018-063/2017 SODO sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo, d.o.o.

Številka: 018-063/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Gregorja Šebenika, kot predsednika senata, ter Nine Velkavrh in mag. Mateje Škabar, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava merilno-komunikacijske opreme« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SI.MOBIL d.d., Šmartinska cesta 134B, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SODO sistemski operater distribucijskega omrežja z električno energijo, d.o.o., Minařikova ulica 5, 2000 Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 21. 4. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se v delu, v katerem mu naročnik v predrevizijskem postopku ni ugodil, ugodi in se razveljavi dokumentacija v zvezi z oddajo javnega naročila v delu, ki se nanaša na »Referenc[o] 1« v poglavju »2. REFERENCE PROIZVAJALCA OPREME« dokumenta »SPECIFIKACIJE s prilogo »Tehnične specifikacije««.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva še v višini 1.724,78 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20. 12. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 26. 1. 2017, pod št. objave JN000550/2017-E01, istega dne pa pod oznako 2017/S 018-030151 tudi v Uradnem listu Evropske unije. Dne 20. 2. 2017 in 21. 2. 2017 je bil na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije objavljen še popravek (pod št. objave JN000550/2017-K01 oz. 2017/S 018-06536). Zadnje informacije (odgovore na vprašanja) gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku javnega naročanja, je naročnik posredoval preko portala javnih naročil dne 27. 2. 2017.

Vlagatelj je dne 3. 3. 2017 pravočasno vložil zahtevek za revizijo zoper vsebino dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Zatrjuje, da ne more oddati dopustne ponudbe zaradi odsotnosti naročnikovih odgovorov na zastavljena vprašanja na portalu javnih naročil ter zaradi nezakonitih, nesorazmernih, omejujočih in diskriminatornih zahtev o tem, da:
- morajo biti reference pridobljene v državah članicah Evropske Unije (EU) ali državah članicah Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA);
- mora imeti vodja projektov instalacije merilno-komunikacijske opreme (blaga) naprednega sistema merjenja in njihove integracije v HES sistem vsaj osem let delovnih izkušenj iz zahtevanega področja ter da morajo imeti inženirji za instalacijo in ravnanje z merilno-komunikacijsko opremo vsaj pet let delovnih izkušenj iz zahtevanega področja, pri čemer morajo kadri gospodarskega subjekta tekoče govoriti slovenski jezik;
- mora ponudnik poskrbeti za servis opreme v Republiki Sloveniji.
V zvezi s spornimi referencami gospodarskega subjekta oz. proizvajalca ponujene opreme (Referenca 1 in Referenca 2 pod točko 2 »Reference proizvajalca opreme« v dokumentu »Specifikacije s prilogo »Tehnične specifikacije««) vlagatelj meni, da so referenčne zahteve nesorazmerne s predmetom naročanja, saj reference zgolj iz držav članic EU ali EFTA niti v najmanjši meri ne odražajo dejansko boljše usposobljenosti gospodarskega subjekta v odnosu do gospodarskih subjektov, ki ponujajo opremo, ki je bila v zahtevanem obdobju in v zahtevani količini ponujena, uspešno dobavljena in instalirana v tretjih državah. Uporaba tovrstne omejitve prav tako ne povečuje kakovosti predmeta, ne predstavlja in ne povečuje tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti predmeta, ne povečuje stroškovne učinkovitosti, ne znižuje stroškov poslovanja, ne vpliva na tehnično izvedbo v zvezi s predmetom naročila ter tudi sicer ne zagotavlja nikakršnih boljših ali drugačnih lastnosti opreme. Naročnik bi lahko enake učinke dosegel tako, da bi postavil zahteve glede lastnosti referenčne opreme (npr. z zahtevami glede skladnosti). Vlagatelj še izpostavlja, da naročnikove zahteve močno omejujejo konkurenco, saj je trg pametnih števcev na območju EU in EFTA dejansko povečini šele v začetku razvoja. Kot primer vlagatelj navaja, da en izmed gospodarskih subjektov, s katerimi je nameraval sodelovati pri oddaji ponudbe, razpolaga z referenco iz Uzbekistana za dobavo več kot 1.000.000 kosov napredne merilne opreme, vendar pa je to glede na naročnikove zahteve neupoštevno. Vlagatelj predlaga, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodi in v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila, ali podredno, da se zahtevku za revizijo ugodi tako, da se razveljavi objava javnega naročila in razpisna dokumentacija v delih, ki se nanašajo na zatrjevane kršitve.

Naročnik je dne 16. 3. 2017 sprejel sklep, s katerim je s katerim je delno ugodil vlagateljevemu zahtevku za revizijo in razveljavil dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila v delih, ki se nanašajo na izobrazbeno in strokovno usposobljenost kadra (dokument »Navodila ponudnikom«, točka 7 »Pogoji za sodelovanje«, podtočka C »Tehnična in kadrovska sposobnost«, točka 3 »Izobrazba in strokovna usposobljenost«), na servisne zahteve (dokument »Tehnične specifikacije«, točka 5.2 »Servisne zahteve«) ter na Referenco 2 v dokumentu »Specifikacija s prilogo »Tehnične specifikacije««, točka 2 »Referenca proizvajalca opreme«. V delu, ki se nanaša na Referenco 1 iste točke v tem dokumentu, je naročnik navedbe vlagatelja zavrnil kot neutemeljene. Pri tem meni, da je napačna vlagateljeva pravna opredelitev sorazmernosti referenc, ki se jih izpodbija, saj se referenca ne nanaša na ponudnika, ampak na ustreznost opreme – z njo se zahteva izkazovanje primernosti oz. ustreznosti predmeta ponudbe, kar se izkazuje z ustreznostjo implementacije v konkretnem okolju. Naročnik meni, da ne zadostuje zahteva, da je oprema proizvedena v skladu z ustrezajočimi standardi. Navedeni certifikati so izvedeni laboratorijsko in na nominalni ravni oprema lahko izpolnjuje tehnične zahteve, vendar pa je delovanje v praksi odvisno od več dejavnikov, ki jih v laboratoriju ni mogoče v celoti simulirati. Pravi preizkus opreme je tako izveden šele v realnem okolju, pri čemer je naročnik pri pripravi pogoja domneval, da se oprema, ki je (poleg tega, da je certificirana) na trgu prisotna v dovolj velikem številu, izkaže za ustrezno tudi v praksi, sicer bi jo uporabniki izločili. Naročnik ugotavlja, da med strankama ni sporno, da reference iz ZDA, kjer imajo povsem drug sistem (frekvenca, napetost) niso ustrezne, saj tudi približno ne odražajo dokazila o delovanju referenčnih modelov v omrežju Republike Slovenije. Zgolj na nivoju držav, ki so na območju EU in EFTA, lahko govorimo o istovrstnosti okolja, v katerem so nameščeni referenčni števci; primerjava z okoljem, za katerega ni mogoče dokazati, da je enako naročnikovemu (že zaradi tega, ker druge države niso zavezane k spoštovanju standardov EU in EFTA) tako ni smiselna oziroma je enako, kot če bi trdili, da so reference v ZDA primerljive (navedeno pa med stranka ni sporno). Ali je meja točk razlikovanja velika (110 V proti 230 V napetosti in 50 Hz proti 60 Hz frekvenca nihanja) ali gre za druga odstopanja, ki pa so gledano z vidika standardov prav tako pomembna, je pri tem nebistveno, saj razlike so. Naročnik meni, da je sporni pogoj vsebinsko povezan s predmetom naročila ter da je izkazana sorazmernost glede na okolje (po vsebini, vsebina pa sovpada s teritorialnim območjem, ki je zgolj posledica vsebine in ne neupravičena krajevna diskriminacija – enako naj bi bilo namreč, v kolikor bi navedel, da je ustrezno okolje, kjer je zakonodajalec uzakonil določene energetske standarde, saj bi tudi to zamejilo iste države). Naročnik je zahtevku za revizijo ugodil še v delu, ki se nanaša na neodgovorjeni vprašanji na portalu javnih naročil – s tem v zvezi je naročnik navedel, da bo objavil nove roke za vprašanja in oddajo ponudb ter nov datum odpiranja ponudb, pri čemer bo v zakonskem roku podal manjkajoči pojasnili.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 3. 2017 podal predlog za nadaljevanje postopka in se opredelil do navedb naročnika. V delu, ki se nanaša na sporno Referenco 1, vztraja pri svojih dosedanjih navedbah. Meni, da glede na stopnjo razvoja trga pametnih števcev na območju EU in EFTA naročnikova zahteva čezmerno omejuje konkurenco; četudi drži, da ne gre nujno za referenco ponudnika (ki bi omejevala ponudnika neposredno), pa gre še vedno za referenco proizvajalca (ki ponudnika omejuje posredno). Ne strinja se z naročnikovimi navedbami glede testiranja opreme; taka navedba naj ne bi držala že zato, ker razvrednoti celoten sistem certificiranja opreme in vsakršne certifikate s strani ustreznih inštitucij. Argumentu brezpredmetnosti testiranja očitno ne verjame niti naročnik, saj je tudi sam v predmetnem postopku zahteval predložitev številnih certifikatov, ki se pridobijo na podlagi laboratorijskega testiranja. Ne drži niti navedba, da naročnik s predmetno referenco preverja, ali niso uporabniki izločili referenčne opreme, ker v dejanskem okolju ni izkazovala delovanja na način, kot je bila testirana – z naročnikovo referenčno zahtevo (kot je bila zapisana) se namreč dejansko preverja le, ali je oprema s svojimi karakteristikami in certifikati prepričala uporabnike za njen nakup in inštalacijo, noben del zahteve pa se ne nanaša na kasnejše delovanje. V navezavi na naročnikove navedbe o pomembnosti razlik vlagatelj pristavlja, da tudi v EU in EFTA značilnosti omrežja različne (npr. napetosti od 220 V do 240 V). Tudi v tej luči je zato odločitev naročnika o priznanju referenc npr. iz Litve in o nepriznanju referenc iz Uzbekistana povsem arbitrarna in nezakonita – Uzbekistan ima omrežje enakih značilnosti kot Litva (220 V, 50 Hz), uporablja pa celo enako ožičenje kot Slovenija (TN-C). Utemeljenost revizijskih argumentov glede nezakonitosti Reference 1 naj bi izhajala tudi iz dejstva, da se je naročnik z vlagateljem strinjal glede nezakonitosti Reference 2, ki pa je v bistvenem enaka oziroma istovrstna izpodbijani Referenci 1.

Naročnik je z vlogama z dne 24. 3. 2017 in 29. 3. 2017 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je po prejemu zahtevka za revizijo opravila predhodni preizkus v skladu z 31. členom ZPVPJN ter ugotovila, da izpolnjuje vse pogoje iz prvega odstavka 31. člena ZPVPJN, zato ga je sprejela v obravnavo.

Po pregledu prejete dokumentacije ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ob upoštevanju dejstva, da je naročnik zahtevku za revizijo delno ugodil, je v obravnavani zadevi med strankama ostalo sporno še vprašanje zakonitosti določila dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila »Referenca 1« v poglavju »2. REFERENCE PROIZVAJALCA OPREME« dokumenta »SPECIFIKACIJE s prilogo »Tehnične specifikacije««:
»Ponudnik izkaže, da je oprema, ki je ponujena, uspešno dobavljena in instalirana v distribucijskih podjetjih (DSO ali DNO) v državah članicah Evropske unije (EU) ali državah članicah Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA), vsaj v naslednjih minimalnih količinah:
• vsaj 8.000 kosov ponujenih enofaznih števcev s PLC G3 komunikacijo,
• vsaj 8.000 kosov ponujenih trifaznih števcev s PLC G3 komunikacijo,
• vsaj 500 kosov ponujenih podatkovnih zbiralnikov s PLC G3 komunikacijo,
• vsaj 500 kosov ponujenih kombiniranih števcev delovne in jalove energije.
Naročnik si pred izdajo odločitve od ponudnikov pridržuje pravico zahtevati potrjene reference ali druga dokazila, s katerimi bo izkazano izpolnjevanje tehnične zahteve opreme.«

Vlagatelj je (tudi) v zvezi s citiranim pogojem naročniku preko portala javnih naročil dne 7. 2. 2017 poslal vprašanje oz. pobudo za spremembo tega določila:
»Pozdravljeni. V dokumentu SPECIFIKACIJE s prilogo »Tehnične specifikacije«, točka 2. REFERENCE PROIZVAJALCA OPREME zahtevate reference o uspešno dobavljeni in instalirani opremi v distribucijskih podjetjih (DSO ali DNO) v državah članicah Evropske unije (EU) ali državah članicah Evropskega združenja za prosto trgovino (EFTA).
Izpostavili bi, da je trg pametnih števcev na območju EU in EFTA dejansko v razvoju dobave se sicer izvajajo, a so še vedno zelo razdrobljene z vidika zahtevanih in dobavljenih tehnologij pametnih števcev, zato vaša zahteva po referencah z območja EU in EFTA dejansko zmanjšuje število potencialnih ponudnikov, kar naročniku, ki stremi k ekonomsko najugodnejšemu ponudniku, vsekakor ni v interesu. Smo mednarodni ponudnik opreme, ki je predmet vašega povpraševanja, vendar nam z vašo zahtevo po regionalno omejenih referencah onemogočate oddajo ponudbe.
Naročnika pozivamo, da prizna reference o uspešno dobavljeni in instalirani opremi v distribucijskih podjetjih tudi na območjih izven držav EU/EFTA, saj so tehnične specifikacije opreme enake ne glede na državo, v kateri se dobavijo. V kolikor se naročnik s predlogom ne strinja, ga pozivamo, da svoje nestrinjanje utemelji tako z vsebinskega kot tehnološkega vidika.«

Naročnik je v zvezi s citiranim vprašanjem (pobudo) in kasnejšim opozorilom naročniku zaradi neaktivnosti na portalu javnih naročil dne 27. 2. 2017 naposled objavil odgovor:
»Referenčne zahteve se ne spremenijo. Področje EU in EFTA je po naročnikovem mnenju dovolj veliko in trg naprednih števcev na tem področju dovolj razvit, za pridobitev ustreznih referenc.«

V postopku javnega naročanja naročnik postavi pogoje za sodelovanje z namenom ugotavljanja sposobnosti ponudnikov za izvedbo javnega naročila. Pogoj je element, ki mora biti v ponudbi v celoti izpolnjen na način, kot je predviden v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in je izključne narave. Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:
- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

V skladu z drugim odstavkom 76. člena ZJN-3 lahko naročnik gospodarskim subjektom kot zahtevo za sodelovanje naloži pogoje, ki so določeni v 76. členu. Naročnik mora v postopek javnega naročanja vključiti le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila. Glede tehnične in strokovne sposobnosti, katere naj vlagatelj ne bi izkazal na način, kot je bil določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Naročnik lahko domneva, da gospodarski subjekt nima zahtevanih strokovnih sposobnosti, če pri gospodarskem subjektu zasledi nasprotje interesov, ki bi lahko negativno vplivali na izvedbo javnega naročila. Dokazila za ugotavljanje sposobnosti gospodarskih subjektov za sodelovanje v javnem naročanju ZJN-3 ureja v 77. členu. Skladno z drugim odstavkom tega člena lahko naročnik zahteva le dokazila, določena v tem in v 78. členu ZJN 3. Tehnične sposobnosti lahko gospodarski subjekt glede na vrsto, količino ali pomen ter uporabo gradenj, blaga ali storitev izkaže na enega ali več od načinov iz osmega odstavka 77. člena ZJN 3 – npr. s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov (točka b) ali v zvezi s proizvodi, ki jih je treba dobaviti, z vzorci, opisi ali fotografijami, katerih verodostojnost mora biti potrjena, če to zahteva naročnik (prva alineja točke k).

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru presojala, ali je naročnik sporno Referenco 1 oblikoval na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov (7. člen ZJN-3) in pošteno konkurenco v postopku javnega naročanja (5. člen ZJN-3), kar doseže zlasti z izbiro, določitvijo in uporabo pogojev, zahtev in meril, ki so smiselno povezana s predmetom javnega naročila in njemu sorazmerna (8. člen ZJN-3). V tem primeru namreč ponudniki v postopku oddaje javnega naročila medsebojno konkurirajo na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive in strokovno utemeljene.

Vlagatelj sicer ne zatrjuje, da sporna Referenca 1 neupravičeno favorizira določenega ponudnika ali ponudnike, ki bi ponujali izdelke točno določenih proizvajalcev; prav tako ni sporna količina zahtevana opreme, ki je bila dobavljena in instalirana, in tudi ne, da naročnik zahteva izkazovanje reference za dobavo in instalacijo enake opreme, kot je ponujena. Pritrditi je mogoče naročniku v tem, da v konkretnem primeru ni ključno, ali je tako opremo dobavil in instaliral ponudnik sam ali pa gospodarski subjekt, s katerim namerava ponudnik sodelovati pri oddaji ponudbe.

Vendar pa vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova referenčna zahteva z izključnim upoštevanjem referenc iz držav članic EU ali EFTA nepovezana in nesorazmerna s predmetom javnega naročila, še zlasti ob upoštevanju, da je trg pametnih števcev na tem območju šele v začetku razvoja, zaradi česar so bile dosedanje dobave omejene in razdrobljene. Vlagatelju naj bi bilo posledično onemogočeno sodelovanje pri tem javnem naročilu. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da je sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogočeno prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti med tiste, ki pogoje izpolnjujejo in lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki enega ali več pogojev ne izpolnjujejo in so zato iz postopka izločeni. Za takšno omejevanje oziroma razlikovanje pa mora imeti objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, povezane s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da je vlagatelj prepričljivo pojasnil, da sporna Referenca 1 zaradi teritorialne omejitve neupravičeno izključuje tiste ponudnike, ki ne morejo izkazati dobav in instalacije ponujenega blaga (ki sicer izpolnjuje vse zahteve razpisne dokumentacije) referenčnim naročnikom na območju držav članic EU ali EFTA. Ni namreč mogoče najti utemeljenih razlogov, zakaj ponudniki pri predmetnem naročilu ne morejo uveljavljati referenc, pridobljenih izven območja EU ali EFTA, v kolikor je blago, ki je bilo dobavljeno v take države, izpolnjevalo vse zahteve, ki jih mora izpolnjevati tudi za predmetno naročilo, in je bilo uporabljeno za enak namen, kot ga zasleduje naročnik.

Neprepričljivo je pri tem zgolj pavšalno zatrjevanje naročnika, da je mogoče izključno na nivoju držav članic EU in EFTA govoriti o istovrstnosti okolja, v katerega so nameščeni referenčni števci (na podlagi česar naj bi naročnik nato sklepal na ustreznost delovanja teh naprav v omrežju v Republiki Sloveniji). V zvezi s tem je nekonsistentno tudi naročnikovo stališče o tem, da je pomembno že zgolj to, da obstajajo (kakršnekoli) razlike med državami članicami EU oz. EFTA ter preostalimi državami. Vlagatelj prepričljivo opozarja, da obstajajo razlike tudi med elektroenergetskimi omrežji držav članic EU in EFTA (npr. v napetosti omrežja), pa te za naročnika očitno niso bistvene, enakovrstne razlike v odnosu do elektroenergetskih omrežij drugih držav pa naj bi onemogočale sklicevanje na tam pridobljene reference. Poudariti velja še, da naročnik okolja implementacije referenčnih dobav ni opredelil na način, da bi zahteval reference iz okolja, kjer so vzpostavljeni določeni standardi ali tem standardom enakovredni standardi, ampak izključno geografsko, z omejitvijo območja dobav in inštalacije opreme referenčnim naročnikom v državah članicah EU ali EFTA, ter brez možnosti, da bi ponudniki sploh lahko dokazovali primerljivost drugih okolij in posledično ustreznost tam pridobljenih referenc. Kot že navedeno, pa naročnik niti ni navedel določnih razlogov oziroma ni v ničemer pojasnil, zakaj nobenega drugega okolja razen območja držav članic EU ali EFTA ne bi bilo mogoče šteti kot primerljivega.

Tudi v kolikor je mogoče slediti naročniku v tem, da je namen Reference 1 preverjanje delovanja referenčne opreme v okolju, enakovrednem okolju naročnika, pa je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da se noben del referenčne zahteve ne nanaša na vprašanje delovanja (obratovanja) te opreme, kar naj bi bilo za naročnika (po njegovih navedbah) bistveno – za izkazovanje ustreznosti reference je bilo namreč zahtevano zgolj izkazovanje uspešne dobave in instalacije določenega števila izdelkov. Prav tako naročnik s sporno zahtevo ne more preveriti, ali niso morda referenčni naročniki te opreme zaradi neustreznega delovanja izločili iz delovanja. Naročnik si je pridržal pravico pred oddajo naročila od ponudnikov zahtevati dokazila v zvezi s sporno Referenco 1, pri čemer je navedel, da bo kot ustrezna sprejel tudi »druga dokazila« in ne le potrjenih referenc. Skladno z navedenim naj bi torej naročnik kot ustrezno dokazilo sprejel vsakršno dokazilo (npr. dobavnice, prevzemni zapisnik ipd.), s katerim bi ponudnik dokazoval zgolj to, da je bila oprema, ki je ponujena, že uspešno dobavljena in instalirana (in torej ne tega, kako deluje), kar še dodatno nakazuje, da s sporno zahtevo naročnik ne more uresničiti namena, zaradi katerega naj bi (po lastnih navedbah) tako zahtevo sploh postavil. Državna revizijska komisija na tem mestu zgolj pristavlja, da iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila izhaja (in česar vlagatelj ne problematizira), da si je naročnik pridržal pravico testirati vzorce artiklov, s čimer bo lahko preveril delovanje ponujene opreme v realnem okolju.

Ker to ne vpliva na rešitev obravnavane zadeve, se Državna revizijska komisija ni posebej opredeljevala do vprašanja smiselnosti laboratorijskega testiranja za potrebe pridobitve certifikata, oziroma do navedb naročnika, da tako testiranje ne simulira v celoti delovanja v praksi, na podlagi česar je utemeljeval potrebo po postavitvi zahteve glede spornih referenc. Posledično je Državna revizijska komisija kot nepotreben – ne glede na vprašanje (ne)pravočasnosti (peti odstavek 29. člena ZPVPJN) – zavrnila vlagateljev dokazni predlog, podan v vlogi z dne 22. 3. 2017, po imenovanju strokovnjaka oz. izvedenca elektroenergetske stroke, ki naj bi potrdil, da so laboratorijski testi v postopkih certificiranja izvedeni tako, da v celoti dosegajo nihanja, obremenitve in druge negativne okoliščine, do katerih prihaja v praksi, zaradi česar naj bi se pri takšnem testiranju v enaki meri in z enako zanesljivostjo kot v praksi pokazale morebitne napake.

Navsezadnje je mogoče pritrditi vlagatelju tudi v tem, da je naročnik že sam ugodil zahtevku za revizijo v delu, ki se nanaša na Referenco 2, in sicer zaradi nezakonitosti, ki jo je vlagatelj zatrjeval v zahtevku za revizijo, pri čemer je bil zatrjevan razlog – sporna teritorialna omejitev – enak navedbi razloga v prid nezakonitosti Reference 1.

V končni posledici vsega navedenega zato Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v tem, da je obravnavana Referenca 1 (ne glede na to, ali predstavlja pogoj za sodelovanje v smislu 76. člena ZJN-3 ali pa sredstvo za preverbo ustreznosti ponujene opreme) določena v nasprotju z načelom sorazmernosti (8. člen ZJN-3), ponudnike pa lahko neupravičeno diskriminira.

Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da je naročnik z določitvijo sporne reference ravnal neskladno z določbami ZJN-3, je Državna revizijska komisija vlagateljevemu (podrednemu) zahtevku za revizijo na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila sporno določilo dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, kot to izhaja iz izreka tega sklepa. Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevemu primarnemu zahtevku po razveljavitvi celotnega postopka oddaje javnega naročila, saj za odpravo ugotovljenih kršitev naročnika zadošča že razveljavitev spornega določila.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen. Ker je Državna revizijska komisija razveljavila del dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnika napotuje, naj v primeru, da bo s postopkom oddaje zadevnega javnega naročila nadaljeval, dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije ustrezno spremeni, spremembe pa objavi v skladu z določbami ZJN-3.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in vlogi z dne 22. 3. 2017 zahteval povrnitev priglašenih stroškov pravnega varstva – za stroške odvetniškega zastopanja in za materialne stroške po tretjem odstavku 11. člena Odvetniške tarife (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: Odvetniška tarifa), vse povečano za 22% DDV, ter za strošek plačane takse.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne in opredeljeno navedene stroške:
- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 3.000 točk (prva točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 1.679,94 EUR;
- strošek odvetniških storitev za sestavo vloge za nadaljevanje postopka v višini 750 točk (tretja točka tar. št. 40 Odvetniške tarife), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 419,99 EUR;
- izdatke v pavšalnem znesku v višini 47,5 točk (in sicer 2 % od 1.000 točk ter 1 % od 2.750 točk), ki jih je Državna revizijska komisija izračunala ob upoštevanju tretjega odstavka 11. člena Odvetniške tarife (ker vlagatelj v postopku pravnega varstva ni specificiral in izkazal dejanskih materialnih stroškov oziroma izdatkov v dejanski višini je Državna revizijska komisija vlagatelju priznala izdatke v pavšalnem znesku), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 26,60 EUR;
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 3.500,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 5.626,53 EUR. Ker je naročnik vlagatelju že priznal stroške v višini 3.901,75 EUR, je Državna revizijska komisija odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva še v višini 1.724,78 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka priglašenega stroška odvetniške storitve za sestavo vloge z dne 22. 3. 2017, saj v konkretnem primeru ta strošek ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN, v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena Odvetniške tarife). Navedbe v vlagateljevi vlogi z dne 22. 3. 2017 v delu, ki predstavlja opredelitev do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. Prav tako Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala presežka izdatkov v pavšalnem znesku, za katerih priznanje glede na vrednost spora v Odvetniški tarifi ni podlage.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 21. 4. 2017

Predsednik senata:
mag. Gregor Šebenik
član Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina, Žvipelj in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- SODO d.o.o., Minařikova ulica 5, 2000 Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.