018-070/2017 Dars, d.d.

Številka: 018-070/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Mateje Škabar kot predsednice senata, mag. Gregorja Šebenika kot člana senata in Boruta Smrdela kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Izvedba centralizacije video nadzornega sistema Vzhod - Zahod«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Tenzor, d. o. o., Mariborska cesta 13, Ptuj, ki ga zastopa Odvetniška družba Živko in Purg, o. p., d. o. o., Slomškov trg 1, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 15. 5. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 13. 10. 2015 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN7139/2015, dne 17. 10. 2015 pa še v Uradnem listu Evropske unije, in sicer pod številko objave 2015/S 202-365564. Dne 27. 2. 2017 je naročnik izdal odločitev o oddaji javnega naročila (št. dokumenta 402-25/16-SNR/156-I), iz katere je razvidno, da je predmetno naročilo dodelil skupnima ponudnikoma Coting, d. o. o., Lotričeva ulica 10, Ljubljana, in Požarni sistemi, d. o. o., Novorogoška ulica 17, Miklavž na Dravskem polju (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 20. 3. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, ker izbrani ponudnik ni izpolnil zahteve iz točke 5.1(h) razpisne dokumentacije, saj ni izkazal referenc za dela, ki so predmet javnega naročila. Vlagatelj navaja, da je naročnik zahteval izkazovanje dobave in vzpostavitve video sistema pri enem naročilu v vrednosti najmanj 500.000,00 EUR (brez DDV) ali pri dveh naročilih, vsakem v vrednosti 250.000,00 EUR (brez DDV), v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega naročila. Za dokazovanje tega pogoja se je izbrani ponudnik skliceval na referenco referenčnega naročnika Pošta Slovenije, d. o. o., ki se glasi na družbi Požarni sistemi, d. o. o., in Nova panorama, d. o. o. Kot predmet reference je navedena izgradnja sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnja nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor, kar je izbrani ponudnik opravil na podlagi okvirnega sporazuma, dela pa naj bi bila izvedena 6. 7. 2012. Vlagatelj navaja, da referenca ni ustrezna niti po vsebini niti po višini, podan pa je tudi sum, da je potrdilo neverodostojno. Vlagatelj navaja, da gre pri okvirnem sporazumu za več posamičnih naročil in je nerazumljivo, da je naročnik spremenil stališče o tem, da v tem primeru ne gre za eno pogodbo. Izbrani ponudnik za referenco sploh ni predložil ponudbe po vsebini in obsegu, temveč je dal zgolj informativno ponudbo za povprečno poštno poslovalnico, kasneje pa je predložil konkretne ponudbe za vsako poslovalnico posebej. Tudi referenčni naročnik je posamično poslovalnico štel kot samostojno javno naročilo, izbrani ponudnik pa je na ta način izstavljal tudi posamične račune, saj je izvedel najmanj 44 posamičnih javnih naročil in za njih izstavil ločene račune. Izbrani ponudnik ni izvedel dobave in vzpostavitve video sistema, ki bi bil primerljiv predmetu javnega naročila. Izbrani ponudnik je izvedel dograditev oz. razširitev obstoječega video nadzornega sistema, v smislu opremljanja poslovalnic z video nadzornimi kamerami in priključitev kamer na že vzpostavljeno omrežje, ki vodi na centralni podatkovni strežnik družbe Pošta Slovenije, d. o. o., ki je bil vzpostavljen že pred letom 2012. Predmet javnega naročila je izvedba centralizacije video nadzornega sistema Vzhod – Zahod, t. j. vzpostavitev sistema snemalnih strežnikov, prenosne mrežne opreme in delovnih postaj za pregled, v katerega bi se povezale video kamere. Predmet naročila ni namestitev video kamer, na kar se nanaša referenca, temveč vzpostavitev centralnega video nadzornega sistema za obdelavo in hrambo podatkov iz video kamer. To je na portalu javnih naročil pojasnil tudi naročnik, ko je zapisal, da želi vzpostaviti sodoben video nadzorni sistem, katerega pretežni del je strežniška in programska oprema. Izbrani ponudnik ni vzpostavil video nadzornega sistema, temveč je izvedel zgolj manjši del video nadzornega sistema, ki ni primerljiv s predmetnim naročilom. Po mnenju vlagatelja lahko o dobavi in vzpostavitvi video nadzornega sistema govorimo takrat, ko izvajalec dobavi in vzpostavi vse ključne oz. bistvene elemente video nadzornega sistema, kar zajema najmanj tri bistvene sklope, in sicer sklop za zajem slik (video okolje), sklop za upravljanje in sklop za varnost sistema in podatkov. Zgolj nameščanja in povezovanja kamer na lokalno omrežje ni mogoče šteti kot dobavo in vzpostavitev video nadzornega sistema, temveč le kot vzpostavitev manjšega dela video okolja. Da bi se referenca štela kot ustrezna, bi morala obsegati vzpostavitev celovitega omrežja in nadzornega centra s potrebno strežniško in programsko opremo. V okviru reference izbranega ponudnika ni bila izvedena vzpostavitev video nadzornega sistema, temveč je bil izveden zgolj video nadzor pri posameznih poslovalnicah, saj ni bilo treba dobaviti in vzpostaviti centralnega podatkovnega strežnika ter globalnega komunikacijskega omrežja, ker je referenčni naročnik s tem že razpolagal. Vgradnja kamer v posameznih poslovalnicah in interno ožičenje predstavlja le en del video nadzornega sistema, navaja vlagatelj, in dodaja, da je naročnik na portalu javnih naročil podal stališče, da zahteva referenco z izkazom vzpostavitve strežniške in programske opreme, saj je to pretežni del naročila. Tudi znesek, ki je naveden v referenčnem potrdilu, ne predstavlja enega naročila v vrednosti najmanj 500.000,00 EUR (brez DDV) ali dveh naročil v vrednosti po 250.000,00 EUR (brez DDV), temveč skupen znesek vrednosti večkratnih manjših količin opreme, ki je bila referenčnemu naročniku dobavljena po sprotnih večkratnih naročilih. Izbrani ponudnik je imel z družbo Pošta Slovenije, d. o. o., sklenjen okvirni sporazum, kjer količina in obseg nista bila znana, bilo pa je določeno, da bo šlo za več posamičnih dobav. Bistveno je to, da je moral izbrani ponudnik na podlagi predhodnega ogleda objekta pripraviti ponudbo s specifikacijo ponujene opreme in del, kar mu je moral naročnik potrditi. To pomeni, da je bilo potrebno naročilo za vsako posamično poslovalnico posebej dogovoriti in potrditi in zato ni mogoče govoriti o enovitem javnem naročilu. Tudi sicer gre pri okvirnem sporazumu za dogovor o bodočem morebitnem sodelovanju, ne pa za sklenjeno pogodbeno razmerje. Okvirni sporazum sam po sebi ni pogodba, temveč je le sporazum o sodelovanju. Referenca niti po vrsti niti po obsegu ni primerljiva predmetu naročila, zato ne more dokazovati, da je izbrani ponudnik že izvajal primerljive posle in da je usposobljen izvesti predmetno naročilo, saj večkratna dobava manjših količin blaga ne kaže usposobljenosti izvesti dobavo v bistveno večjem obsegu. Vlagatelj tudi navaja, da referenčnega potrdila ni podpisala pooblaščena oseba, saj ga je podpisala oseba, ki ni zakoniti zastopnik, temveč direktor korporativne varnosti. Prav tako ni ustrezen datum referenčnega potrdila, saj je potrdilo izdano po datumu oddaje ponudbe, poleg tega pa izbrani ponudnik referenčnih del ni opravil samostojno, temveč je imel partnerja, zato je treba odšteti dela, ki jih je izvedel ta partner. Glede na podatke iz takratne ponudbe naj bi partner izbranega ponudnika izvedel 40 % celotne pogodbene obveznosti. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 28. 3. 2017 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi izbrani ponudnik najprej navaja, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo, saj ni izkazal možnosti nastanka škode. Izbrani ponudnik v nadaljevanju podaja razloge, zaradi katerih meni, da je predložena referenca, ki se nanaša na izgradnjo sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnjo nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor, ustrezna.

