018-048/2017 Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo

Številka: 018-048/2017-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela, kot predsednika senata, ter mag. Gregorja Šebenika in Nine Velkavrh, kot članov senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Okolju prijazne storitve rednega in občasnega čiščenja poslovnih prostorov javne uprave v Ljubljani«, v sklopih 2 ter 3, na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja EES SISTEMI, d. o. o., Ameriška ulica 8, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Klešnik & Logar, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 3. 2017

ODLOČILA

1. Vlagatelju se dovoli vpogled v dele ponudbe izbranega ponudnika (in spremljajoče dokumentacije), in sicer:
- v podatke o referencah, navedene v predloženem ESPD obrazcu pod točko C: Tehnična in strokovna sposobnost, Del IV: Pogoji za sodelovanje,
- v predložena potrdila referenčnih naročnikov, ki se nanašajo na reference, navedene v predloženem ESPD obrazcu pod točko C: Tehnična in strokovna sposobnost, Del IV: Pogoji za sodelovanje.

Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v navedene dele ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelj lahko v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

2. Odločitev o stroških, nastalih z revizijo, se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 6. 10. 2016 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila »Okolju prijazne storitve rednega in občasnega čiščenja poslovnih prostorov javne uprave v Ljubljani« po odprtem postopku, ki ga je razdelil na tri sklope. Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 31. 10. 2016, pod št. objave JN006939/2016, ter dne 2. 11. 2016, pod št. objave 2016/S 211-384309, tudi v Uradnem listu Evropske unije.

Naročnik je dne 19. 1. 2017 izdal dokument »Odločitev o oddaji naročila«, št. 4300-91/2016/36, ki je bil objavljen na Portalu javnih naročil dne 24. 1. 2017 (v nadaljevanju: odločitev o oddaji naročila), iz katerega izhaja, da je za izvedbo predmetnega javnega naročila za sklop 2 in sklop 3 izbral ponudnika TOSA INU d. o. o., Fajfarjeva ulica 33, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Nadalje iz dokumenta izhaja, da je naročnik za sklopa 2 in 3 prejel po štiri pravočasne ponudbe, ki jih je po izvedeni e-dražbi razvrstil glede na postavljeno merilo. Ponudba izbranega ponudnika je bila glede na najnižjo ponudbeno ceno v obeh omenjenih sklopih uvrščena na prvo mesto, medtem ko je bila vlagateljeva ponudba v obeh sklopih uvrščena na drugo mesto.

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, dne 3. 2. 2017, vložil zahtevek za revizijo. V njem predlaga, da se odločitev o oddaji javnega naročila v 2. in 3. sklopu javnega naročila razveljavi, da Državna revizijska komisija naloži naročniku, da vlagatelju dovoli vpogled v tiste dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, v katere mu naročnik ni omogočil vpogleda, ter da se mu povrnejo stroški pravnega varstva. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik dne 30. 1. 2017, na podlagi zahteve za vpogled, omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in ostalo dokumentacijo. Kljub izrecni zahtevi pa mu naročnik, sklicujoč se na oznako poslovne skrivnosti, ni omogočil vpogleda v dele ponudbe izbranega ponudnika, ki izkazujejo najpomembnejša dejstva in iz katerih je razvidno izpolnjevanje pogojev izbranega ponudnika, predvsem razkritje podatkov o referencah. Vlagatelj izpostavlja, da mu je naročnik z omenjenim ravnanjem onemogočil učinkovito uveljavljanje pravnega varstva, vlagatelj pa posledično ne more argumentirano navajati kršitev. Vlagatelj izraža prepričanje, da so reference, ki se nanašajo na javna naročila, javno dostopen podatek, posledično pa ne morejo biti označene kot poslovna skrivnost, kar izhaja tudi iz dosedanje prakse. Naročniku vlagatelj očita še, da je sprejel odločitev o oddaji javnega naročila v nasprotju z načelom transparentnosti ter določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/15; v nadaljevanju: ZJN-3).

