018-064/2017 Dom upokojencev in oskrbovancev Impoljca

Številka: 018-064/2017-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 31. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Tadeje Pušnar, kot predsednice senata, ter Boruta Smrdela in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva glede oddaje naročila male vrednosti »Investicijska vzdrževalna dela na objektu čistilne naprave za čiščenje odpadnih vod iz DUO Impoljca« in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ESOT-INVEST, d. o. o., Kersnikova ulica 21, Celje, ki ga zastopa Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DOM UPOKOJENCEV IN OSKRBOVANCEV IMPOLJCA, Arto 13, Sevnica (v nadaljevanju: naročnik), dne 18. 4. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, z dne 8. 3. 2017, se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7. 2. 2017 sprejel sklep o začetku postopka oddaje naročila za »[i]nvesticijska vzdrževalna dela na objektu čistilne naprave za čiščenje odpadnih vod iz DUO Impoljca (v nadaljevanju: naročilo male vrednosti), obvestilo o naročilu za oddajo tega naročila po postopku naročila male vrednosti pa je bilo dne 10. 2. 2017 (s številko objave JN000944/2017-W01) objavljeno na Portalu javnih naročil.

Naročnik je dne 28. 2. 2017 sprejel »Odločitev« številka JN 4300-1/2017-1-Ob (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katere izhaja, da se naročilo male vrednosti odda ponudniku JAVNO PODJETJE KOMUNALA, d. o. o., Naselje heroja Maroka 17, 8290 Sevnica, čigar ponudbo je naročnik izbral kot najugodnejšo (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je bila na Portalu javnih naročil (s številko objave JN000944/2017-ODL01) objavljena dne 2. 3. 2017, v posledici česar se na podlagi tretje povedi desetega odstavka 90. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3) z omenjenim dnem objave šteje za vročeno ponudnikom.

Vlagatelj je dne 9. 3. 2017 na pošto priporočeno oddal zahtevek za revizijo, z dne 8. 3. 2017, skupaj s prilogami (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo), v katerem zatrjuje, da je naročnikova odločitev, da zavrne njegovo ponudbo, ker cena presega zagotovljena sredstva, nezakonita in nepravilna, »obrazložitev naročnika pa ne ustreza standardu obrazloženosti«.

Naročnik je dne 27. 3. 2017 sprejel sklep, številka 4300-1/2017-1, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi vlagateljev zahtevek po povrnitvi priglašenih stroškov iz naslova plačane revizijske takse (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). Naročnik zatrjuje, da je v odločitvi o oddaji naročila jasno zapisal razlog, zaradi katerega je vlagateljeva ponudba nedopustna (ker presega zagotovljena sredstva in »za izbiro njegove ponudbe nima dovolj finančnih sredstev«), pri tem razlogu pa naročnik vztraja.

Naročnik je z dopisoma, ki ju je Državna revizijska komisija prejela dne 29. 3. 2017 oziroma dne 4. 4. 2017, odstopil dokumentacijo o oddaji naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka v zvezi s postopkom oddaje naročila male vrednosti v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 31. 3. 2017 prejela vlagateljevo »Prvo pripravljalno vlogo«, z dne 30. 3. 2017 (v nadaljevanju: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo), v kateri se vlagatelj opredeljuje do naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo, pri čemer »na reviziji vztraja«.

Po proučitvi vse odstopljene dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje in predrevizijski postopek postopka oddaje tega naročila male vrednosti, pa tudi po proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju, skladno z 31. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je najprej opravila predhodni preizkus zahtevka za revizijo v revizijskem postopku, v okviru katerega je (med drugim) preverila tudi, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN (prvi odstavek 31. člena ZPVPJN). Če zahtevek za revizijo poleg ostalih pogojev, določenih v prvem odstavku 31. člena ZPVPJN, izpolnjuje tudi omenjeni pogoj, ga namreč Državna revizijska komisija sprejme v obravnavo (prva poved drugega odstavka 31. člena ZPVPJN). Če Državna revizijska komisija ugotovi, da zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, zahtevek za revizijo (v kolikor tega ni storil že naročnik – primerjaj tretjo alineo prvega odstavka, drugi in tretji odstavek 26. člena ZPVPJN), s sklepom zavrže (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN).

Iz 14. člena ZPVPJN izhaja, da je ena izmed procesnih predpostavk, ki morajo biti izpolnjene, da je ponudnik v postopku javnega naročanja upravičen do pravnega varstva, tudi aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku. Aktivna legitimacija se prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda (prva alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), pa tudi zagovorniku javnega interesa (druga alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Elementa aktivne legitimacije, kot sta določena v prvi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN, morata biti izpolnjena kumulativno.

Vlagatelj ni kateri od zagovornikov javnega interesa, ki lahko pod pogoji, določenimi v 6. členu ZPVPJN, uveljavljajo pravno varstvo javnega interesa v postopku oddaje javnega naročila in so v drugem odstavku omenjenega člena taksativno našteti.

