018-066/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-066/2017-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Nine Velkavrh kot predsednice senata, Tadeje Pušnar kot članice senata in mag. Gregorja Šebenika kot člana senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Dobava, montaža in vzdrževanje razne opreme za SB Slovenj Gradec – sklop 18: Laser za endoskopsko drobljenje kamnov – urologija«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Karl Storz Endoskopija, d. o. o., Verovškova ulica 60A, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Zobarič, d. o. o., o. p., Ferrarska ulica 12, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 24. 4. 2017

ODLOČILA

1. Predlog vlagatelja za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika, ki ga je vlagatelj vložil dne 30. 3. 2017, se zavrže kot preuranjen.

2. Predlog vlagatelja za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika, ki ga je vlagatelj vložil dne 12. 4. 2017, se zavrže kot prepozen.

3. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji naročila v sklopu 18, kot izhaja iz dokumenta, št. 4110-20/2014/426 z dne 10. 2. 2017.

4. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v višini 1.498,38 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 31. 3. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN2371/2016, dne 5. 4. 2016 pa še v Uradnem listu Evropske unije, in sicer pod številko objave 2016/S 066-114560. Dne 11. 11. 2016 je naročnik izdal odločitev o oddaji javnega (št. dokumenta 4110-20/2014/338), iz katere je razvidno, da je predmetno naročilo v sklopu 18 dodelil vlagatelju in da je ponudbo ponudnika PRO-GEM, d. o. o., Cesta na Brdo 85, Ljubljana izločil kot nepopolno zaradi ugotovitve, da je imel slednji na dan oddaje ponudbe neplačane zapadle obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost oz. v zvezi s plačili davkov. Dne 25. 11. 2016 je naročnik razveljavil odločitev o oddaji naročila z dne 11. 11. 2016 ter ponovil postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb, v katerem je pridobil pojasnilo pristojnega finančnega urada, da ponudnik PRO-GEM, d. o. o., Cesta na Brdo 85, Ljubljana na dan predložitve ponudbe ni imel neplačanih zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost oz. v zvezi s plačili davkov. Dne 10. 2. 2017 je naročnik izdal novo odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 18 (št. dokumenta 4110-20/2014/426), iz katere je razvidno, da je predmetno naročilo v sklopu 18 dodelil ponudniku PRO-GEM, d. o. o., Cesta na Brdo 85, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 1. 3. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je po prejemu odločitve o oddaji naročila zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, ki mu jo je naročnik zaradi prekritja dokumentov omogočil le delno. Na podlagi vztrajanja izbranega ponudnika, da je celotna ponudba označena kot poslovna skrivnost, je naročnik vlagatelju omogočil vpogled le v skupno ceno in ceno posameznih dodatkov. Vlagatelj navaja, da je naročnik pri vpogledu storil več kršitev, zaradi katerih mu je bil onemogočen vpogled v bistvene dele, na podlagi katerih bi se lahko prepričal o tem, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna. Po mnenju vlagatelja celotna ponudba ne more predstavljati poslovne skrivnosti, saj gre za obrazce, ki jih je izdelal naročnik, enako pa velja tudi za komercialne prospekte ponujenih artiklov, ki so prosto dostopni na trgu. Vlagatelj ocenjuje, da je naročnik naročilo oddal ponudniku, ki ne izpolnjuje obveznih pogojev, in da je dopustil spremembo tistih delov ponudbe, ki se nanašajo na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, ceno ali elemente, ki vplivajo na razvrstitev ponudb. Vlagatelj kršitev ne more konkretizirati s konkretnimi podatki oz. dokazi. Na vpogledu se je želel seznaniti s ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, v kateri je naročnik zakril podatke z obrazložitvijo, da gre za podatke po Zakonu o varstvu osebnih podatkov in Zakonu o tajnih podatkih, pri čemer izbrani ponudnik ni subjekt, za katerega bi veljal Zakon o tajnih podatkih. V nadaljevanju vpogleda je predstavnica izbranega ponudnika prevzela ponudbo in zakrila še druge podatke v ponudbi, ki naj bi predstavljali poslovno skrivnost. Predstavnica izbranega ponudnika kljub pozivu naročnika ni umaknila oznake poslovne skrivnosti s tistih dokumentov, ki izkazujejo predmet ponudbe in izpolnjevanje tehničnih zahtev. Vpogled tako ni bil omogočen v kataloge, ki predstavljajo javno objavljen predstavitveni material, tehnično dokumentacijo, podatke o nazivu proizvajalca, tipu in kataloški številki, izdane certifikate, dokazila, ki dokazujejo ustreznost ponudbe itd.. S tem je bilo vlagatelju onemogočeno, da se na vpogledu seznani s ceno in z dokumenti, ki predstavljajo predmet ponudbe, ki izkazujejo izpolnjevanje tehničnih zahtev in ki izkazujejo izpolnjevanje obveznih pogojev ter drugih elementov, ki bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudb ali označitev ponudbe izbranega ponudnika kot dopustne. Zaradi zakrivanja teh podatkov vlagatelj sumi, da je izbrani ponudnik ponudil opremo, ki ne izpolnjuje tehničnih zahtev. Vlagatelj meni, da teh podatkov glede na določila zakona ni mogoče označiti kot zaupnih. Verjetnost, da je bila dopuščena sprememba tistih delov, ki se nanašajo na tehnične specifikacije, cene ali elemente ponudbe, ki vplivajo na razvrstitev ponudb, je razvidna iz samega poteka postopka, saj je naročnik izbranega ponudnika pozval k predložitvi dodatnih prospektov in katalogov. Ker vlagatelju ni bil omogočen vpogled v naknadno predložene prospekte in kataloge, ni mogel ugotoviti, ali ti spreminjajo ponudbo izbranega ponudnika v nasprotju z zakonom. Vlagatelj zato predlaga, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, še posebej v kataloge, ki so tudi javno dostopni, dokumente, ki predstavljajo predmet ponudbe, dokumente, ki izkazujejo izpolnjevanje tehničnih zahtev, predložena potrdila in certifikate ter obrazce ponudbene dokumentacije. Vlagatelj tudi predlaga, da se mu po vpogledu omogoči dopolnitev zahtevka za revizijo, prav tako zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 18. 3. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v določenem terminu in ga pri tem ni oviral. Pri vpogledu je sledil dokumentu o določitvi poslovne skrivnosti, ki ga je izbrani ponudnik priložil ponudbeni dokumentaciji, in upošteval stališče predstavnice izbranega ponudnika, ki je sodelovala pri vpogledu in vztrajala, da se dokumenti, ki so označeni kot poslovna skrivnost, ne razkrijejo. Naročnik lahko utemeljenost določitve poslovne skrivnosti presoja le z vidika zakonskih določb, ki urejajo javnost določenih podatkov, o drugih podatkih, ki so v ponudbi označeni kot poslovna skrivnost, pa naročnik ni pristojen soditi, ali so poslovna skrivnost ali ne.

Vlagatelj je z vlogo z dne 29. 3. 2017 Državni revizijski komisiji poslal predlog za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 30. 3. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 4. 2017 opredelil do navedb naročnika. V vlogi vlagatelj opozarja, da je naročnik prejel popolno vlogo dne 2. 3. 2017, kar pomeni, da se je 30. 3. 2017 iztekel dvajseti delovni dan po prejemu popolne vloge vlagatelja. Vlagatelj tako niti teoretično ne bi mogel več prejeti naročnikove odločitve, saj je bila ta oddana na pošto šele na dan izteka roka. Vlagatelj tudi navaja, da se naročnik ni opredelil do bistvenega vprašanja, in sicer ali lahko podatki, s katerimi izbrani ponudnik izkazuje izpolnjevanje tehničnih zahtev, predstavljajo poslovno skrivnost, in posledično ali bi moral vlagatelju omogočiti vpogled v take dele ponudbe. V vlogi z dne 11. 4. 2017 vlagatelj ponovno podaja predlog za začetek revizijskega postopka na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva podal dva predloga za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika. Prvega je podal z vlogo z dne 29. 3. 2017, ki jo je priporočeno po pošti oddal 30. 3. 2017, ko še ni prejel sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, drugega pa je podal z vlogo z dne 11. 4. 2017, ki jo je priporočeno po pošti oddal 12. 4. 2017 in s katero se je opredelil do navedb naročnika iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

V skladu s četrtim odstavkom 28. člena ZPVPJN lahko vlagatelj začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo zaradi molka naročnika v primeru, če v 20 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, ne prejme odločitve naročnika iz prvega odstavka 28. člena ZPVPJN ali odločitve naročnika iz tretjega ali četrtega odstavka 26. člena ZPVPJN. V tem primeru mora najpozneje v 25 delovnih dneh od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložiti predlog za začetek revizijskega postopka ter kopijo tega predloga posredovati tudi Državni revizijski komisiji in ministrstvu, pristojnemu za finance.

Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil priporočeno po pošti z vlogo z dne 1. 3. 2017, naročnik pa je, kot je razvidno iz prejemnega pečata, to vlogo prejel dne 2. 3. 2017. Zahtevek za revizijo je vseboval vse sestavine iz prvega odstavka 15. člena ZPVPJN, priloženo mu je bilo tudi dokazilo o plačilu takse iz drugega odstavka 15. člena ZPVPJN, zato je treba šteti, da je bil vloženi zahtevek za revizijo popoln. To pomeni, da se je rok 20 delovnih dni za posredovanje zahtevka za revizijo iztekel dne 30. 3. 2017 in da bi lahko vlagatelj predlog za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika vložil takoj po izteku tega roka, torej od vključno 31. 3. 2017 pa vse do 6. 4. 2017, ko se je iztekel rok 25 delovnih dni iz druge povedi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN. Vlagatelj je prvi predlog za začetek revizijskega postopka posredoval z vlogo z dne 29. 3. 2017, ki jo je priporočeno po pošti oddal 30. 3. 2017, ko molk naročnika še ni nastopil, zaradi česar je njegov prvi predlog preuranjen. Drugi predlog za začetek revizijskega postopka pa je vlagatelj posredoval z vlogo z dne 11. 4. 2017, ki jo je priporočeno po pošti oddal 12. 4. 2017, ko se je že iztekel rok 25 delovnih dni od prejema popolnega zahtevka za revizijo, zaradi česar je njegov drugi predlog prepozen. Državna revizijska komisija je zato oba vlagateljeva predloga za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika zavrgla.

Ob tem je treba pojasniti, da je Državna revizijska komisija 31. 3. 2017, istega dne, ko je prejela prvi vlagateljev (preuranjen) predlog za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika, prejela tudi dopis z dne 30. 3. 2017, s katerim ji je naročnik na podlagi prvega odstavka 29. člena ZPVPJN odstopil vso dokumentacijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila in predrevizijskega postopka. To pomeni, da se je tistega dne (31. 3. 2017) začel revizijski postopek že na podlagi 30. člena ZPVPJN in da sta tudi s tega vidika oba vlagateljeva predloga za začetek revizijskega postopka zaradi molka naročnika brezpredmetna, saj je bistveno, da se je revizijski postopek začel in da je bilo vlagatelju pravno varstvo zagotovljeno v obsegu, kot ga določa ZPVPJN.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki jih je ta označil kot poslovno skrivnost.

Vprašanje pravice do vpogleda v dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila je potrebno presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. Določba 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo in postopek odpiranja ponudb, pa ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov drugačen status. Za ponudbeno dokumentacijo veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov (npr. osebnih), ki so varovani v skladu z zakonom. ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da varuje poslovne skrivnosti ponudnikov. V skladu s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Prav tako tudi šesti odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da dokumentacija o oddanem javnem naročilu ne more biti javna, če vsebuje poslovne skrivnosti ali tajne podatke. To velja tudi v primeru uveljavljanja pravice do vpogleda v ponudbe, saj sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) v prvem odstavku 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost). S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Skladno z drugim odstavkom 39. člena ZGD se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1). Na področju javnega naročanja so podatki, ki so po zakonu javni in jih ponudnik ne more označiti kot poslovno skrivnost, določeni v drugem odstavku 22. člena ZJNVETPS (količina iz specifikacij, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril). Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Naročnik je na ponudnikovo subjektivno oznako poslovnih skrivnosti, s katero so lahko po ponudnikovi presoji označeni tudi manj pomembni podatki, vezan, razen če presodi, da gre za podatke, ki so po zakonu javni.