Naročnik je s sklepom z dne 10. 4. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji opredelil referenčni pogoj in da je na portalu javnih naročil pojasnil, da zahteva dobavo in vzpostavitev video sistema v smislu funkcionalnosti ter da ni potrebno, da se referenčno delo nanaša na dobavo in vzpostavitev video sistema na cestah ali podobnih infrastrukturnih objektih. Po ugotovitvi, da je ponudba izbranega ponudnika glede referenc formalno nepopolna, ga je naročnik pozval k dopolnitvi ali spremembi ponudbe, izbrani ponudnik pa je ponudbo dopolnil tako, da je vztrajal pri prvotno priglašenem referenčnem delu, priglasil pa je še dve novi referenci. Izmed dveh novo predloženih referenc je naročnik pregledal referenco izgradnje sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnje nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor, pri čemer je ugotovil, da je ustrezna, zato se do drugih referenc ni več opredeljeval. Pri referenčnem naročniku je naročnik preveril tudi vrednost referenčnega posla in ugotovil, da je ta dejansko znašala 537.441,18 EUR (brez DDV), zato ni več dvomil v ustreznost referenčnih del. Naročnik navaja, da v razpisni dokumentaciji ni definiral pojma dobave in vzpostavitve video nadzornega sistema in tudi ni določil, da mora ponudnik izkazati referenco v popolnoma enakem obsegu, kot je predmet naročila. Naročnik ni določil, da mora biti istovrsten posel, niti ni naštel minimalnih zahtev, ki jih mora izpolnjevati referenčni video nadzorni sistem. V razpisni dokumentaciji tako ni zahteve, da bi moral video nadzorni sistem vsebovati najmanj sklop za zajem slik, sklop za upravljanje in sklop za varnost sistema in podatkov. Naročnik meni, da je razpisna dokumentacija v tem delu ohlapna in podnormirana, vendar pa od ponudnikov ne more zahtevati več, kot je od njih zahtevala razpisna dokumentacija. Referenčni naročnik je potrdil, da je bilo referenčno delo izgradnje sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnje nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor izvedeno v taki vsebini, kar pomeni, da gre za izgradnjo sistema video nadzora oz. dobavo in montažo sistema video nadzora. Izbrani ponudnik je dobavil in izvedel oz. montiral video sistem, kar je potrdil referenčni naročnik, zato naročnik ne dvomi o referenci. Vlagatelj bi moral morebitno nesorazmernost referenčnega pogoja s predmetom javnega naročila zatrjevati že v fazi objave naročila, vendar tega ni storil. Referenčni pogoj je zato treba razlagati tako, kot je zapisan, in mu ni mogoče dodajati novih vsebin. Po mnenju naročnika je zmotno tudi stališče vlagatelja, da je referenčno delo sestavljeno iz več manjših dobav. Okvirni sporazum je bil sklenjen na podlagi izvedenega postopka s pogajanji po predhodni objavi, kjer se je referenčni naročnik odločil, da bo zaradi narave posla z dobaviteljem sklenil okvirni sporazum. Ta mu je omogočal, da se je z dobaviteljem dogovoril, da bo v določenem časovnem obdobju zanj izvedel dobavo in montažo video nadzornega sistema na večjem številu poštnih poslovalnic. Obseg dela namreč v času sklenitve sporazuma še ni bil definiran do te mere, da bi se stranki dogovorili o vseh elementih. To pa ne pomeni, da je šlo le za predhodni dogovor o morebitnem sodelovanju in da je vsebino naknadno določal referenčni naročnik. Pogoji iz okvirnega sporazuma se niso smeli bistveno spreminjati, stranki sporazuma sta natančno opisali karakteristike dobave in način montaže sistema, definirali sta tudi cene in določili njihovo fiksnost. Dobavitelj je torej natančno poznal vsebino posla, cene so bile znane, ni pa bil natančno določen obseg dela, zato je bil sklenjen okvirni sporazum kot primeren pogodbeni dokument za opredelitev takega posla. Da ne gre za več manjših dobav, nakazujejo tudi določila okvirnega sporazuma, ki določajo, da je obveznost dobavitelja izvedba sistema video nadzora. Gre za dobave in dela, ki so vsebinsko med seboj povezana, saj je končni cilj vzpostavitev delujočega sistema, ki predstavlja funkcionalno celoto. Tudi izstavljanje posamičnih računov ne pomeni, da gre za več manjših dobav, saj se pogodbene stranke tudi pri izvedbi del, ki trajajo daljše časovno obdobje, lahko dogovorijo za tak način obračunavanja, npr. mesečno oz. po dejansko izvršenih delih v obračunskem mesecu. Glede podpisnika referenčnega potrdila naročnik navaja, da je potrdilo podpisal direktor področja korporativne varnosti in da je v spisu pooblastilo, iz katerega je razvidno, da ta oseba lahko potrjuje referenčna potrdila. Tudi sicer pa v razpisni dokumentaciji ni bilo nobenih zahtev glede podpisov obrazcev in v poslovnem svetu ni običajno, da bi tovrstne dokumente podpisovali zakoniti zastopniki. V zvezi z datumom potrdila naročnik meni, da je razumljivo, da je potrdilo datirano po roku za predložitev ponudb, saj se nanaša na dopolnitev ponudbe. Izbrani ponudnik je ponudbo dopolnil tako, da je predložil novo referenco, zato ni neobičajno, če je zahteval podpis potrdila šele po datumu oddaje ponudb. Datum potrdila nima vpliva na vsebino referenčnih del, ki so bila izvedena v času, ki je bil določen z razpisno dokumentacijo. Naročnik se tudi ne strinja z navedbo, da je izbrani ponudnik referenčna dela izvedel s partnerjem, saj je iz okvirnega sporazuma razvidno, da je izbrani ponudnik pri izvedbi del sodeloval s podizvajalcem. Glavni izvajalec odgovarja za podizvajalce, ki so prevzeli v izvedbo del posla, kot bi ga opravil sam, zato je upravičen do reference za celoten posel, za katerega je odgovoren.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 10. 4. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 14. 4. 2017 opredelil do navedb naročnika. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih argumentov in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na pomisleke izbranega ponudnika o vlagateljevi aktivni legitimaciji, pojasniti, da se aktivna legitimacija v skladu s prvim in drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ki ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Šteje se, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo.