Kot izhaja iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, številka JN 4300-1/2017-1-Z, z dne 23. 2. 2017, in iz njegove priloge »SPISEK PRISPELIH PONUDB«, številka JN 4300-1/2017-1-SP, z dne 23. 2. 2017, je v postopku oddaje tega naročila male vrednosti vlagatelj oddal pravočasno ponudbo. Omenjeni zaključek potrjuje tudi vsebina odločitve o oddaji naročila. V posledici se na podlagi prve povedi drugega odstavka 14. člena ZPVPJN šteje, da je vlagatelj izkazal interes za dodelitev javnega naročila (kot prvi element za priznanje aktivne legitimacije, določen v prvi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN).

Upoštevaje navedeno je potrebno v nadaljevanju odgovoriti še na vprašanje, ali je vlagatelj izkazal, da mu je ali bi mu lahko z domnevno kršitvijo naročnika, ki jo zatrjuje v zahtevku za revizijo, nastala škoda (drugi element za priznanje aktivne legitimacije, določen v prvi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN).

Možnost nastanka škode se v vsakem postopku ugotavlja ob upoštevanju danih konkretnih okoliščin posameznega primera (na primer predmeta naročila, vrste postopka, faze postopka, konkretnih trditev, ki so predmet zahtevka za revizijo in podobno). ZPVPJN za izkaz aktivne legitimacije ne zahteva konkretiziranja škode, ampak zgolj izkaz določene stopnje verjetnosti njenega nastanka. Da pa bi bila možnost nastanka škode verjetna, mora biti podana (vsaj hipotetična) vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo (ali bi utegnilo nastati) zaradi (zatrjevanih) kršitev naročnika. Če med zatrjevanimi kršitvami in možnostjo nastanka škode ni mogoče vzpostaviti vzročne zveze, tudi ni mogoče govoriti o aktivni legitimaciji v smislu 14. člena ZPVPJN.

Pravilo o aktivni legitimaciji je povzeto iz pravovarstvenih direktiv. Direktiva 89/665/EGS, z dne 21. 12. 1989, o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (Uradni list EU, št. L 395/1989), kakor je bila nazadnje spremenjena z Direktivo 2007/66/ES, z dne 11. 12. 2007 (Uradni list EU, št. L 335/2007), v tretjem odstavku 1. člena določa, da države članice zagotovijo, da so revizijski postopki na voljo vsaj osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda. Vsebinsko primerljivo izhaja tudi iz 17. uvodne izjave te direktive in številnih sodb sodišč Evropske unije.

Kot je Državna revizijska komisija zapisala v sklepu, številka 018-202/2015-4, z dne 12. 10. 2015, je iz besedila Direktive 89/665/EGS (primerjaj besedilo v angleški različici, ki se glasi: »an interest in obtaining a particular contract«), bolj »kot iz določbe ZPVPJN razvidno, da je treba pri presoji aktivne legitimacije upoštevati konkretno (obstoječe) naročilo. Z drugimi besedami: v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji naročila, se mora škoda odražati v nezmožnosti pridobitve konkretnega naročila. Vlagatelj mora v zahtevku za revizijo z določeno stopnjo verjetnosti izkazati, da bi bilo v primeru, če naročnik ne bi storil v zahtevku za revizijo navedenih kršitev, konkretno naročilo dodeljeno prav njemu. Zato utemeljevanje aktivne legitimacije z okoliščino, da bi lahko ponudnik naročilo pridobil v morebitnem ponovljenem postopku oddaje javnega naročila, načeloma ne pride v poštev«. Citirano besedilo izpostavljenega sklepa Državne revizijske komisije je pravno relevantno tudi za odločitev o tokratnem zahtevku za revizijo.

Iz Navodil za pripravo ponudbe izhaja, da je merilo za oddajo tega naročila male vrednosti »[n]ajnižja cena za posamezen sklop«, pa tudi, da naročilo ni razdeljeno na sklope. Podatek o tem, da naročilo ni razdeljeno na sklope, je jasno razvidno tudi iz točke II.1.6 obvestilo o naročilu male vrednosti, objavljenega na Portalu javnih naročil. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija štela, da je merilo za oddajo tega naročila male vrednosti cena enovitega naročila in ne »cena za posamezen sklop«.

Upoštevaje razvrstitev po merilu za oddajo naročila male vrednosti ponudba vlagatelja zaseda drugo mesto, takoj za ponudbo izbranega ponudnika.

Kot izhaja iz odločitve o oddaji naročila je naročnik ponudbo vlagatelja, predloženo v postopku oddaje tega naročila male vrednosti, izločil iz obravnave in jo zavrnil kot nedopustno, saj je strokovna komisija naročnika ugotovila, da ta ponudba presega »ocenjeno vrednost in zagotovljena finančna sredstva naročnika iz Sklepa o začetku postopka, številka JN 4300-1/2017-1-S z dne 7. 2. 2017« (drugi odstavek II. poglavja na strani 2).

V posledici bi moral za izkaz ustrezne stopnje verjetnosti nastanka škode (za to, da bi bila podana vsaj hipotetična vzročna zveza med zatrjevanimi kršitvami naročnika in zatrjevanim prikrajšanjem na strani vlagatelja, ki je nastalo ali bi utegnilo nastati zaradi (zatrjevanih) kršitev naročnika) vlagatelj v zahtevku za revizijo kumulativno zatrjevati, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 s tem, ko je:
– ponudbo vlagatelja zavrnil kot nedopustno (prvi odstavek 89. člena ZJN-3, v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3),
in
– ponudbo izbranega ponudnika (zaradi kršitev, ki so enake ali istovrstne razlogu za zavrnitev vlagateljeve ponudbe) označil za dopustno (29. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-3, v povezavi s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3) in jo izbral kot najugodnejšo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo (zlasti zadnja poved drugega odstavka na tretji strani in naslov »VI. Odločitev naročnika, da zavrne ponudbo vlagatelja kot nedopustno ni pravilna in ni zakonita, obrazložitev naročnika pa ne ustreza standardu obrazloženosti« na nadaljnjih straneh) zatrjuje, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 s tem, ko je njegovo ponudbo zavrnil kot nedopustno, ne zatrjuje pa, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika (zaradi kršitev, ki so enake ali istovrstne razlogu za zavrnitev vlagateljeve ponudbe) označil za dopustno in jo izbral kot najugodnejšo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelju tudi v primeru, če bi v zahtevku za revizijo dokazal, da njegova ponudba ne presega »finančn[ih] sredst[ev] naročnika« (iz »Sklepa o začetku postopka, številka JN 4300-1/2017-1-S z dne 7. 2. 2017«), z domnevno kršitvijo naročnika v tem konkretnem postopku naročila male vrednosti ne bi nastala oziroma mu ne bi mogla nastati škoda, saj v zahtevku za revizijo v zvezi s ponudbo, ki je bila po razvrstitvi po merilu za oddajo naročila uvrščena pred njegovo ponudbo, ne zatrjuje, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika (zaradi tega, ker naj bi tudi ta presegala »finančna sredstva naročnika«) označil za dopustno in jo izbral kot najugodnejšo. Glede na navedeno vlagatelj v zahtevku za revizijo ni izkazal, da izpolnjuje drugi element za priznanje aktivne legitimacije, določen v prvi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN.

V posledici vsega doslej navedenega ni slediti vlagatelju v njegovem zaključku, da »gre šteti, da je« […] »izkazal tudi drugo procesno predpostavko – škodo oz. možnost nastanka škode«, […] »[k]er je naročnik ponudbo vlagatelja zavrnil kot nedopustno, pri tem pa ni navedel pravnorelevantnih razlogov« (prvi odstavek na tretji strani zahtevka za revizijo), niti mu ne gre slediti v njegovem zatrjevanju, da bi v primeru, če bi »uspel dokazati, da je njegova ponudba dopustna,« […] »imel možnost izpodbijati naročnikovo odločitev o izbiri« (prvi odstavek na drugi strani opredelitve do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo). Vlagatelju vsebina obrazložitve odločitve o oddaji naročila tudi ne onemogoča, da bi zatrjeval, da je naročnik kršil določbe ZJN-3 s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika (zaradi kršitev, ki so enake ali istovrstne razlogu za izločitev vlagateljeve ponudbe) označil za dopustno in jo izbral kot najugodnejšo, niti mu ne onemogoča, da »uveljavlja z ustavo zagotovljeno pravico do učinkovitega pravnega sredstva« (drugi odstavek na četrti strani zahtevka za revizijo).

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija ugotovila, da v postopku pravnega varstva zahtevka za revizijo ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, zato ga je (ker tega na podlagi tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN ni storil že naročnik) na podlagi tretjega odstavka 31. člena ZPVPJN (v povezavi s prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN) s sklepom zavrgla. Odločitev Državne revizijske komisije o zavrženju zahtevka za revizijo je pravnomočna (šesti odstavek 31. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo od naročnika zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (pravno relevantni del prve povedi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo za povrnitev stroškov na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 18. 4. 2017


Predsednica senata
Tadeja Pušnar, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
– DOM UPOKOJENCEV IN OSKRBOVANCEV IMPOLJCA, Arto 13, 8290 Sevnica
– Odvetniška družba Marovt in partnerji, d. o. o., Rozmanova ulica 12, 1000 Ljubljana
– JAVNO PODJETJE KOMUNALA, d. o. o., Sevnica, Naselje heroja Maroka 17, 8290 Sevnica
– Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
– v spis zadeve, tu