V zvezi z vprašanjem o pravici do vpogleda v dokumentacijo je treba tudi opozoriti, da njena morebitna kršitev po sprejemu odločitve o oddaji naročila ni take narave, da bi lahko bistveno vplivala na oddajo javnega naročila (prvi odstavek 5. člena ZPVPJN) in praviloma ne more privesti do razveljavitve odločitve o oddaji naročila. Vpogled v druge ponudbe in vpogled v naročnikovo dokumentacijo v zvezi z izbiro najugodnejše ponudbe je namreč dejanje v postopku oddaje naročila, ki časovno in vsebinsko sledi sprejemu odločitve o oddaji naročila. Če je naročnik zakonito izvedel postopek oddaje javnega naročila do izvedbe vpogleda v druge ponudbe oz. je do naročnikovih kršitev (pri varovanju podatkov v ponudbah sodelujočih ponudnikov) prišlo šele po sprejemu odločitve o oddaji naročila, ni potrebe po razveljavitvi predhodno zakonito izvedenega postopka, pač pa je sorazmeren ukrep, da se odpravijo (v kolikor je to sploh še mogoče v postopku pravnega varstva, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo) zgolj kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo.

Uveljavljanje kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je v ZPVPJN tudi posebej urejeno (peti odstavek 31. člena ZPVPJN). Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda v dokumentacijo je razviden iz petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ki določa, da mora vlagatelj v primeru, če dejstev in dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, ne more navesti ali predlagati, ker meni, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze v zvezi z zatrjevano kršitvijo pravice do vpogleda v dokumentacijo. Namen uveljavljanja kršitve pravice do vpogleda je torej v tem, da lahko vlagatelj pripravi zahtevek za revizijo tudi z dejstvi in dokazi (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN), da bi lahko utemeljil in dokazal naročnikove kršitve, ki vplivajo na položaj vlagatelja v postopku oddaje naročila (glej 14. člen ZPVPJN). Vlagatelj ima tako v postopku pravnega varstva po ZPVPJN primarno interes, da doseže razveljavitev odločitve o oddaji naročila (prim. druga alinea prvega odstavka 28. člena ZPVPJN in druga alinea prvega odstavka 31. člena ZPVPJN), in ne, da vpogleda v ponudbeno dokumentacijo drugih ponudnikov (prim. npr. zadeve št. 018-275/2014-5, 018-142/2015-16, 018-176/2015-5, 018-111/2016-80).

Kot je mogoče razumeti vlagatelja, želi vpogledati v naslednje ponudbene dokumente iz ponudbe izbranega ponudnika:

- kataloge,
- dokumente, ki se nanašajo na predmet ponudbe,
- dokumente, ki izkazujejo izpolnjevanje tehničnih zahtev,
- potrdila in certifikate,
- obrazce ponudbe.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta predložil dokument z dne 17. 5. 2016, s katerim je naročnika obvestil, da je dne 11. 3. 2011 sprejel sklep o določitvi poslovne skrivnosti. S sklepom o določitvi poslovne skrivnosti je izbrani ponudnik kot zaupni podatek oz. poslovno skrivnost opredelil celotno ponudbeno dokumentacijo v postopkih javnega naročanja (količina iz specifikacij, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril), vse tehnične specifikacije opreme in podatke o poslovnih partnerjih.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da kot poslovne skrivnosti ni mogoče označiti podatkov v ponudbi, ki odražajo izpolnjevanje tehničnih zahtev naročnika, oz. podatkov, ki se nanašajo na količino iz specifikacij, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke, skupno vrednost iz ponudbe in oceno oz. uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. V zvezi s podatki, ki se nanašajo na količino iz specifikacij, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke, skupno vrednost iz ponudbe in oceno oz. uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, se je treba strinjati z vlagateljem, da jih ni mogoče označiti kot poslovno skrivnost, saj gre za podatke, ki so v drugem odstavku 22. člena ZJN-2 opredeljeni kot javni. Vendar pa vlagatelju, kot je razvidno iz zahtevka za revizijo, vpogled v ta del ponudbe ni bil onemogočen in tudi ni predmet spora med naročnikom in vlagateljem. Sporno pa je vprašanje, ali bi moral biti vlagatelju omogočen vpogled tudi v tisti del ponudbe, ki se nanaša na izpolnjevanje tehničnih zahtev. V zvezi s tem vprašanjem je treba ugotoviti, da del ponudbe, ki se nanaša na izpolnjevanje tehničnih zahtev, v drugem odstavku 22. člena ZJN-2 ni opredeljen kot tisti, ki ne more biti označen kot poslovna skrivnost. V ZJN-2 zato ni podlage, da tehnični del ponudbe ne bi mogel biti označen kot poslovna skrivnost oz. da bi lahko naročnik v primeru, če ponudnik tehnični del ponudbe označi kot zaupnega, to oznako spregledal. Ker sporni deli ponudbe, v katere vlagatelj ni imel vpogleda (gre za kataloge, tehnično dokumentacijo, podatke o tipu, proizvajalcu in kataloški številki, certifikate) niso elementi iz drugega odstavka 22. člena ZJN-2, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel podlage spregledati oznako poslovne skrivnosti, s katero je izbrani ponudnik označil navedene dele ponudbe, oz. da je bil zavezan upoštevati ponudnikovo poslovno skrivnost po subjektivnem merilu.

Državna revizijska komisija je pri odločitvi o tem, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročniku ni mogoče očitati kršitve 22. člena ZJN-2, upoštevala tudi dejstvo, da je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji naročila in da je v njem, poleg domnevnih kršitev, ki se nanašajo na pravico do vpogleda v dokumentacijo, navedel tudi, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje obveznih pogojev iz razpisne dokumentacije in da je ponudbo v tehničnem delu spremenil oz. dopolnil v nasprotju z določili ZJN-2. Čeprav gre glede na dejstvo, da vlagatelj zaradi oznake poslovne skrivnosti ni imel vpogleda v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika, za splošne navedbe, je Državna revizijska komisija v delu, kjer so revizijske navedbe (ob upoštevanju omejenega vpogleda) dovolj konkretizirane, sama vpogledala v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika oz. sama preverila postopek dopolnjevanja njegove ponudbe. V primeru namreč, ko je vlagatelju v celoti onemogočen vpogled v tehnični del ponudbe izbranega ponudnika, mora organ pravnega varstva z namenom zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva preveriti vsaj utemeljenost tistih revizijskih navedb, ki jih vlagatelj glede na omejeno dostopnost dokumentacije lahko opredeli dovolj določno. Takšen način zagotavljanja pravnega varstva je skladen tudi s prakso sodišča Evropske unije, kot izhaja iz zadeve C-450/06; Varec SA proti Državi Belgiji, ki dopušča, da v zaupne dele dokumentacije vpogleda organ pravnega varstva, da bi se na ta način zagotovilo ustrezno ravnovesje med pravico do učinkovitega pravnega varstva in pravico do varovanja zaupnosti podatkov. V konkretnem primeru je v zaupne dele ponudbe izbranega ponudnika na podlagi revizijskih navedb o domnevnih kršitvah (zlasti na podlagi navedb o nezakonito izvedenem postopku dopolnjevanja ponudbe v tehničnem delu) vpogledala Državna revizijska komisija, s čimer je bilo na eni strani zagotovljeno učinkovito pravno varstvo, na drugi strani pa so bili ustrezno zavarovani zaupni podatki o tehničnem delu ponudbe izbranega ponudnika. Ob tem je treba pripomniti, da je Državna revizijska komisija obravnavala zahtevek za revizijo v tem delu ne glede na dejstvo, da se niti izbrani ponudnik niti naročnik nista opredelila do revizijskih navedb o nezakonitem dopolnjevanju oz. spreminjanju ponudbe izbranega ponudnika. Revizijske navedbe so bile namreč v tem delu dovolj določno opredeljene, da bi se lahko tako izbrani ponudnik kot tudi naročnik do njih opredelila. Izbrani ponudnik (kljub temu, da mu je bil zahtevek za revizijo posredovan) ni izkoristil možnosti podaje izjasnitvene vloge, naročnik pa je, kot je razvidno iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, vsebinsko obravnaval izključno očitke, ki so se nanašali na kršitve v zvezi z vpogledom, ne pa tudi očitkov, ki so ne nanašali na nezakonito dopolnjevanje ponudbe oz. spreminjanje ponujenega predmeta.

Kot je razvidno iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, je naročnik v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb pri ponudbi izbranega ponudnika ugotovil formalno nepopolnost, zaradi česar ga je pozval k dopolnitvi ponudbe. Naročnikovo ravnanje v postopku dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe je treba presojati z vidika 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določa, da je formalno nepopolna ponudba tista, ki je pravočasna in ni popolna ali vsebuje napake v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila in se ne vežejo na tehnične specifikacije predmeta naročanja v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, zaradi česar jo lahko ponudnik pod pogoji iz ZJN-2 dopolni ali spremeni. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudbe v tem delu ni treba dopolniti oziroma spremeniti.

Ravnanje s formalno nepopolno ponudbo je določeno v 78. členu ZJN-2, ki v prvem odstavku določa, da naročnik v primeru, če je ponudba formalno nepopolna, zahteva, da jo ponudnik v ustreznem roku dopolni ali spremeni v delu, v katerem ni popolna. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev ali spremembo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni oziroma spremeni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Tretji odstavek 78. člena ZJN-2 ob tem določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali spreminjati:

- svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril,
- tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja,
- tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Naročnik je, kot je razvidno iz dopisa z dne 5. 12. 2016, s katerim je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe, pomanjkljivost ugotovil v tehničnem delu ponudbe. Izbranega ponudnika je namreč opozoril, da je v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev ustrezne tehnične dokumentacije, iz katere je razvidno izpolnjevanje vseh tehničnih zahtev za ponujeno opremo, izbrani ponudnik pa je po ugotovitvi naročnika predložil pomanjkljivo tehnično dokumentacijo. Naročnikov poziv temelji na 2. točki 3. poglavja posebnega dela razpisne dokumentacije (Tehnične specifikacije predmeta javnega naročanja), v kateri je določil:

»Ponujena oprema mora izpolnjevati vse zahteve v popisih opreme. Ponudniki morajo v »PREDRAČUN-popisi opreme« za vso opremo v stolpec »Proizvajalec/tip« navesti proizvajalca in točen tip ponujene opreme, predložiti v ponudbi dokazila o tehničnih lastnostih posameznega elementa ponujene opreme in jih priložiti v istem vrstnem redu, kot so le-ti zahtevani v popisih opreme. Za verodostojno dokazilo o tehničnih lastnostih opreme se šteje katalog, prospekt ali drug ustrezen uraden material s tehničnimi specifikacijami ponujenega elementa opreme oziroma izjava proizvajalca, da ima takšne karakteristike. Ponudnik naj v dokazilu na jasno viden način za vsak element opreme s prosto roko ali drugače označi zaporedno številko, ki je navedena v opisih opreme (oziroma ponudbenemu predračunu) za posamezno zahtevo (postavko). V primeru, da dokazila ne bodo priložena ali ne bodo izkazovala tehničnih lastnosti opreme ali pa bodo v njih nejasnosti, bo naročnik pozval ponudnika k dopolnitvi oz. pojasnilu. V primeru, da ponudnik v dopolnitvi oz. pojasnilu ne bo izkazal zahtevanih tehničnih lastnosti ponujene opreme, bo naročnik njegovo ponudbo izločil iz nadaljnjega postopka.«

Naročnik je, po ugotovitvi o formalni nepopolnosti ponudbe zaradi pomanjkljive tehnične dokumentacije, izbranega ponudnika pozval, naj dopolni ponudbo v naslednjem delu in na naslednji način:

»Laserske sonde morajo biti za večkratno uporabo, luščilec in prikrajševalec za navedene sonde morata imeti možnost sterilizacije, laser mora biti uporaben tudi za endoskopsko ablacijo tkivnih sprememb in incizijo striktur, kot je zahtevano v razpisu. Prosimo za predložitev ustrezne tehnične dokumentacije (prospekti, katalogi…), iz katere bo razvidno zahtevano.«

Naročnik je izbranemu ponudniku v pozivu z dne 5. 12. 2016 postavil tudi rok za dopolnitev ponudbe in ga pri tem izrecno opozoril, da bo v primeru, če ponudbe ne bo dopolnil v postavljenem roku, to izločil iz nadaljnjega postopka.

Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je nadalje razvidno, da je izbrani ponudnik na podlagi naročnikovega poziva svojo ponudbo dopolnil z vlogo z dne 8. 12. 2016. Po pregledu dopolnitve ponudbe je naročnik izbranega ponudnika z dopisom z dne 9. 1. 2017 obvestil, da v zvezi s ponujeno opremo potrebuje še dodatna pojasnila, in sicer na naslednji način:

»Prosimo za nedvoumna pojasnila, kateri/kakšen, kakšnih velikosti, od katerega proizvajalca luščilec in prikrajševalec je ponujen. V osnovni ponudbi vpisanih kataloških številk M006891023012W0 (stripper) in M006872220012B0 (cutter) namreč ni mogoče najti na različnih spletnih straneh različnih ponudnikov ponujenega laserja.«

Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik v vlogi z dne 11. 1. 2017 naročniku pojasnil, kdo je proizvajalec ponujenih luščilcev in prikrajševalcev za sonde, pojasnilu pa je priložil tudi kataloga ponujene opreme.

Državna revizijska komisija po pregledu ponudbe izbranega ponudnika ter pojasnil in dokumentacije, ki jih je ta predložil v postopku dopolnjevanja ponudbe, ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil obrazec predračuna, v katerem je navedel konkretnega proizvajalca ponujenega laserja, tip ponujene opreme in kataloško številko, hkrati pa je v seznamu opreme navedel tudi kataloške številke ponujenih laserskih sond, luščilca ter prikrajševalca za sonde. Ponudbenemu predračunu je izbrani ponudnik priložil katalog istega proizvajalca, ki ga je navedel tudi v obrazcu predračuna, iz kataloga pa je razvidno, da ta proizvajalec pod kataloškimi številkami, navedenimi v predračunu, med drugim ponuja »Fiber Stripper Adjustable« in »Diamond Cutter, Diamond Cutter Cleaving Tool«. Iz ponudbe izbranega ponudnika je torej razvidno, da ponuja luščilec in prikrajševalec za sonde konkretnega proizvajalca, ki ga je navedel v ponudbenem predračunu in od katerega je tudi priložil katalog z ustreznimi kataloškimi številkami ponujenega laserja in pripadajoče opreme.

Kot je bilo že zapisano, je naročnik izbranega ponudnika v prvem pozivu z dne 5. 12. 2016 pozval, naj predloži tehnično dokumentacijo, iz katere bo razvidno, da so ponujene laserske sonde za večkratno uporabo, da imata luščilec in prikrajševalec možnost sterilizacije in da mora biti laser uporaben tudi za endoskopsko ablacijo tkivnih sprememb in incizijo striktur. Izbrani ponudnik je na podlagi navedenega naročnikovega poziva med drugim predložil katalog »Diamond Cleaving Knives« in katalog »MediStrip«, pri čemer pa ni šlo za kataloga istega proizvajalca, kot je bil naveden v ponudbenem predračunu in katerega katalog je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, temveč za kataloga drugega proizvajalca. Navedeno nejasnost je očitno ugotovil tudi naročnik, kar izhaja dejstva, da je izbranega ponudnika ponovno, s pozivom z dne 9. 1. 2017, pozval, naj nedvoumno pojasni, kateri luščilec in prikrajševalec ponuja, kakšne so dimenzije in kdo je proizvajalec. Kot je razvidno iz vloge z dne 11. 1. 2017, s katero je ponovno dopolnil svojo ponudbo, je izbrani ponudnik pojasnil, kdo je proizvajalec ponujenega luščilca in prikrajševalca, pri čemer pa proizvajalec ni bil isti, kot ga je navedel v ponudbenem predračunu. Izbrani ponudnik je ob tem pojasnil, da je k dopolnitvi ponudbe priložil še kataloga za ponujena artikla, ki sta enakovredna kataloškim številkam v ponudbi navedenega proizvajalca in da dejanski proizvajalec ponujenega luščilca in prikrajševalca pokriva vse dimenzije laserskih sond za večkratno uporabo proizvajalca, ki ga je navedel v ponudbenem predračunu.

Glede na opisano dejansko stanje Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi ponudil luščilec in prikrajševalec določenega proizvajalca in da je v dopolnitvi ponudbe naročnika obvestil, da ponuja luščilec in prikrajševalec drugega proizvajalca. Navedeno ravnanje izbranega ponudnika kaže na to, da je v postopku dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudbe prišlo do spremembe dela predmeta ponudbe, saj je izbrani ponudnik prvotno ponujeni luščilec in prikrajševalec določenega proizvajalca zamenjal z luščilcem in prikrajševalcem drugega proizvajalca, ki ga nikjer v prvotni ponudbi oz. v obrazcu ponudbenega predračuna ni navedel. Takšno ravnanje izbranega ponudnika pa ni skladno s tretjim odstavkom 78. člena ZJN-2, ki določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati oz. spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila v smislu zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja, in tudi ne z določbo 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, iz katere izhaja, da odprava formalne nepopolnosti ne sme imeti za posledico zamenjave prvotno ponujenega predmeta naročanja z novim predmetom naročanja.

Ob tem je treba pripomniti, da tako prvi odstavek 78. člena ZJN-2 kot tudi predmetna razpisna dokumentacija prepovedujeta dvakratno pozivanje ponudnika k odpravi formalne nepopolnosti v istem delu, saj je dolžnost naročnika, da v primeru, če ponudnik formalne nepopolnosti po pozivu ne odpravi, njegovo ponudbo izloči iz postopka. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik izbranega ponudnika med drugim pozval, naj predloži tehnično dokumentacijo, iz katere bo razvidno, da imata ponujeni luščilec in prikrajševalec možnost sterilizacije. Izbrani ponudnik pa v prvi dopolnitvi ponudbe ne le da naročniku ni predložil zahtevane tehnične dokumentacije za artikle, kot jih je prvotno ponudil v ponudbenem predračunu, iz katere bi bila razvidna možnost sterilizacije, temveč je predložil novo dokumentacijo za druge artikle, iz katere naročnik ni mogel ugotoviti niti tega, kateri luščilec in prikrajševalec izbrani ponudnik dejansko ponuja. Izbrani ponudnik torej po prvem pozivu naročnika formalne nepopolnosti, ki je bila v pomanjkljivi predložitvi tehnične dokumentacije za ponujeno opremo, ni odpravil na način, kot ga je določil naročnik, zato drugi poziv naročnika k dodatnim pojasnilom ni skladen niti z določbo prvega odstavka 78. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da ponudbo v primeru neustrezne dopolnitve izloči iz postopka, niti z določbo 2. točke 3. poglavja posebnega dela razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik zapisal, da bo v primeru, če ponudnik v dopolnitvi oz. pojasnilu ne bo izkazal zahtevanih tehničnih lastnosti ponujene opreme, njegovo ponudbo izločil iz nadaljnjega postopka.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila v sklopu 18, kot izhaja iz dokumenta, št. 4110-20/2014/426 z dne 10. 2. 2017. Državna revizijska komisija naročniku ob tem v skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN nalaga, da v primeru, če bo nadaljeval postopek oddaje javnega naročila, pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da je izbrani ponudnik v ponudbenem predračunu ponudil luščilec in prikrajševalec določenega proizvajalca in da je v dopolnitvi ponudbe ponudil luščilec in prikrajševalec drugega proizvajalca ter da po prvem pozivu k odpravi formalne nepopolnosti ponudbe ni predložil zahtevane tehnične dokumentacije, iz katere bi bilo razvidno, da v ponudbenem predračunu ponujena luščilec in prikrajševalec izpolnjujeta naročnikove tehnične zahteve.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva. Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je vlagatelj, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN, upravičen do povrnitve potrebnih stroškov postopka pravnega varstva.

Državna revizijska komisija je glede na navedeno vlagatelju na podlagi 70. člena ZPVPJN kot potrebne priznala naslednje opredeljeno navedene stroške:

- strošek plačane takse za revizijski zahtevek v višini 927,20 EUR (vlagatelj je potrdilo o plačilu takse v navedeni višini, ki je skladna s pravnim poukom naročnika, priložil zahtevku za revizijo),
- strošek odvetniške storitve za sestavo zahtevka za revizijo v višini 1.000 točk (prva točka Tarifne številke 40), kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22 % DDV znaša 559,98 EUR,
- izdatke po 11. členu Odvetniške tarife (in sicer 2 % od skupne vrednosti storitve do 1.000 točk in 1 % od presežka nad 1.000 točk) v višini 20 točk, kar ob upoštevanju vrednosti točke in 22% DDV znaša 11,20 EUR.

Državna revizijska komisija je tako vlagatelju kot potrebne priznala stroške v višini 1.498,38 EUR. Razliko do priglašenih stroškov za sestavo zahtevka za revizijo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj za njeno priznanje ni pravne podlage.

Naročnik je vlagatelju priznane stroške v višini 1.498,38 EUR dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po izteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 24. 4. 2017



predsednica senata
Nina Velkavrh, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, Štefanova ulica 5, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Zobarič, d. o. o., o. p., Ferrarska ulica 12, 6000 Koper
- PRO-GEM, d. o. o., Cesta na Brdo 85, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:

- v spis zadeve