Kot je razvidno iz odločitve o oddaji naročila z dne 27. 2. 2017, je naročnik prejete ponudbe razvrstil glede na merilo najnižje ponudbene cene. Zatem je najcenejšo med njimi, ponudbo ponudnika Iskra, d. d., izločil kot nepopolno, drugo najcenejšo ponudbo, ponudbo izbranega ponudnika, pa je ocenil kot popolno ter jo izbral kot najugodnejšo. Pri ostalih ponudnikih, tudi pri vlagatelju, naročnik ni ugotavljal popolnosti ponudb. Takšno naročnikovo ravnanje je skladno z določilom drugega odstavka 41. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da naročnik v odprtem postopku in postopku oddaje naročila male vrednosti odda javno naročilo po tem, ko razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Z vidika 14. člena ZPVPJN to pomeni, da je treba v primerih, ko naročnik ravna v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo priznati vsakemu ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži pravočasno ponudbo in ki zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika bodisi ni najugodnejša bodisi ni popolna in bi jo naročnik moral izločiti. Pri tem takemu ponudniku ni treba izpodbijati popolnosti ostalih ponudb, ker le-ta sploh še ni bila ugotovljena. To velja tudi v primeru, če so ostale ponudbe glede na merila ugodnejše od njegove. Za ugoditev zahtevku za revizijo in razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila zato zadostuje, da ponudnik dokaže, da bi bil naročnik dolžan ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka oz. da je ponudbo izbranega ponudnika neutemeljeno izbral kot najugodnejšo. Ker je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal pravočasno ponudbo in ker v zahtevku za revizijo zatrjuje, da naročnik izbranemu ponudniku zaradi domnevno neustrezne reference ne bi smel priznati tehnične usposobljenosti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta izpolnjeni obe predpostavki za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju za vodenje predmetnega revizijskega postopka.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik pravilno ocenil ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na tehnično usposobljenost. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč navaja, da naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel priznati tehnične usposobljenosti, saj ni predložil reference, ki bi ustrezala zahtevam iz razpisne dokumentacije.

Revizijske navedbe o neustreznosti reference je treba presojati z vidika osmega odstavka 41. člena ZJN-2, v skladu s katerim lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila. Zahtevane minimalne stopnje sposobnosti ponudnika mora naročnik navesti v obvestilu o javnem naročilu. Dokazila, ki jih lahko naročnik zahteva od ponudnikov za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, so določena v 45. členu ZJN-2. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov v razpisni dokumentaciji zahteva, da izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti (med drugim) tudi s predložitvijo seznama gradenj v zadnjih petih letih oz. s predložitvijo seznama najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj s potrdili referenčnih naročnikov o dobro opravljenem delu za najpomembnejše referenčne posle (1. in 2. alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2). Ponudba, ki ne izpolnjuje naročnikovih pogojev, določenih na podlagi 41. do 47. člena ZJN-2, ni pravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in posledično tudi ne popolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), naročnik pa jo mora na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

45. člen ZJN-2 našteva le dokazila, katerih predložitev lahko naročnik zahteva od ponudnikov. Ne določa pa vsebine pogojev, s katerimi ponudniki izkažejo kadrovsko in tehnično sposobnost. To ZJN-2 prepušča naročniku, ki mora v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeliti, katere posamezne tehnične in kadrovske pogoje morajo izpolnjevati ponudniki. ZJN-2 v zvezi z referencami našteva le možna dokazila (seznam referenčnih poslov skupaj s potrdili referenčnih naročnikov) in pri tem določa le načelna izhodišča (enakopravna obravnava ponudnikov, sorazmernost, povezanost s predmetom naročila), naročnik pa mora v vsakokratni razpisni dokumentaciji, ob upoštevanju narave, količine ali pomembnosti predmeta javnega naročila, referenčni pogoj vsebinsko opredeliti. Določiti mora posamezne kriterije, na podlagi katerih bo presojal ustreznost in primerljivost referenčnega posla (vrsta in obseg del, vrednost, časovno obdobje itd.), hkrati pa mora v primeru, kadar ponudbo predloži skupina ponudnikov (bodisi partnerjev ali podizvajalcev), določiti tudi, na kakšen način morajo reference izkazovati posamezni sodelujoči gospodarski subjekti. Presoja, ali ponudnik s predložitvijo seznama referenčnih poslov in potrdil referenčnih naročnikov izkazuje tehnično usposobljenost, je zato odvisna zlasti od tega, na kakšen način naročnik v razpisni dokumentaciji vsebinsko opredeli referenčne zahteve.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila pogoje za ugotavljanje sposobnosti določil v členu 5.1 Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, kjer je v točki h) med drugim zapisal:

»Ponudnik ali njegov podizvajalec mora izkazati, da je v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila izvedel dobavo in vzpostavitev video sistema pri enem naročilu v vrednosti najmanj 500.000,00 EUR (brez DDV) ali pri dveh naročilih, vsakem v vrednosti najmanj 250.000,00 EUR (brez DDV).«

Kot dokazilo za izpolnjevanje citiranega referenčnega pogoja je naročnik predvidel predložitev obrazca 5.1(h) – Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del, ki so mu morala biti priložena še potrdila referenčnih naročnikov.

V zvezi s citiranim referenčnim pogojem je naročnik v dodatku št. 3 k razpisni dokumentaciji objavil dve pojasnili. Na prošnjo enega izmed potencialnih ponudnikov, naj bolj natančno opredeli, kaj si predstavlja pri referenčni zahtevi pod dobavo in vzpostavitev video sistema, je naročnik odgovoril, da je zahtevana »dobava in vzpostavitev video sistema, v smislu, da bo vzpostavljena funkcionalnost video sistema«. Na vprašanje, ali se mora referenčno delo nanašati na dobavo in vzpostavitev video sistema na cestah in podobnih infrastrukturnih objektih s področja nizkih gradenj, pa je naročnik odgovoril, da v tem delu ni podal nobenih zahtev in omejitev. Drugih pojasnil v zvezi z referenčnim pogojem iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe naročnik ni podal.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je razvidno, da je naročnik za referenčno delo, ki ga je izbrani ponudnik navedel v ponudbi (»Dograditev sistema video nadzora v poslovalnicah Pošte Slovenije«), ugotovil, da ne izpolnjuje zahtev iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe. Zato je izbranega ponudnika z dopisom z dne 20. 1. 2017 pozval k dopolnitvi oz. spremembi ponudbe s seznamom najpomembnejših referenčnih del in potrdilom o referenčnem delu. Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik z vlogo z dne 23. 1. 2017 dopolnil ponudbo, in sicer med drugim s predložitvijo novega obrazca 5.1(h) – Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del. V njem je navedel dve novi referenčni deli, obrazcu pa je priložil tudi potrdili referenčnega naročnika o referenčnem delu. Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik pri presoji ponudbe izbranega ponudnika upošteval le eno novo navedeno referenčno delo, in sicer »Izgradnja sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnja nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor«, pri čemer je ugotovil, da ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije in da izbrani ponudnik z njim izkazuje tehnično usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (točka 4.1.1) referenci »Izgradnja sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnja nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor« očita več pomanjkljivosti. Najprej navaja, da izbrani ponudnik v okviru tega referenčnega posla ni izvedel dobave in vzpostavitve video sistema, ki bi bil primerljiv predmetu javnega naročila in ki bi ustrezal zahtevam iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj namreč zatrjuje, da je vzpostavitev video nadzornega sistema sestavljena vsaj iz treh bistvenih sklopov, in sicer sklop za zajem slik, sklop za upravljanje in sklop za varnost sistema in podatkov, referenčni posel pa naj bi se nanašal le na nameščanje in povezovanje kamer na lokalno omrežje.

V zvezi s temi navedbami je treba ugotoviti, da je naročnik v točki 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe za presojo ustreznosti referenc v okviru ugotavljanja tehnične usposobljenosti določil več kriterijev, in sicer osebnega (referenčno delo je moral izvesti ponudnik ali njegov podizvajalec), časovnega (referenčno delo je moralo biti izvedeno v zadnjih petih letih pred objavo predmetnega javnega naročila), vsebinskega (referenčno delo se je moralo nanašati na dobavo in vzpostavitev video sistema) in vrednostnega (en referenčni posel v vrednosti najmanj 500.000,00 EUR (brez DDV) ali dva referenčna posla, vsak v vrednosti najmanj 250.000,00 EUR (brez DDV)). Kot je razvidno iz dikcije referenčnega pogoja, naročnik vsebinskega kriterija ni natančneje definiral, saj je določil le izkazovanje dobave in vzpostavitve video sistema, ne da bi pri tem določil posamezne sklope video sistema, ki bi morali biti izkazani v okviru referenčnega dela, in ne da bi pri tem zahteval istovrstnost ali primerljivost referenčnega posla in predmeta naročila (npr. vsaj posredno s sklicevanjem na bistvene postavke rekapitulacije). Kljub zelo široki formulaciji referenčnega pogoja in kljub odsotnosti zahteve po istovrstnosti ali primerljivosti referenčnega posla in predmeta naročila seveda ni mogoče zavzeti stališča, da lahko v tem primeru pridejo v poštev kakršnakoli dela, ki bi jih izvedel posamezen ponudnik. Posamezne zahteve, ki se nanašajo na referenčne pogoje, je namreč treba razlagati v kontekstu predmeta javnega naročila. V skladu z drugim odstavkom 45. člena ZJN-2 morajo gospodarski subjekti izkazovati izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje. Izkazovanje posameznih vidikov tehnične usposobljenosti, tudi referenc v smislu preteklih izvedb, je torej tesno povezano s predmetom naročila. To izhaja tudi iz načela sorazmernosti (10. člen ZJN-2), v skladu s katerim se mora javno naročanje izvajati sorazmerno s predmetom javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (prim. npr. sklepe št. 018-204/2011, 018-231/2013, 018-402/2013, 018-250/2014), je referenca po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo naročila po naravi stvari praviloma izkazuje s takim referenčnim poslom, ki ga je mogoče po obsegu, zahtevnosti in kvaliteti primerjati s predmetom naročila. Le v primeru, če ponudnik izkaže, da je že uspešno izvedel primerljiv predmet, kot ga naroča naročnik, je mogoče sklepati, da je ustrezno usposobljen tudi za izvedbo novega (istovrstnega oz. podobnega) naročila.

Vendar pa navedeno ne pomeni, da je mogoče kot ustrezno obravnavati le tisti referenčni posel, ki vsebuje prav vse sklope predmeta naročila. Stališča, da bi moral biti referenčni posel popolnoma identičen s predmetom naročila, da bi torej morale biti v referenčnem potrdilu izkazane prav vse posamezne postavke iz popisa del nameravanega naročila, ni mogoče sprejeti, saj je po naravi stvari popolna identičnost dveh predmetov praviloma nemogoča. Taka zahteva bi bila tudi v nasprotju z načelom sorazmernosti in bi praviloma predstavljala nemogoč pogoj. Zato tudi ni mogoče slediti navedbam vlagatelja, da bi morali biti v okviru referenčnega posla izkazani vsi sklopi, za katere vlagatelj zatrjuje, da sestavljajo video nadzorni sistem. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje (in v zvezi s tem prilaga tudi mnenje), da bi morala dobava in vzpostavitev video nadzornega sistema zajemati najmanj tri bistvene sklope in da lahko o dobavi in vzpostavitvi video nadzornega sistema govorimo le v primeru, ko izvajalec naročniku dobavi in vzpostavi kamere, prenosno omrežje med kamerami in nadzornim centrom ter nadzorni center z vsemi potrebnimi strežniki in ostalo tehnično opremo. Vendar pa je treba opozoriti, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne gre za vprašanje, kako je sestavljen predmet naročila oz. katere komponente sestavljajo video nadzorne sisteme posameznih naročnikov (ki se lahko med seboj glede na njihove specifičnosti tudi razlikujejo), temveč za vprašanje, kako je treba razlagati referenčni pogoj iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, to pa je pravno in ne dejansko vprašanje.

Glede na dejstvo, da naročnik v referenčnem pogoju ni naštel oz. zahteval izkazovanja vseh posameznih sklopov, iz katerih je sestavljeno predmetno naročilo, niti ni zahteval istovrstnosti ali primerljivosti referenčnih del in predmeta naročila, ni mogoče slediti vlagatelju, da bi moralo referenčno delo izkazovati prav vse sklope, za katere vlagatelj zatrjuje, da sestavljajo video nadzorni sistem. Navsezadnje naročnik na podlagi izrecnega predloga enega izmed potencialnih ponudnikov, naj natančneje opredeli, kaj si predstavlja pri referenčni zahtevi pod dobavo in vzpostavitvijo video sistema, tega ni storil in niti naknadno ni določil posameznih pomembnejših sklopov ali zahteve po istovrstnosti ali primerljivosti referenčnega posla in predmeta. Iz tega izhaja, da naročnik referenčne zahteve ni nameraval pogojevati z izkazovanjem vseh ali posameznih sklopov predmeta naročila. Pojasnil je le, da zahteva izkazovanje dobave in vzpostavitve video sistema v smislu vzpostavljene funkcionalnosti, na podlagi česar je mogoče sklepati le, da za referenčni posel zadostuje vzpostavitev delujočega video sistema. Če bi imel naročnik namen referenčni pogoj presojati z vidika izkazovanja vseh (ali vsaj najpomembnejših) sklopov, iz katerih je sestavljeno predmetno naročilo, bi moral to jasno zapisati najkasneje po prejemu navedenega vprašanja. Ker tega ni storil, je s široko formulacijo vsebinskega kriterija zajel različne vzpostavitve video sistemov, tudi če niso vsebovali vseh postavk, iz katerih je sestavljen predmet naročila. Ob tem je treba ugotoviti, da se vlagatelj v zahtevku za revizijo sklicuje tudi na pojasnila oz. odgovore, ki jih naročnik ni podal v zvezi z vsebino referenčnega pogoja, temveč jih je podal v zvezi z vsebino kadrovskega pogoja. Tudi na podlagi teh naročnikovih pojasnil (»… naročnik želi vzpostaviti sodoben video nadzorni sistem, katerega pretežni del je strežniška in programska oprema, ki se zelo hitro spreminja in posodablja…«) pa ni mogoče ugotoviti, da bi vplivala na referenčni pogoj v smislu zahteve po izkazovanju posameznih sklopov naročila, saj se nanašajo na predmet naročila in ne na referenčni posel.

Kot je bilo že zapisano, ponudnik tehnično usposobljenost za izvedbo naročila po naravi stvari načeloma izkazuje s takim referenčnim poslom, ki ga je mogoče po obsegu, zahtevnosti in kvaliteti primerjati s predmetom naročila. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, pa je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri mora naročnik upoštevati zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno. Naročnik v točki 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe ni določil posameznih bistvenih sklopov niti ni izrecno zahteval istovrstnosti ali primerljivosti referenčnega posla in predmeta naročila, zato mora biti presoja ustreznosti referenčnega dela široka in ne more temeljiti na preverjanju, ali so bili izvedeni vsi bistveni sklopi. Zahteva po izkazovanju vseh posameznih sklopov predmeta naročila iz dikcije referenčnega pogoja ne izhaja in bi takšna interpretacija dejansko pomenila naknadno spreminjanje pogoja, kar je nedopustno. Pravila javnega naročanja zahtevajo, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2) ter da mora naročnik zahteve določiti na jasen in nedvoumen način. Kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala (npr. v zadevah št. 018-225/2012, št. 018-283/2012, št. 018-355/2012, št. 018-419/2012), po poteku roka za predložitev ponudb referenčnemu pogoju ni mogoče dati drugačne vsebine od tiste, ki iz njega ne izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje v nasprotju z 8. členom ZJN-2 in tudi kršitev tretjega odstavka 71. člena ZJN-2. Tudi Sodišče EU je zapisalo, da načelo preglednosti zahteva, da so vsi pogoji v razpisni dokumentaciji določeni jasno, natančno in nedvoumno, tako da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako, naročnik pa lahko učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (npr. C-368/10, točka 109). Ker je naročnik tisti, ki mora določiti pogoje za ugotavljanje sposobnosti (prim. osmi odstavek 41. člena ZJN-2 in 3. točko prvega odstavka 71. člena ZJN-2), mora zato nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Če je pogoj zapisan tako, da dopušča več možnih razlag, od katerih so nekatere strožje, nekatere pa milejše (blažje), je Državna revizijska komisija že večkrat navedla, da je v razmerju do ponudnika treba uporabiti razlago, ki gre v korist ponudnika. Ob odsotnosti natančnejše definicije dobave in vzpostavitve video sistema v referenčnem pogoju in zahteve po istovrstnosti in primerljivosti je zato treba referenčni pogoj razlagati dovolj široko in kot ustreznega obravnavati vsak referenčni posel, v okviru katerega je ponudnik dobavil in vzpostavil video sistem, tudi če niso izkazane prav vse bistvene postavke in tudi če gre za vzpostavitev zgolj določenega dela video sistema, ki funkcionalno deluje. Na to ugotovitev ne more vplivati ravnanje naročnika iz prejšnjega predrevizijskega postopka, v katerem je zavzel drugačno stališče in je prvotno predloženo referenco izbranega ponudnika, ki jo je označil za neustrezno, obravnaval z vidika posameznih sklopov predmetnega naročila, saj takšno ravnanje naročnika, ki sicer ni predmet spora v tem postopku pravnega varstva, glede na dikcijo referenčne zahteve predstavlja nedopustno naknadno spreminjanje oz. razširitev pogoja.

Navedena izhodišča glede razlage referenčnega pogoja iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe predstavljajo podlago za presojo reference izbranega ponudnika. Kot je bilo že ugotovljeno, je izbrani ponudnik v dopolnitvi ponudbe predložil dva nova referenčna posla, izmed katerih je naročnik presojal le enega, in sicer »Izgradnja sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnja nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor«. Izbrani ponudnik je k navedenemu referenčnemu poslu priložil tudi potrdilo referenčnega naročnika in okvirni sporazum, na podlagi katerega je bilo izvedeno referenčno delo. V potrdilu je referenčni naročnik potrdil, da je izbrani ponudnik 6. 7. 2012 izvedel izgradnjo sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnjo nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor v vrednosti 537.441,18 EUR (brez DDV). Iz okvirnega sporazuma št. 9900005461/JNB z dne 9. 1. 2012 je razvidno, da je bil izbrani ponudnik izbran na podlagi izvedenega postopka s pogajanji po predhodni objavi kot edini dobavitelj za izgradnjo sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnjo nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC. Izbrani ponudnik in referenčni naročnik sta se z okvirnim sporazumom dogovorila, da bo izvajalec dobavo in montažo sistema video nadzora izvajal v obsegu v skladu s tehničnimi karakteristikami naročnika na lokacijah poštnih poslovalnic, pri čemer je bila dogovorjena sukcesivna dobava in montaža video sistema in obveznost izvajalca, da celotno izgradnjo sistema video nadzora preda v uporabo najkasneje v roku sedmih mesecev od podpisa okvirnega sporazuma. Iz priloženega ponudbenega predračuna je razvidno, da so referenčna dela obsegala:

- dobavo in vzpostavitev video nadzora, ki je vključeval video opremo (kamere, objektive, nosilne konzole in module za komunikacijo), snemalnike in instalacijski material,
- storitve, ki so vključevale gradbena in inštalacijska dela ter programiranje novega video sistema,
- nadzorni center, ki je vključeval računalniško opremo ter postavitev in konfiguracijo VNC sistema.

Na podlagi ugotovljenih dejstev in ob upoštevanju pogoja iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da obravnavano referenčno delo izpolnjuje zahteve naročnika. Že iz naslova referenčnega dela je namreč razvidno, da je izbrani ponudnik izgradil sistem video nadzora na poštnih poslovalnicah ter nadzorni center za upravljanje s sistemom videonadzora. Kot je razvidno iz okvirnega sporazuma in priloženih specifikacij, izbrani ponudnik v okviru referenčnega dela ni zgolj dobavil video kamer in jih priključil na omrežje, temveč je izvedel tudi storitve programiranja novega video nadzornega sistema ter opremil, vzpostavil in konfiguriral video nadzorni center. Za takšen obseg referenčnih del ni mogoče ugotoviti, da ne bi bil skladen z naročnikovim vsebinskim kriterijem »dobava in vzpostavitev video sistema«. Izbrani ponudnik je pri referenčnem poslu na 135 poštnih poslovalnicah dobavil, montiral in programiral video sistem, hkrati pa je opremil in konfiguriral tudi video nadzorni center ter ga povezal v sistem, s čimer je vzpostavil delujoč oz. funkcionalen video nadzorni sistem, kot se je glasilo pojasnilo naročnika. Glede na navedeno naročniku ni mogoče očitati kršitve določb ZJN-2 in lastne razpisne dokumentacije, ko je referenco izbranega ponudnika »Izgradnja sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnja nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor« ocenil kot vsebinsko ustrezno.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo obravnavani referenci očita tudi, da ni šlo za enoten posel, saj je bil med izbranim ponudnikom in referenčnim naročnikom sklenjen okvirni sporazum, ta pa naj bi predstavljal le podlago za bodoča naročila in naj bi bilo zato referenčno delo razdeljeno na več manjših posamičnih dobav. V zvezi s temi revizijskimi navedbami je treba najprej pojasniti, da je okvirni sporazum v 12. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definiran kot sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem obdobju, zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino. Okvirni sporazum ni vrsta postopka oddaje javnega naročila, temveč poseben način oz. tehnika javnega naročanja, saj se sklene na podlagi predhodno izvedenega odprtega postopka ali postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopka s pogajanji po predhodni objavi ali postopka s pogajanji brez predhodne objave ali postopka oddaje naročila male vrednosti (četrti odstavek 32. člena ZJN-2). Sklene se torej na podlagi enega izmed običajnih postopkov javnega naročanja in predstavlja krovni dogovor o režimu izvajanja nabav v določenem časovnem obdobju, z namenom poenostavitve naročanja v primeru vnaprej predvidljivih oz. standardiziranih dobav. Glede na določilo 32. člena ZJN-2 je možnih več različnih tipov okvirnih sporazumov, pri čemer je mogoče ločiti okvirne sporazume, ki določajo vse bistvene sestavine pravnega posla, in okvirne sporazume, ki ne urejajo vseh sestavin bodočega posla, ampak nakazujejo le pravne okvire, v katerih se bodo izvajala javna naročila. Okvirne sporazume, ki že vsebujejo vse bistvene sestavine pravnega posla, je treba obravnavati kot pogodbo v obligacijsko-pravnem smislu oz. v smislu 14. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj so v njih že vnaprej in na zavezujoč način določeni vsi pogoji, pod katerimi se bodo izvajala bodoča naročila. Med takšne je mogoče šteti tudi okvirne sporazume, v katerih cena ni določena kot fiksni znesek, je pa v vsakem trenutku objektivno določljiva, ali sporazume, v katerih naročnik ni zavezan k naročilu celotnega obsega predmeta, če so tako določena pravila poslovanja zapisana v sporazumu. Okvirni sporazumi, ki ne urejajo vseh sestavin bodočega posla, so po drugi strani nepopolni, saj ne vključujejo bistvenih elementov pravnega posla oz. so posamezne sestavine v njih opredeljene na splošen in neobvezujoč način. Takšna vrsta dogovorov med naročnikom in ponudniki ni neposredno izvršljiva in predpostavlja, da stranke določene bistvene sestavine opredelijo šele naknadno.

Iz navedenega izhaja, da zgolj dejstvo, da je izbrani ponudnik referenčni posel izvedel na podlagi okvirnega sporazuma, samo po sebi ne more pomeniti, da ni mogoče govoriti o enovitem poslu oz., v smislu dikcije referenčnega pogoja iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe, o enem naročilu. V vsakem konkretnem primeru je namreč treba ugotoviti, za kakšen tip okvirnega sporazuma gre, upoštevajoč pri tem konkretne določbe, ki kažejo na to, ali so vse bodoče bistvene sestavine posla določene ali ne, kakšna je vsebina izpolnitvenega ravnanja, do katere meje so stranke pravno zavezane k izpolnitvenemu ravnanju itd. Iz predmetnega okvirnega sporazuma št. 9900005461/JNB z dne 9. 1. 2012 je razvidno, da je bil izbrani ponudnik izbran na podlagi izvedenega postopka s pogajanji po predhodni objavi kot edini dobavitelj za izgradnjo sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnjo nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC. Kot je bilo že zapisano, sta se izbrani ponudnik in referenčni naročnik z okvirnim sporazumom dogovorila, da bo izvajalec vzpostavil sistem video nadzora in izgradil center za upravljanje, vse v skladu s tehničnimi zahtevami naročnika na lokacijah poštnih poslovalnic. Dogovorjena je bila sukcesivna dobava in montaža video sistema in obveznost izvajalca, da celotno izgradnjo sistema video nadzora na vseh predvidenih poslovalnicah preda v uporabo najkasneje v roku sedmih mesecev od podpisa okvirnega sporazuma. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil z okvirnim sporazumom natančno določen predmet naročila (podrobne tehnične specifikacije dobave in montaže video nadzora so bile razvidne iz tehnične dokumentacije, ki je bila priloga okvirnega sporazuma), prav tako so bile določene cene, in sicer v ponudbenem predračunu izbranega ponudnika, pri čemer je bila z okvirnim sporazumom določena tudi njihova fiksnost. Določena in natančno opredeljena je bila tudi vsebina obveznosti izbranega ponudnika, in sicer izgradnja sistema video nadzora na predvidenih 135 poštnih poslovalnicah v roku sedmih mesecev od podpisa okvirnega sporazuma, pri čemer je bila predvidena tudi pogodbena kazen v primeru, če bi izvajalec kršil določila okvirnega sporazuma in zamudil z izpolnitvijo.

Vse navedeno kaže na to, da sta izbrani ponudnik in referenčni naročnik sklenila okvirni sporazum, ki je že vseboval vse bistvene sestavine pravnega posla in ki je imel natančno določeno izpolnitveno ravnanje izvajalca, h kateremu se je slednji tudi pravno zavezal. Okvirni sporazum je predstavljal neposredno podlago za izvrševanje posla in je vključeval tudi klavzule o garancijah in pogodbeni kazni za primer neizpolnitve obveznosti. Takšen okvirni sporazum je nedvomno treba opredeliti kot pogodbo v obligacijsko-pravnem smislu, natančneje kot pogodbo o izvedbi javnega naročila v smislu 14. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj so bili v njem že vnaprej in na zavezujoč način določeni vsi pogoji, pod katerimi je bil izvajalec dolžan izvesti dobavo in montažo video nadzornega sistema s točno določenimi specifikacijami po točno določenih (fiksnih) cenah v točno določenem roku. Res je sicer, da si je naročnik v okvirnem sporazumu pridržal pravico, da ne naroči celotnega predmeta (da torej glede na razpoložljiva finančna sredstva v sistem video nadzora ne vključi celotnega predvidenega števila poštnih poslovalnic), vendar to, kot je bilo že omenjeno, ne more vplivati na ugotovitev, da okvirni sporazum vsebuje vse bistvene sestavine posla in da ga je mogoče šteti kot zavezujočo pogodbo obligacijskega prava. Navsezadnje so takšni pridržki v poslovni praksi običajni tudi pri drugih sukcesivnih nabavah, ki trajajo daljše časovno obdobje, in ne vplivajo niti na naravo pogodbe niti na enovitost posla. Sicer pa tudi sukcesivna izvedba predmeta okvirnega sporazuma in dejstvo, da je izvajalec moral pred vsako opremo posameznega objekta pripraviti specifikacijo predvidene opreme, potrebnih del in instalacij, ne pomeni, da bi bilo mogoče govoriti le o posamičnih manjših dobavah. Določba, ki od izvajalca zahteva pripravo specifikacije predvidene opreme za vsako poslovalnico, lahko glede na sicer določen predmet okvirnega sporazuma predstavlja le določitev načina izvedbe enotnega posla izgradnje sistema video nadzora in nadzornega centra za upravljanje s sistemom video nadzora, kot je bil med strankama dogovorjen z okvirnim sporazumom. Predmet okvirnega sporazuma namreč ni bil opredeljen kot opremljanje posameznih poštnih poslovalnic, temveč vzpostavitev sistema video nadzora ter izgradnja nadzornega centra za upravljanje z video sistemom, kar kaže na namen strank vzpostaviti celovit in med seboj povezan video sistem. Z drugimi besedami – dejstvo, da je izbrani ponudnik postopoma opremljal poslovalnice in da je naročniku pred vsako posamično izvedbo na podlagi pregleda objekta (ko se je šele lahko seznanil s specifičnimi lastnostmi posameznih poslovalnic) posredoval specifikacijo ponujene opreme, ne vpliva na ugotovitev, da je bilo referenčno delo izvedeno na podlagi enega sklenjenega sporazuma, ki ga je treba glede na njegovo vsebino obravnavati kot eno pogodbo obligacijskega prava. Iz okvirnega sporazuma izhajajo vsa izpolnitvena ravnanja izvajalca in njegove pravne zaveze ter je bil tudi neposredna podlaga za izvedbo naročila in izstavitev mesečnih računov, zaradi česar je mogoče govoriti o enem naročilu, kar ustreza tudi zahtevi naročnika iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe. Bistvena je torej ugotovitev, da v konkretnem primeru okvirni sporazum predstavlja pogodbo, s katero so dogovorjeni vsi bistveni elementi obligacijskega razmerja, od predmeta do cene, pogodbenih kazni in popogodbenih zavez izvajalca, in ni nobenih elementov, ki bi kazali na to, da ni mogoče govoriti o enovitem poslu oz. o enem naročilu. Tudi na tem mestu pa je treba opozoriti, da na navedeno ugotovitev ne more vplivati drugačno naročnikovo stališče o okvirnem sporazumu, iz katerega izvira prvotna referenca (»Dograditev sistema video nadzora v poslovalnicah Pošte Slovenije«), ki ga je naročnik zavzel v prejšnjem predrevizijskem postopku, saj je predmet spora v predmetnem postopku pravnega varstva ustreznost druge reference, ki izvira iz drugega okvirnega sporazuma.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi zatrjuje, da referenčnega potrdila ni podpisala pooblaščena oseba in da je potrdilo tudi datumsko neustrezno, saj je bilo izdano 10. 10. 2016, po datumu za predložitev ponudb.

V zvezi z navedbami o neustreznem podpisu Državna revizijska komisija ugotavlja, da je referenčno potrdilo podpisal M. Š. Čeprav med strankami ni spora, da ta oseba ni navedena kot zakoniti zastopnik referenčnega naročnika, pa je treba slediti naročniku, ki opozarja, da je med postopkom pridobil pooblastilo, s katerim so zakoniti zastopniki referenčnega naročnika osebo M. Š., ki opravlja funkcijo direktorja področja korporativne varnosti, med drugim pooblastili tudi za podpisovanje listin, ki sodijo v delokrog področja, za katerega je pristojna, za zastopanje družbe v zvezi z nalogami iz delokroga področja, za katerega je pristojna, ter za podpisovanje strokovnih mnenj, navodil, informacij, dopisov in poročil s področja, za katerega je pristojna. Vlagateljevim navedbam, da je referenčno potrdilo podpisala nepooblaščena oseba, zato ni mogoče slediti.

V zvezi z datumom potrdila pa je treba ugotoviti, da je izbrani ponudnik referenco »Izgradnja sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnja nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor« predložil naknadno, po ugotovitvi naročnika, da prvotno predložena referenca ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije, in sicer na podlagi poziva naročnika k odpravi formalne nepopolnosti. Ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do vprašanja, ali je bil postopek dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izpeljan v skladu z določbami ZJN-2 (navedeno vprašanje namreč ni predmet spora), je treba pojasniti, da je formalno nepopolna ponudba v skladu s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti.

Ravnanje s formalno nepopolno ponudbo je določeno v 78. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 ob tem določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Iz navedenega je razvidno, da ZJN-2 dopušča ne samo pojasnjevanje morebitnih nejasnosti v ponudbi in dopolnjevanje ponudb z manjkajočimi dokumenti, temveč pod določenimi pogoji tudi spremembo ponudbe iz nepopolne v popolno, torej vsebinsko nadomestitev določenega (neustreznega) dela ponudbe z delom, ki izpolnjuje naročnikove zahteve. Vprašanje, kateri deli ponudbe se lahko dopolnjujejo ali spreminjajo, je urejeno v že citiranem tretjem odstavku 78. člena ZJN-2, ki prepoveduje dopolnjevanje in spreminjanje v tistih delih, ki se nanašajo na ponudbene cene in ostala merila, na tehnične specifikacije (v smislu zamenjave predmeta naročanja) in na tiste dele ponudbe, ki lahko vplivajo na drugačno razvrstitev ponudb. Z uporabo argumenta a contrario je zato mogoče sklepati, da do dopolnitev in sprememb lahko pride v ostalih delih ponudbe, če naročnik ugotovi, da je pomanjkljivosti v njih mogoče označiti za formalno nepopolnost v smislu definicije iz 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti.

Kot je bilo že zapisano, je izbrani ponudnik referenčno potrdilo, ki izkazuje referenčni posel »Izgradnja sistema videonadzora na izbranih poštnih poslovalnicah ter izgradnja nadzornega centra za upravljanje s sistemom videonadzora na objektu P. E. PLC Maribor«, predložil naknadno, na podlagi poziva naročnika, zato je razumljivo, da je tudi datum referenčnega potrdila datiran po roku, določenem za prejem ponudb. Datum izdaje referenčnega potrdila predstavlja zgolj datum potrditve (preteklih) referenčnih del, ne pa datuma izvedbe referenčnih del, zato nima vpliva na vsebino referenčnih del, ki se z zadevnim referenčnim potrdilom potrjujejo. Z drugimi besedami to pomeni, da je bistven datum izvedbe referenčnih del, ki mora biti tak, da ustreza naročnikovemu časovnemu kriteriju iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe (vlagatelj pa v zahtevku za revizijo niti ne zatrjuje, da izvedba referenčnih del ne bi bila v zahtevanem časovnem okvirju), saj se zahteva po objektivni preverljivosti podatkov nanaša na dejstvo izvedbe referenčnega posla, ne pa na vprašanje, kdaj je referenčni naročnik potrdil referenčno potrdilo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja tudi, da izbranemu ponudniku ni mogoče priznati celotne vrednosti obravnavane reference, saj naj bi imel pri izvedbi referenčnega posla partnerja, družbo Nova Panorama, d. o. o., ki je izvedel dela v višini 40 % celotne pogodbene obveznosti. Po mnenju vlagatelja bi bilo zato treba odšteti vrednost del, ki jih je izvedel takratni ponudbeni partner izbranega ponudnika.

V zvezi s temi revizijskimi navedbami je treba najprej ugotoviti, da iz okvirnega sporazuma št. št. 9900005461/JNB z dne 9. 1. 2012 izhaja, da družba Nova Panorama, d. o. o., ni bila partner družbe Požarni sistemi, d. o. o., temveč njen podizvajalec. Poleg tega je treba ugotoviti, da je iz obrazca št. 8, ki ga je k zahtevku za revizijo priložil vlagatelj, sicer res razvidno, da je v takratni ponudbi družba Požarni sistemi, d. o. o., nominirala podizvajalca Nova Panorama, d. o. o., za 40 % razpisanih del. Vendar pa je hkrati iz tabele »Video nadzor na poslovalnicah Pošte Slovenije po pog. 9900005461/JNB«, ki jo je vlagatelj prav tako priložil k zahtevku za revizijo in ki izkazuje dejansko izvedena izplačila na podlagi okvirnega sporazuma št. 9900005461/JNB z dne 9. 1. 2012, razvidno, da je družba Nova Panorama, d. o. o., kot takratni podizvajalec prejela le 24.521,85 EUR (brez DDV), družba Požarni sistemi, d. o. o., pa kot glavni izvajalec 537.441,18 EUR (brez DDV). Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da navedba vlagatelja o 40 % udeležbi družbe Nova Panorama, d. o. o., temelji na podatku iz ponudbe, kjer je naveden predviden delež udeležbe podizvajalca. Tabela »Video nadzor na poslovalnicah Pošte Slovenije po pog. 9900005461/JNB«, v kateri so navedena dejanska izplačila oz. deleži, pa izkazuje bistveno manjšo dejansko udeležbo podizvajalca. Tudi v primeru, če bi dejanski delež podizvajalca Nova Panorama, d. o. o., razviden iz izplačil, odšteli od deleža glavnega izvajalca, je treba ugotoviti, da delež slednjega vrednostno še vedno presega vrednostni kriterij 500.000,00 EUR (brez DDV), ki ga je naročnik določil v referenčnem pogoju iz točke 5.1(h) Navodil ponudnikom za pripravo ponudbe. Vlagateljevim navedbam v tem delu zato že iz navedenega razloga ni mogoče slediti.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-2 in lastne razpisne dokumentacije, ko je izbranemu ponudniku priznal tehnično usposobljenost za izvedbo predmetnega naročila, zaradi česar je vlagateljev zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in kasnejših vlogah zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je njegov zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila tudi njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 15. 5. 2017



predsednica senata
mag. Mateja Škabar
članica Državne revizijske komisije






















Vročiti:

- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Odvetniška družba Živko in Purg, o. p., d. o. o., Slomškov trg 1, 2000 Maribor
- Coting, d. o. o., Lotričeva ulica 10, 1000 Ljubljana
- Požarni sistemi, d. o. o., Novorogoška ulica 17, 2204 Miklavž na Dravskem polju
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve