pogajanji, v katerem v skladu z b) točko prvega odstavka 44. člena ZJN-3 uporabi izjemo pri objavi obvestila o naročilu. Dokumentacija vsebuje najmanj tiste podatke, ki jih zahteva zakon, ter osnutek pogodbe o izvedbi javnega naročila. Kot del te dokumentacije se štejejo tudi informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja. V skladu z drugim odstavkom 67. člena ZJN-3 naročnik po izteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Informacije, posredovane gospodarskim subjektom na portalu javnih naročil ali prek njega, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje omenjena dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v tej dokumentaciji.

V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku očita, da pri oddaji javnega naročila v sklopu 1 ter v sklopu 2 ni ravnal v skladu z načeloma enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti kakor tudi ne po pravilih, določenih v okviru javnonaročniške zakonodaje ter dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila.

Vlagatelj namreč zatrjuje, da mu je naročnik v sklopu 1 »sugeriral« ceno, zato domneva, da so bile cene posredovane tudi konkurenčnim ponudnikom, saj v nasprotnem primeru ne bi prišlo do tako majhnih razlik med le-temi. Naročnik navedenemu nasprotuje in zatrjuje, da ponudnikom v nobeni fazi postopka ni posredoval nikakršnih dodatnih informacij na način, ki bi bil v nasprotju s predpisi s področja javnega naročanja.

V zvezi s predstavljenimi revizijskimi navedbami gre najprej izpostaviti že večkrat zapisano stališče Državne revizijske komisije (med drugim podano tudi v sklepu, št. 018-009/2017-9 z dne 17.3.2017, na katerega se sklicuje naročnik), v skladu s katerim je zahtevek za revizijo namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju dejstev ter predlaganju dokazov. Ker so v ZPVPJN taksativno naštete zgolj obvezne sestavine zahtevka za revizijo, je potrebno zahteve v zvezi z zatrjevanjem kršitev in dejstev ter v zvezi z dokazovanjem le-teh poiskati v Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi 13. člena ZPVPJN v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja. ZPP tako v 7. členu ureja razpravno načelo, ki od strank zahteva, da navedejo vsa dejstva, na katera opirajo svoje zahtevke, in predlagajo dokaze, s katerimi se ta dejstva dokazujejo. Dolžnost navesti dejstva in predlagati dokaze, na katere opirajo svoje zahtevke ali s katerimi izpodbijajo navedbe ter dokaze nasprotnika, je strankam naložena tudi v 212. členu ZPP. Za izvajanje dokazov mora biti torej izpolnjena primarna komponenta tožbe, kar pomeni, da mora biti najprej podana tožnikova trditev o kršitvi. Navedene določbe ZPP namreč tožniku najprej nalagajo trditveno breme oziroma dolžnost, da v tožbi jasno, določno in konkretno navede dejstva, na katera opira tožbeni zahtevek. Resničnost zatrjevanih dejstev se ugotavlja z dokazi, ki jih mora prav tako predlagati tožnik ter s tem izpolniti še svoje dokazno breme. Trditveno – dokazno breme, kot izhaja iz določb 7. in 212. člena ZPP, torej pomeni dolžnost (prvenstveno) tožnika, da določno navede pravno relevantna dejstva (trditveno breme) in hkrati predlaga dokaze, ki naj navedena dejstva potrdijo (dokazno breme). Četudi iz navedenega izhaja, da je trditveno – dokazno breme v vzajemni korelaciji, pa je konkretizirano zatrjevanje dejstev predpostavka, ki mora biti izpolnjena, da se dokazovanje sploh izvede. Da bi torej stranka v sporu lahko uspela, mora kršitev zatrjevati tako, da jasno, določno in konkretno navede vsa dejstva, ki tvorijo dejansko podstat zatrjevane kršitve, ter obenem predlagati dokaze, ki bodo resničnost navedenih dejstev tudi izkazali.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da mu je naročnik v sklopu 1 »sugeriral« ceno 13,00 EUR, pri čemer na podlagi majhnih razlik v ponudbenih cenah domneva, da so bile cene posredovane tudi konkurenčnim ponudnikom. Po navedbi vlagatelja je namreč sam v sklopu 1 ponudil ceno 14,00 EUR, izbrani ponudnik pa ceno 12,74 EUR, kar po vlagateljevem mnenju kaže na posredovanje njegove cene izbranemu ponudniku.

Državna revizijska komisija na podlagi preučitve vsebine revizijskih navedb vlagatelja ugotavlja, da slednji svojega trditvenega bremena v zvezi z zatrjevanimi kršitvami v sklopu 1 ni izpolnil.

Vlagatelj namreč pri zatrjevanju kršitev, ki jih je očital naročniku in ki naj bi bile storjene s posredovanjem ponudbenih cen ponudnikom ter s favoriziranjem izbranega ponudnika, ni presegel ravni pavšalnega zatrjevanja in dejstev o domnevnih kršitvah naročnika ni navedel določno ter konkretno, kot mu to nalaga trditveno breme. Vlagatelj tako ni konkretizirano pojasnil, na kakšen način naj bi naročnik favoriziral izbranega ponudnika, niti ni navedel, kdaj in kako oziroma na kakšen način naj bi le-ta ponudnikom posredoval cene, kot tudi ne, kdo oziroma katera konkretna oseba pri naročniku naj bi to počela.

Zgolj dejstvo, da je vlagatelj v sklopu 1 ponudil ceno 14,00 EUR, izbrani ponudnik pa ceno 12,74 EUR (sicer potrjeno z vpogledom v ponudbeni dokumentaciji vlagatelja ter izbranega ponudnika), in iz njega izhajajoča majhna razlika v njunih ponudbenih cenah, pa samo po sebi še ne more predstavljati podlage za zaključek, da je naročnik ponudnikom na kakršenkoli, kaj šele na nezakonit način, posredoval ponudbene cene, pač pa kvečjemu le indic, na temelju katerega bi bilo šele v povezavi z drugimi indici oziroma dokazi moč ugotavljati utemeljenost zatrjevanega.

Da ponudbeni ceni vlagatelja ter izbranega ponudnika in razlika med njima same po sebi (ob umanjkanju navedbe drugih, s tem povezanih dejstev) ne morejo biti odločilnega pomena pri presoji zatrjevanih kršitev, še toliko bolj velja ob dejstvu, da je naročnik, kot navaja že sam, izhaja pa tudi iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v le-tej na strani 24 pod poglavjem »Tehnične specifikacije« kot predviden strošek za prevzem ter odvoz grezničnih gošč in blata iz greznic ter malih komunalnih čistilnih naprav na enoto (m3) v EUR brez DDV v sklopu 1 navedel znesek 14,00 EUR. Ker vlagatelj ob upoštevanju dejstva, da je bil omenjeni znesek naveden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ta pa je bila v skladu s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3 objavljena in s tem javno dostopna preko portala javnih naročil, ne pojasni, zakaj sta po njegovem mnenju ponudbeni ceni vlagatelja v znesku 14,00 EUR ter izbranega ponudnika v znesku 12,74 EUR na enoto (m3) brez DDV preveliko naključje, Državna revizijska komisija navedbam vlagatelja v tem delu ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija na drugi strani pritrjuje naročnikovim trditvam, ki jih vlagatelj sicer ne zanika, njihova resničnost pa izhaja tudi iz podatkov spisovne dokumentacije, v skladu s katerimi se je naročnik s ponudbenimi cenami prvič seznanil šele na javnem odpiranju ponudb, kjer je bil poleg predstavnikov preostalih ponudnikov prisoten tudi predstavnik vlagatelja. Glede na navedeno in ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj (na katerem je trditveno breme v zvezi s tem) omenjenega ne obrazloži, tako ni jasno, kako naj bi naročnik cene, s katerimi je bil seznanjen šele na javnem odpiranju ponudb, pred tem že posredoval ponudnikom.

Da bi torej vlagatelj z navedbami o naročnikovem posredovanju ponudbenih cen in favoriziranju izbranega ponudnika v sklopu 1 lahko uspel, bi moral določno ter konkretno navesti dejstva, iz katerih bi zatrjevane kršitve izhajale, poleg tega pa bi moral predlagati tudi dokaze, ki bi navedena dejstva potrjevali. Ker pa vlagatelj ni izpolnil niti svojega trditvenega bremena, ki je predpogoj za začetek dokaznega postopka, se izvajanje dokazov, tudi če bi ti v konkretnem primeru bili predlagani, sploh ne bi moglo pričeti.

Ob upoštevanju ugotovitve, da vlagatelj glede na navedeno v sklopu 1 ni izpolnil niti svojega trditvenega niti dokaznega bremena, Državna revizijska komisija zatrjevanjem o domnevnih kršitvah naročnika, storjenih s posredovanjem ponudbenih cen in s favoriziranjem izbranega ponudnika, ni mogla slediti.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala navedbe vlagatelja o tem, da naročnik pri ocenjevanju ponudb v sklopu 2 v okviru meril ni upošteval Ponderja 2.

Naročnik je merila za izbiro najugodnejše ponudbe v sklopu 2 v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila z naslovom »Storitve prevzema in odvoza grezničnih gošč in blata iz greznic in malih komunalnih čistilnih naprav kapacitete do 50 PE ter strojno čiščenje kanalizacije na območju občine Gornja Radgona za obdobje od 2017 do 2019« (v nadaljevanju: razpisna dokumentacija) določil v poglavju »Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe«. V točki »Merila« omenjenega poglavja je naročnik navedel, da bo ekonomsko najugodnejšo ponudbo izbral na podlagi merila »Ponder 1: Najnižja ponudbena cena na uro brez DDV« (v nadaljevanju: Ponder 1) in merila »Ponder 2: Poznavanje lokacije in karakteristik sistema javne kanalizacije v Občini Gornja Radgona« (v nadaljevanju: Ponder 2).

Kot navaja naročnik, potrjeno pa je tudi z vpogledom na portal javnih naročil, je naročnik dne 17.3.2017 ob 14.11 uri (torej pred rokom za oddajo ponudb, ki se je iztekel dne 28.3.2017 ob 9.00 uri) na portalu javnih naročil na eno od zastavljenih vprašanj objavil sledeč odgovor:

»Ob upoštevanju zaprosila zastavljavca vprašanja naročnik umika ponder »Poznavanje lokacije in karakteristik sistema javne kanalizacije v Občini Gornja Radgona« za sklop 2. Edino merilo za sklop 2 je tako »Najnižja ponudbena cena na uro brez DDV«. Naročnik bo ob upoštevanju navedenega na Portalu javnih naročil objavil popravek s popravljeno razpisno dokumentacijo v okviru obravnavanega. Naročnik poziva vse potencialne ponudnike, da pri pripravi ponudbe v polnosti upoštevajo predmetno pojasnilo in popravek ponudbe.«

V skladu s citiranim odgovorom je naročnik še istega dne, to je 17.3.2017, na portalu javnih naročil objavil popravek razpisne dokumentacije, v katerem je navedel, da bo najugodnejšo ponudbo v sklopu 2 izbral z uporabo ekonomsko najugodnejše ponudbe, in sicer na temelju naslednjega merila:

»Ponder 1: Najnižja ponudbena cena na uro brez DDV

Ponudnik, ki bo ponudil najnižjo ponudbeno ceno na uro v EUR brez DDV, bo v okviru predmetnega ponderja dobil 100 točk.

Vsi preostali ponudniki dobijo točke po sledečem načinu izračuna:
M1(x) = (C(min)/C(x)) * M1(max)
M1(x) = doseženo število točk posamezne ponudbe po tem merilu
C(min) = najnižja ponudbena vrednost na uro v EUR brez DDV
C(x) = ponudbena vrednost posameznega ponudnika na uro v EUR brez DDV
M1(max) = maksimalno število točk po merilu M1 (100 točk).«

Glede na to, da se kot del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila v skladu s prvim odstavkom 67. člena ZJN-3 štejejo tudi informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja, in se informacije, ki jih naročnik slednjim posreduje na portalu javnih naročil ali prek njega, štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, če iz njihove vsebine to izhaja, gre pritrditi naročniku, da je navedeni odgovor naročnika ter popravek razpisne dokumentacije v konkretnem primeru potrebno šteti za spremembo slednje. Iz vsebine obeh je namreč razbrati, da je naročnik z njima spremenil razpisno dokumentacije v sklopu 2 v delu, ki se nanaša na merila, in sicer tako, da je razveljavil Ponder 2, s čimer je kot edino merilo v okviru ekonomsko najugodnejše ponudbe v sklopu 2 ostal v veljavi Ponder 1 (to je najnižja ponudbena cena na uro brez DDV).

Iz navedenega izhaja neutemeljenost trditve vlagatelja o tem, da Ponder 2, določen v razpisni dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, ni bil spremenjen oziroma umaknjen. Ker je torej naročnik spremenil razpisno dokumentacijo tako, da je v sklopu 2 kot edino merilo določil Ponder 1, mu ni mogoče očitati kršitve pravil ZJN-3 ter lastne razpisne dokumentacije, ko je najugodnejšo ponudbo v sklopu 2 izbral brez upoštevanja Ponderja 2, to je zgolj na podlagi Ponderja 1. Prav nasprotno – ravno v primeru, ko bi naročnik postopal tako, kot vlagatelj meni, da bi moral, in bi ponudbe ocenjeval ter najugodnejšo ponudbo izbral ob upoštevanju tako Ponderja 1 kot Ponderja 2, bi (glede na vsebino na portalu javnih naročil objavljenega odgovora in popravka razpisne dokumentacije z dne 17.3.2017) kršil določila lastne razpisne dokumentacije in s tem norme ZJN-3. Ob upoštevanju navedenega so za odločitev v dani zadevi irelevantne sicer pavšalne in neizkazane trditve vlagatelja o tem, da so bili podatki o minimalni razliki med ponudbenima cenama vlagatelja ter izbranega ponudnika v sklopu 2 posredovani nadzornemu svetu naročnika in je bilo šele pozneje ugotovljeno, da Ponder 2 ne velja.

Takšnega zaključka ne more spremeniti niti navedba vlagatelja o tem, da bi ob upoštevanju navedenega merila njegova ponudbena cena znašala 49,50 EUR in bi le za 0,50 EUR odstopala od ponudbene cene izbranega ponudnika. Glede na dejstvo, da bi bila ponudbena cena tudi v primeru, ko bi Ponder 2 ne bil razveljavljen kot merilo, v vsakem primeru povsem neodvisna od slednjega, pa predstavljena navedba ni razumljiva. Če bi Državna revizijska komisija iskala njen smisel, bi ji lahko dala pomen, ki ga prej ni imela. S tem bi zato Državna revizijska komisija prekoračila svoja zakonska pooblastila, hkrati pa bi druga udeleženca postopka pravnega varstva (naročnika ter izbranega ponudnika) prikrajšala za možnost vsebinske obravnave, saj se o pomenu, ki ga nerazumljive navedbe prej niso imele, slednja ne bi mogla več izjaviti. V posledici navedenega se Državna revizijska komisija do predstavljene navedbe vlagatelja ni opredelila (prim. sklep Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. II Ips 118/2016 z dne 14.7.2016).

Ker Državna revizijska komisija kršitev, ki jih je vlagatelj v sklopu 1 in v sklopu 2 očital naročniku, ni ugotovila, je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Na koncu je Državna revizijska komisija obravnavala še trditve naročnika o tem, da gre v konkretnem primeru vložitev zahtevka za revizijo šteti za zlorabo pravice do pravnega varstva, saj da so navedbe oziroma očitki vlagatelja, podani v njem, očitno neutemeljeni in je vlagatelj zahtevo za pravno varstvo vložil z izključnim namenom škodovati drugemu, predvsem naročniku.

O vložitvi očitno neutemeljenega pravnega sredstva kot o enem izmed možnih načinov zlorabe pravice do vložitve ustavne pritožbe se je npr. v sklepu, št. Up-448/12-11 z dne 21.6.2012, že izreklo Ustavno sodišče Republike Slovenije (v nadaljevanju: US RS), prav tako je Državna revizijska komisija očitno neutemeljenost revizijskih navedb oziroma zahtevka za revizijo s sklicevanjem na omenjeno odločitev US RS (ob upoštevanju dejstva, da so normativni dejanski stan in iz njega izhajajoča vsebina ter namen instituta zlorabe pravice do pravnega varstva v sferi procesnega prava mnogoterih pravnih področij v bistvenem podobni) v sklepu, št. 018-189/2016-5 z dne 24.10.2016, že štela kot enega izmed možnih dejanskih stanov zlorabe pravice do pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, ki posledično lahko predstavlja podlago za denarno kaznovanje.

Četudi je Državna revizijska komisija v konkretnem primeru vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, pa iz vsebine zgoraj navedenih razlogov, na katerih temelji sprejeta odločitev, nedvoumno izhaja, da neutemeljenost obravnavanega zahtevka za revizijo in v njem podanih očitkov oziroma navedb v dani zadevi ni očitna.

Tudi v primeru očitno neutemeljenih navedb oziroma zahtevka za revizijo pa si zlorabe pravice do pravnega varstva ni mogoče zamisliti brez doloznega ravnanja (prim. sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, opr. št. II Ips 865/2008 z dne 16.2.2012).

Zloraba pravice do pravnega varstva v postopkih javnega naročanja je urejena v 21. členu ZPVPJN, ki v prvem odstavku določa, da si morata naročnik in Državna revizijska komisija prizadevati, da se predrevizijski ter revizijski postopek izvedeta brez zavlačevanj in s čim manjšimi stroški ter da se onemogoči vsaka zloraba pravic, ki jih imajo osebe iz 3. člena ZPVPJN v postopku. Če osebe iz 3. člena navedenega zakona, njihovi zakoniti zastopniki in pooblaščenci z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji, vestnostjo in poštenjem, zlorabljajo pravice, ki jih imajo po tem zakonu, jim Državna revizijska komisija izreče denarno kazen do 1.300 eurov.

Iz citiranega normativnega dejanskega stanu 21. člena ZPVPJN tako izhaja, da je stranki postopka pravnega varstva v postopkih javnega naročanja, torej tudi vlagatelju, zlorabo pravice do pravnega varstva z vložitvijo zahtevka za revizijo mogoče očitati in ga posledično denarno kaznovati le, kadar slednji zahtevek za revizijo vloži z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo ter poštenjem, torej le v primeru, ko se vlagatelj protipravnosti svojega procesnega ravnanja zaveda, pa kljub temu tako ravna.

Ker pa je ugotavljanje notranjega odnosa do izvršenega procesnega dejanja, to je do vložitve zahtevka za revizijo, dejansko vprašanje, mora naročnik, ki v konkretnem primeru vlagatelju očita zlorabo pravice do pravnega varstva ter na katerem sta zato trditveno in dokazno breme, v zvezi s tem navesti jasna ter konkretna dejstva in za ugotavljanje njihove resničnosti predlagati tudi dokaze. Glede na to, da naročnik svojega trditvenega in dokaznega bremena v tem smislu ni izpolnil, Državna revizijska komisija navedbam o vložitvi obravnavanega zahtevka za revizijo kot zlorabi pravice do pravnega varstva ni mogla slediti.

Četudi je bil namreč zahtevek za revizijo neutemeljeno vložen, pa to samo po sebi še ne pomeni, da je bil vložen z namenom škodovati drugemu ali s ciljem, ki je v nasprotju z dobrimi običaji, vestnostjo in poštenjem. Z omenjenim procesnim ravnanjem je vlagatelj zgolj uresničil možnost, ki mu jo daje zakon, ter v mejah dopustnega skušal uveljaviti svoje pravne interese. S tem sicer resda ni uspel, vendar pa so ga zato že zadele ustrezne pravne posledice – njegov zahtevek za revizijo je bil zavrnjen, kar pomeni, da je odločitev o oddaji javnega naročila tako v sklopu 1 kot v sklopu 2 ostala v veljavi, naročnik pa bo zaradi nastopa pravnomočnosti slednje lahko sklenil pogodbo z izbranim ponudnikom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 30.5.2017

Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije







Vročiti:
- Mirko Vogrinec, s.p., Norički Vrh 3, 9250 Gornja Radgona,
- Komunala Radgona, d.o.o., Partizanska cesta 13, 9250 Gornja Radgona,
- AGJ, arhitekturno projektiranje in ravnanje z odplakami, d.o.o., Pot na Kamenšak 17, 2230 Lenart v Slovenskih goricah,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1501 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve.