018-048/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-048/2017-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Okolju prijazne storitve rednega in občasnega čiščenja poslovnih prostorov javne uprave v Ljubljani«, v sklopih 2 ter 3, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja EES SISTEMI, d. o. o., Ameriška ulica 8, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Klešnik & Logar, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 4. 2017

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila »Okolju prijazne storitve rednega in občasnega čiščenja poslovnih prostorov javne uprave v Ljubljani« v sklopih 2 in 3, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-91/2016/36 z dne 19. 1. 2017, objavljenega na Portalu javnih naročil dne 24. 1. 2017.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 7.673,93 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povračilo stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 6. 10. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila »Okolju prijazne storitve rednega in občasnega čiščenja poslovnih prostorov javne uprave v Ljubljani« po odprtem postopku, ki ga je razdelil na tri sklope. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 31. 10. 2016, pod št. objave JN006939/2016-B01, ter dne 2. 11. 2016, pod št. objave 2016/S 211-384309, tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je dne 19. 1. 2017 izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-91/2016/36, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 24. 1. 2017 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katerega izhaja, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila za sklop 2 in sklop 3 izbral ponudnika TOSA INU d. o. o., Fajfarjeva ulica 33, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Nadalje iz dokumenta izhaja, da je naročnik za sklopa 2 in 3 prejel po štiri pravočasne ponudbe, ki jih je po izvedeni e-dražbi razvrstil glede na postavljeno merilo. Ponudba izbranega ponudnika je bila glede na najnižjo ponudbeno ceno v obeh omenjenih sklopih uvrščena na prvo mesto, medtem ko je bila vlagateljeva ponudba v obeh sklopih uvrščena na drugo mesto.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, dne 3. 2. 2017, vložil zahtevek za revizijo. V njem predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila v 2. in 3. sklopu javnega naročila razveljavi, da Državna revizijska komisija naloži naročniku, da vlagatelju dovoli vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, v katere mu naročnik ni omogočil vpogleda, ter da se mu povrnejo stroški pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik dne 30. 1. 2017, na podlagi zahteve za vpogled, omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in ostalo dokumentacijo. Kljub izrecni zahtevi pa mu naročnik, sklicujoč se na oznako poslovne skrivnosti, ni omogočil vpogleda v dele ponudbe izbranega ponudnika, ki izkazujejo najpomembnejša dejstva in iz katerih je razvidno izpolnjevanje pogojev izbranega ponudnika, predvsem razkritje podatkov o referencah. Vlagatelj izpostavlja, da mu je naročnik z omenjenim ravnanjem onemogočil učinkovito uveljavljanje pravnega varstva, vlagatelj pa posledično ne more argumentirano navajati kršitev. Vlagatelj izraža prepričanje, da so reference, ki se nanašajo na javna naročila, javno dostopen podatek, posledično pa ne morejo biti označene kot poslovna skrivnost, kar izhaja tudi iz dosedanje prakse. Naročniku vlagatelj očita še, da je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila v nasprotju z načelom transparentnosti ter določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3).

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 16. 2. 2017 izjasnil o zahtevku za revizijo. V vlogi izraža mnenje, da je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v reference izbranega ponudnika, ki so bile označene kot poslovna skrivnost. Ob tem dodaja, da je naročnik prepoznal, da je potrebno predložene reference šteti tudi za objektivno poslovno skrivnost (ne le subjektivno), ter da je naročnik pravilno ocenil njegovo ponudbo kot dopustno in mu oddal zadevno javno naročilo.

Naročnik je s sklepom, št. 4300-91/2016/49 z dne 23. 2. 2017 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter zavrnil zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, obenem pa je vlagatelju naložil povrnitev (lastnih) stroškov, ki jih je imel v okviru predrevizijskega postopka. Uvodoma navaja, da vlagatelj ni navedel konkretnih dokazov v zvezi s kršitvijo pravice do vpogleda, zato ni zadostil trditveno-dokaznemu bremenu. Dalje navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v vse tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki so javni v skladu s 35. členom ZJN-3, o poteku vpogleda pa je sestavil uradni zaznamek. Naročnik pojasnjuje, da gre šteti, da je izbrani ponudnik zadostil subjektivnemu kriteriju za obstoj poslovne skrivnosti, s tem ko je k ponudbi priložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti in označil poslovno skrivnost tudi na posameznih dokumentih. Poleg tega reference izbranega ponudnika (po mnenju naročnika) ne predstavljajo javnega podatka, kot ga določa drugi odstavek 35. člena ZJN-3. V podkrepitev svoje interpretacije o zaupnih podatkih oziroma poslovnih skrivnostih se naročnik sklicuje na nekatere odločitve Državne revizijske komisije. Ob tem dodaja, da so bile reference v predmetnem naročilu zahtevane kot dokaz o izpolnjevanju tehničnega pogoja in ne predstavljajo podatkov, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, zaradi katerih bi jih moral naročnik upoštevati kot javen podatek. Izpostavlja še, da je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil celoten obrazec ESPD – enotni evropski dokument v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju: ESPD obrazec), kljub temu pa je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v dele ESPD obrazca, ki predstavljajo (po mnenju naročnika) javno dostopne podatke, ni pa mu razkril podatkov o predloženih referencah izbranega ponudnika, navedenih v ESPD obrazcu, ter ostalih pojasnil in dopolnitev ponudbe. V zvezi z vlagateljevimi očitki o oddaji predmetnega javnega naročila ponudniku, ki ne izpolnjuje obveznih pogojev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik navaja, da vlagatelj očitanih kršitev ni konkretiziral, zato se naročnik do njih ne more konkretno izjasniti, jih pa v celoti zavrača, saj je pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da izpolnjuje vse zahtevane pogoje, posledično pa je dopustna.

Naročnik je dne 1. 3. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v odločanje odstopil vso dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 15. 3. 2017 opredelil do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnil revizijske navedbe.

Državna revizijska komisija je dne 22. 3. 2017 sprejela sklep, št. 018-048/2017-6, s katerim je vlagateljevemu predlogu za dovolitev vpogleda ugodila ter naročniku naložila odpravo kršitve na način, da vlagatelju omogoči vpogled v podatke, kot so navedeni v zadevnem sklepu, po tem pa mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je v tem delu pridobil pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija je ob tem odločila tudi, da bo o preostalih vsebinah vlagateljevega zahtevka za revizijo ter o zahtevi za povrnitev stroškov pravnega varstva odločila po tem, ko bo vlagatelj dopolnil ali spremenil zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, in bo o dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo obvestil Državno revizijsko komisijo ter naročnika, ki se lahko nato izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

Vlagatelj je pravočasno, dne 30. 3. 2017, vložil dopolnitev zahtevka za revizijo, v kateri predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 2 in 3, hkrati zahteva povrnitev stroškov pravnega varstva. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova odločitev o oddaji naročila nezakonita, ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtevanega referenčnega pogoja, in sicer v delu, ki se nanaša na obdobje trajanja storitve čiščenja. Pojasnjuje, da mu je naročnik omogočil vpogled v sedem predloženih referenc izbranega ponudnika, ob tem pa mu naročnik ni pojasnil, katere tri (od sedmih) predložene reference izbranega ponudnika je upošteval pri ugotavljanju izpolnjevanja postavljenega referenčnega pogoja. Zato je vlagatelj sklepal, da je naročnik upošteval tri reference, navedene v ESPD obrazcu izbranega ponudnika, in sicer:
- Okrajno sodišče v Ljubljani – čiščenje poslovnih prostorov Okrajnega sodišča v Ljubljani,
- UE Ljubljana – čiščenje poslovnih prostorov z dobavo sanitarnega materiala,
- D.S.U. d.o.o., PS Smelt – čiščenje poslovnih prostorov in okolice poslovne stavbe Smelt v letu 2016.
V nadaljevanju navaja podatke o obsegu in trajanju izvajanja storitev, kot izhajajo iz sedmih predloženih referenc izbranega ponudnika. Vlagatelj izpostavlja, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno določil referenčno obdobje, kot tudi minimalen čas trajanja izvajanja primerljive storitve. Izbrani ponudnik na dan objave naročila (31. 10. 2016) ni izpolnjeval referenčnega pogoja, saj je imel do navedenega datuma izkušnje le v trajanju neprekinjeno 10 mesecev in ne 12 mesecev, kot je zahteval naročnik. Ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje postavljenega referenčnega pogoja, je naročnik z oddajo predmetnega javnega naročila izbranemu ponudniku ravnal v nasprotju z lastno dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, načelom transparentnosti in določbami ZJN-3. V zaključku vlagatelj dodaja, da tudi ostale štiri predložene reference izbranega ponudnika ne izpolnjujejo postavljenega referenčnega pogoja.

Naročnik se je v vlogi z dne 5. 4. 2017 izjasnil o vlagateljevi dopolnitvi zahtevka za revizijo (v nadaljevanju: izjasnitev naročnika). V svoji izjasnitvi pritrjuje vlagatelju, da je izbrani ponudnik priložil več referenc, kot je bilo zahtevno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik je pri preverjanju izpolnjevanja referenčnega pogoja upošteval tri reference, navedene v ESPD obrazcu izbranega ponudnika, ki jih je preveril tudi pri referenčnih naročnikih ter ugotovil, da izbrani ponudnik izpolnjuje postavljeni referenčni pogoj. Naročnik pojasnjuje postavljeni referenčni pogoj ter poudarja, da iz referenčnega pogoja izhaja jasna zahteva naročnika, da se storitve čiščenja (še vedno) izvajajo na podlagi pogodbe, ki je bila sklenjena za obdobje najmanj 12 mesecev ali več v obdobju zadnjih treh let. Vsi (trije) referenčni posli izbranega ponudnika so sklenjeni za najmanj 12 mesecev ali več ter se še vedno izvajajo pri referenčnih naročnikih. Naročnik še dodaja, da v kolikor je šlo za nekoliko nejasno določbo referenčnega pogoja (s čimer se naročnik ne strinja), pa bi jo morali šteti v korist ponudnika. Zato je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, hkrati je zavrnil tudi zahtevo za povrnitev stroškov pravnega varstva.

Naročnik je dne 10. 4. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v odločanje (ponovno) odstopil vso dokumentacijo o oddaji javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka.

Po pregledu vse odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, in sicer vezano na naročnikovo oceno ponudbe izbranega ponudnika kot dopustne, glede izpolnjevanja referenčnega pogoja.

Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v sedem (7) predloženih referenc izbranega ponudnika. Ker pri izvedbi vpogleda naročnik na zahtevo vlagatelja ni pojasnil, katere tri reference izbranega ponudnika (od sedmih) je upošteval pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika, je vlagatelj sklepal, da je naročnik upošteval reference, ki so bile navedene v ESPD obrazcu, kljub temu pa se je opredelil tudi do preostalih štirih referenc. Naročnik je v svoji izjasnitvi pojasnil, da je upošteval le (tri) reference izbranega ponudnika, ki so bile navedene v ESPD obrazcu. Ob zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da so v konkretnem primeru relevantne le reference izbranega ponudnika, ki so bile upoštevane pri ocenjevanju dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika, to so (tri) reference, ki so bile navedene v ESPD obrazcu izbranega ponudnika, zato preostalih (štirih dodatno) predloženih referenc izbranega ponudnika ni presojala.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je dopustna ponudba tista, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika. V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

Pogoje za sodelovanje mora naročnik določiti v skladu s 76. členom ZJN-3, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na:

- ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti;
- ekonomski in finančni položaj;
- tehnično in strokovno sposobnost.

Glede tehnične in strokovne sposobnosti, v zvezi s katero vlagatelj izbranemu ponudniku očita, da je ni izkazal na način, kot je bil določen v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, deseti odstavek 76. člena ZJN-3 določa, da lahko naročnik določi zahteve, s katerimi zagotovi, da imajo gospodarski subjekti potrebne človeške in tehnične vire ter izkušnje za izvajanje javnega naročila v skladu z ustreznim standardom kakovosti. Naročnik lahko zahteva zlasti, da imajo gospodarski subjekti zadostne izkušnje, ki jih izkažejo z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil. Možna dokazila za izkazovanje tehnične sposobnosti pa določa osmi odstavek 77. člena ZJN-3.

Zahteve v zvezi s tehnično in strokovno sposobnostjo, v smislu izkazovanja zadostnih izkušenj z ustreznimi referencami iz prejšnjih naročil, je naročnik določil v točki 11. 1. 2. »Tehnični pogoji oziroma sposobnost« dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila:
»Ponudnik je v zadnjih treh letih, šteto od dneva objave obvestila o tem naročilu na portalu javnih naročil, uspešno izvedel oziroma uspešno izvaja najmanj eno storitev čiščenja poslovnih pisarniških prostorov v neprekinjenem trajanju najmanj 12 mesecev – referenca mora biti po vrsti (okolju prijazne storitve čiščenja poslovnih pisarniških prostorov) in obsegu (navedeno pri posameznem sklopu) primerljiva s predmetnim javnim naročilom:
[…]
DOKAZILA:
Izpolnjen obrazec »ESPD« v delu IV: Pogoji za sodelovanje, razdelek C: tehnična in strokovna
sposobnost: Za naročila storitev: izvedba storitev določene vrste.
in
Izjava referenčnega naročnika, iz katere mora biti razvidno izpolnjevanje zahtevanih pogojev.

Naročnik bo pred oddajo javnega naročila od ponudnika, kateremu se je odločil oddati predmetno naročilo, zahteval predložitev izjave referenčnega naročnika, ki potrjuje izpolnjevanje zahtev. Ponudnik lahko že v ponudbi predloži predmetno izjavo.«.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v ESPD obrazcu, točka C, Del IV, navedel spisek treh (3) referenc s področja zadevnega javnega naročila, in sicer:
- čiščenje poslovnih prostorov Okrajnega sodišča v Ljubljani z dobavo sanitarnega materiala, v vrednosti 119.588,95 EUR z DDV, obdobje trajanja od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2016,
- čiščenje poslovnih prostorov Upravne enote Ljubljana z dobavo sanitarnega materiala, v vrednosti 176.900,00 EUR z DDV, obdobje trajanja od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2017,
- čiščenje poslovnih prostorov in okolice Poslovne stavbe Smelt, v vrednosti 67.089,02 EUR z DDV, obdobje trajanja od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2016.

Iz spisovne dokumentacije nadalje izhaja, da je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 20. 12. 2016, pozval (med drugim) na predložitev dodatnih dokazil, iz katerih je moralo biti razvidno izpolnjevanje referenčnega pogoja, to so izjave (treh) referenčnih naročnikov, ki jih je izbrani ponudnik navedel v ESPD obrazcu. Izbrani ponudnik je v roku predložil izjavo referenčnega naročnika Okrajno sodišče v Ljubljani, ki se nanaša na pogodbo o storitvi čiščenja poslovnih prostorov v trajanju 12 mesecev, od dne 1. 1. 2016 do dne 31. 12. 2016, izjavo referenčnega naročnika Upravna enota Ljubljana, ki se nanaša na pogodbo o storitvi čiščenja poslovnih prostorov v trajanju 24 mesecev, od dne 1. 1. 2016 do dne 31. 12. 2017, ter izjavo referenčnega naročnika D.S.U., d.o.o., ki se nanaša na pogodbo o storitvi čiščenja poslovnih prostorov v trajanju 12 mesecev, od dne 1. 1. 2016 do dne 31. 12. 2016. Naročnik je referenčne izjave preveril pri navedenih referenčnih naročnikih.

V zvezi z razlago postavljenih pogojev je Državna revizijska komisija že večkrat opozorila, da mora naročnik pri določanju razpisnih pogojev ravnati pregledno. Načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) med drugim zahteva tudi, da so vsi pogoji v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določeni jasno, natančno in nedvoumno, oziroma tako, da lahko vsi razumno obveščeni in običajno skrbni ponudniki razumejo njihov natančen obseg in jih razlagajo enako ter da lahko naročnik učinkovito preizkusi, ali ponudbe ponudnikov ustrezajo njegovim zahtevam (prim. npr. sodbo sodišča ES št. C-368/10, točka 109). Ker naročnik postavi razpisne pogoje, mora nositi tudi odgovornost za njihovo skrbno pripravo. Širjenje oziroma oženje ali spreminjanje pomena posamezne zahteve šele po roku za predložitev ponudb po svoji vsebini pomeni prepozno in s tem nedopustno določanje konkretne vsebine pogoja, oziroma nezakonit poseg v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Naročnik torej posameznemu pogoju po poteku roka za predložitev ponudb ne more dajati širše ali drugačne vsebine od tiste, ki iz njega izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, saj bi to pomenilo ravnanje, ki je v nasprotju z načelom transparentnosti.

Ob zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vse tri potrjene reference izbranega ponudnika nanašajo na začetek izvajanja pogodbe o storitvah čiščenja poslovnih prostorov dne 1. 1. 2016 ter zaključek dne 31. 12. 2016 oziroma dne 31. 12. 2017; predmetno med strankama revizijskega postopka tudi ni sporno. Prav tako ni sporno, da iz postavljenega referenčnega pogoja izhaja, da se lahko pogodba o storitvah čiščenja še vedno izvaja oziroma je še vedno v teku. Sporna pa je interpretacija zahteve »…uspešno izvaja najmanj eno storitev čiščenja poslovnih pisarniških prostorov v neprekinjenem trajanju 12 mesecev«, oziroma vprašanje, ali iz predmetne naročnikove zahteve izhaja, da postavljeni referenčni pogoj lahko izpolnjuje ponudnik, ki (na presečni datum) izvaja storitve čiščenja, pri čemer je irelevantno obdobje trajanja teh storitev, če se le-te izvajajo na podlagi pogodbe, ki je bila sklenjena pred presečnim datumom za neprekinjeno obdobje najmanj 12 mesecev. V zvezi z interpretacijo predmetne zahteve gre slediti vlagatelju, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila jasno in nedvoumno določil, da bo kot ustrezne štel le reference, ki se nanašajo na dobro opravljeno delo (v konkretnem primeru storitve čiščenja), ki je trajalo neprekinjeno najmanj 12 mesecev v zadnjih treh letih pred objavo javnega naročila, to je neprekinjeno 12 mesecev v obdobju od dne 31. 10. 2013 do dne 31. 10. 2016, česar izbrani ponudnik ne izkazuje, posledično pa ne izpolnjuje referenčnega pogoja.

Na navedeno ne morejo vplivati navedbe naročnika, da zahteva »neprekinjeno trajanje najmanj 12 mesecev« pomeni, da ponudnik izvaja storitev čiščenja na podlagi pogodbe, sklenjene za obdobje najmanj 12 mesecev ali več v zadnjih treh letih, torej da se omenjena časovna zahteva nanaša zgolj na obdobje, za katerega je sklenjena pogodba, ne pa na obdobje trajanja storitev čiščenja oziroma da ni potrebno, da so storitve (že) izvedene v trajanju 12 mesecev. Ob zapisanem Državna revizijska komisija pojasnjuje, da bi omenjena naročnikova interpretacija referenčnega pogoja pripeljala do situacije, v kateri bi bilo potrebno šteti kot ustrezno npr. tudi referenco, ki bi se nanašala na pogodbo, sklenjeno dne 31. 10. 2016, če bi bila le-ta sklenjena za obdobje najmanj 12 mesecev, kar bi posledično pomenilo, da ponudnik storitve (čiščenja) dejansko do presečnega datuma ne bi izvajal niti en dan in bi se referenca nanašala na bodočo (uspešno) še ne izvedeno storitev čiščenja. Interpretacija konkretnega referenčnega pogoja, da se lahko referenca nanaša na storitve opravljene (nekoč) v prihodnosti, bi torej pomenila, da lahko sodelujejo v postopku javnega naročila tudi ponudniki, ki ne morejo izkazati nobene izkušnje oziroma usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila, kar pa bi bilo v popolnem nasprotju z namenom reference, kot dokazilom ponudnikove usposobljenosti. Upoštevaje zapisano je naročnik s tem, ko je štel potrjene reference izbranega ponudnika, ki do presečnega datuma še niso bile izvedene v neprekinjenem trajanju najmanj 12 mesecev, temveč zgolj 10 mesecev (1. 1. 2016 do 31. 10. 2016), kot ustrezne, posledično pa njegovo ponudbo kot dopustno, kršil določila lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in tudi načelo transparentnosti. V kolikor je želel naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila določiti drugačno (krajše) obdobje izvajanja referenčnih storitev, bi moral to storiti (že) v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila oziroma pred potekom roka za oddajo ponudb v tem postopku.

Opisano ravnanje naročnika, ki je štel predložene reference izbranega ponudnika kot ustrezne, posledično pa njegovo ponudbo kot dopustno, na tej podlagi pa sprejel tudi odločitev o oddaji javnega naročila, predstavlja ravnanje v nasprotju z načelom transparentnosti (6. člena ZJN-3), ki naročniku nalaga, da ponudnika izbere na pregleden način in po predpisanem postopku, pa tudi kršitev prvega odstavka 89. člena ZJN-3. Naročnik na podlagi prejetih referenc izbranega ponudnika, ob upoštevanju določil lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ponudbe izbranega ponudnika ne bi smel oceniti kot dopustne ter mu oddati predmetnega javnega naročila.

Upoštevaje zapisano je Državna revizijska komisija, v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila v sklopu 2 in sklopu 3, kot izhaja iz dokumenta »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-91/2016/36 z dne 19. 1. 2017, objavljenega na Portalu javnih naročil dne 24. 1. 2017.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb. Na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da predmetni postopek zaključi na enega izmed načinov, ki ga omogoča ZJN-3, pri tem pa upošteva določila omenjenega zakona, lastne dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, ki je za priznanje strokovne sposobnosti jasno zahtevala spisek referenc, ki se nanašajo na (že) opravljene storitve čiščenja, ki so trajale neprekinjeno najmanj 12 mesecev, ter predmetno odločitev Državne revizijske komisije.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo in v dopolnitvi zahtevka za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva. Državna revizijska komisija je skladno z Odvetniško tarifo (Uradni list RS, št. 2/2015; v nadaljevanju: OT) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške:

- strošek odvetniških storitev za sestavo zahtevka za revizijo v višini 2.300 točk (prva točka tar. št. 40 OT, ob upoštevanju meja vlagateljevega zahtevka), kar ob upoštevanju 22% DDV znaša 1.287,95 EUR;
- strošek odvetniške storitve za dopolnitev zahtevka za revizijo v višini 1.150 točk (druga točka tar. št. 40 OT, ob upoštevanju meja vlagateljevega zahtevka), kar ob upoštevanju 22% DDV znaša 643,98 EUR;
- strošek plačane takse za zahtevek za revizijo v višini 5.742,00 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne stroške priznala stroške v višini 7.673,93 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala priglašenega stroška odvetniške storitve za opredelitev do navedb naročnika, saj ta v konkretnem primeru ni bil potreben (peti odstavek 70. člena ZPVPJN v povezavi z osmim odstavkom istega člena, pa tudi drugi odstavek 2. člena OT). Navedbe v vlogi, s katero se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika, niso bile bistvene in niso pripomogle ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila, pod izvršbo. Višjo stroškovno zahtevo vlagatelja je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odločil tudi o svojih stroških predrevizijskega postopka, ki jih je naložil v plačilo vlagatelju. Ker pa je odločitev o stroških postopka odvisna od končne odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer v primeru nadaljevanja postopka pravnega varstva v revizijskem postopku (prvi odstavek 29. člena ZPVPJN) odloča Državna revizijska komisija, ki odloči tudi o stroških postopka, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru odločitev o naročnikovih stroških štela kot priglasitev le-teh.

Četrti odstavek 70. člena ZPVPJN določa, da mora vlagatelj, če zahtevek za revizijo ni utemeljen ali če vlagatelj umakne zahtevek za revizijo, naročniku povrniti stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku. Skladno s tem naročnik v obravnavani zadevi uveljavlja stroške v skupnem znesku 338,80 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka 15-dnevnega paricijskega roka od pravnomočnosti odločitve do plačila, ki so mu nastali zaradi odločanja o zahtevku za revizijo. Vendar je naročnikovo stroškovno zahtevo potrebno zavrniti, saj naročnik v predrevizijskem postopku sprejema odločitve v vlogi organa odločanja oziroma pravnega varstva (1. alineja 2. člena ZPVPJN v povezavi z 28. členom ZPVPJN) in ne v vlogi stranke predrevizijskega postopka (prvi odstavek 3. člena ZPVPJN), zato do povrnitve priglašenih stroškov ni upravičen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke tega sklepa.

V Ljubljani, 26. 4. 2017


Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Odvetniška družba Klešnik&Logar, o.p., d.o.o., Dalmatinova ulica 7, 1000 Ljubljana,
- TOSA INU d.o.o., Fajfarjeva ulica 33, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.