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 16. 2. 2017 izjasnil o zahtevku za revizijo. V vlogi izraža mnenje, da je naročnik ravnal v skladu z določbami ZJN-3, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v reference izbranega ponudnika, ki so bile označene kot poslovna skrivnost. Ob tem dodaja, da je naročnik prepoznal, da je potrebno predložene reference šteti tudi za objektivno poslovno skrivnost (ne le subjektivno), ter da je naročnik pravilno ocenil njegovo ponudbo kot dopustno in mu oddal zadevno javno naročilo.

Naročnik je s sklepom, št. 4300-91/2016/49 z dne 23. 2. 2017 (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo), vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen ter zavrnil zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, obenem pa je vlagatelju naložil povrnitev (lastnih) stroškov, ki jih je imel v okviru predrevizijskega postopka. Uvodoma navaja, da vlagatelj ni navedel konkretnih dokazov v zvezi z kršitvijo pravice do vpogleda, zato ni zadostil trditveno-dokaznemu bremenu. Dalje navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v vse tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki so javni v skladu s 35. členom ZJN-3, o poteku vpogleda pa je sestavil uradni zaznamek. Naročnik pojasnjuje, da gre šteti, da je izbrani ponudnik zadostil subjektivnemu kriteriju za obstoj poslovne skrivnosti, s tem ko je k ponudbi priložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti in označil poslovno skrivnost tudi na posameznih dokumentih. Poleg tega reference izbranega ponudnika (po mnenju naročnika) ne predstavljajo javnega podatka, kot ga določa drugi odstavek 35. člena ZJN-3. V podkrepitev svoje interpretacije o zaupnih podatkih oziroma poslovnih skrivnostih se naročnik sklicuje na nekatere odločitve Državne revizijske komisije. Ob tem dodaja, da so bile reference v predmetnem naročilu zahtevane kot dokaz o izpolnjevanju tehničnega pogoja in ne predstavljajo podatkov, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, zaradi katerih bi jih moral naročnik upoštevati kot javen podatek. Izpostavlja še, da je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil celoten obrazec ESPD, kljub temu pa je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v dele ESPD, ki predstavljajo (po mnenju naročnika) javno dostopne podatke, ni pa mu razkril podatkov o predloženih referencah izbranega ponudnika, navedenih v ESPD obrazcu, ter ostalih pojasnil in dopolnitev ponudbe. V zvezi z vlagateljevimi očitki o oddaji predmetnega javnega naročila ponudniku, ki ne izpolnjuje obveznih pogojev iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik navaja, da vlagatelj očitanih kršitev ni konkretiziral, zato se naročnik do njih ne more konkretno izjasniti, jih pa v celoti zavrača, saj je pri pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotovil, da izpolnjuje vse zahtevane pogoje, posledično pa je dopustna.

Naročnik je dne 1. 3. 2017 Državni revizijski komisiji, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, v odločanje odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 15. 3. 2017 opredelil do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnil revizijske navedbe.

Po pregledu vse odstopljene dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih revizijskih navedb o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, s čimer naj bi bila vlagatelju onemogočena pravica do učinkovitega pravnega varstva.

Uvodoma Državna revizijska komisija ugotavlja, da v obravnavanem primeru vlagatelj, v nasprotju z drugačnim stališčem naročnika, določno zatrjuje kršitev pravice do vpogleda, kot posledice naročnikovega (ne)zakonitega ravnanja, in sicer konkretno v podatke, ki se nanašajo na reference izbranega ponudnika. V utemeljitev očitane kršitve naročnika vlagatelj konkretno in jasno navaja tudi relevantna dejstva in dokaze. V posledici navedenega je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi vlagateljevih revizijskih navedb.

Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dne 19. 1. 2017 sprejel odločitev o oddaji naročila, s katero je zadevno javno naročilo oddal izbranemu ponudniku. Vlagatelj je dne 24. 1. 2017 zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika ter v vso korespondenco med naročnikom in izbranim ponudnikom. Iz navedb vlagatelja in naročnika izhaja, da je bil vlagatelju omogočen (omejen) vpogled v ponudbo izbranega ponudnika dne 30. 1. 2017. O poteku vpogleda je naročnik sestavil uradni zaznamek z dne 30. 1. 2017, v katerem je navedel, da je vlagatelj vpogledal v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, in sicer v tiste dele obrazca ESPD, ki kljub oznaki poslovna skrivnost predstavljajo javno dostopne podatke, ter v ostale priloge ponudbe, ki niso bile označene kot poslovna skrivnost. Vlagatelju naročnik ni razkril tistega dela ESPD obrazca, ki se nanaša na predložene reference izbranega ponudnika, saj te (po mnenju naročnika) ne predstavljajo javnega podatka v skladu s 35. členom ZJN-3.

Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je potrebno presojati z vidika 6. člena (načelo transparentnosti) in 35. člena ZJN-3. Iz določil 6. člena ZJN-3 izhaja, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku. Postopki javnega naročanja po tem zakonu so javni, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami obvestil glede javnih naročil na Portalu javnih naročil ali na Portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije. Poleg javnih objav se med drugim transparentnost postopka javnega naročanja zagotavlja tudi s postopkom javnega odpiranja ponudb ter z vpogledom v tiste dele ponudbe in spisovne dokumentacije, ki so skladno z določili ZJN-3 ter pravno prakso Državne revizijske komisije javni. Na podlagi prvega odstavka 35. člena ZJN-3 naročnik ne sme razkriti informacij, ki mu jih gospodarski subjekt predloži in označi kot poslovno skrivnost, kot to določa zakon, ki ureja gospodarske družbe, če ta ali drug zakon ne določa drugače. Naročnik pa mora zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov in varstvo tajnih podatkov, štejejo za osebne ali tajne podatke. Peti odstavek 35. člena ZJN-3 dalje določa, da mora naročnik v primeru, če je izvedel popoln pregled vseh ponudb, po objavi odločitve o oddaji javnega naročila omogočiti vpogled v ponudbo izbranega ponudnika le tistim ponudnikom, ki so oddali dopustno ponudbo. Če naročnik ni opravil popolnega pregleda ponudb, mora omogočiti vpogled vsem ponudnikom. Naročnik ponudniku, ki je v roku treh delovnih dni po objavi odločitve zahteval vpogled, dovoli vpogled v ponudbo izbranega ponudnika najkasneje v treh delovnih dneh od prejema zahteve, razen v tiste dele, ki upoštevaje določbe tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali gre za tajne podatke v skladu z zakonom, ki ureja dostop do tajnih podatkov ali za osebne podatke, ki se varujejo v skladu z zakonom, ki ureja varstvo osebnih podatkov.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1) pojem poslovne skrivnosti določa v 39. členu, v 40. členu pa njeno varstvo. Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost pa se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).

ZJN-3 v drugem odstavku 35. člena izrecno določa, da so javni podatki specifikacija ponujenega blaga, storitve ali gradnje in količina iz te specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe ter vsi tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti pa je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da mu je naročnik nezakonito onemogočil vpogled v informacije o referencah izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot dokazila za izkazovanje postavljenega referenčnega pogoja zahteval »Izpolnjen ESPD obrazec v delu IV: Pogoji za sodelovanje, razdelek C…« ter »Izjavo referenčnega naročnika, iz katere mora biti razvidno izpolnjevanje zahtevanih pogojev«.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v ESPD obrazcu, točka C, Del IV, navedel spisek treh (3) referenc s področja zadevnega javnega naročila, v fazi preverjanja ponudbe pa je naročniku predložil tudi izjave referenčnih naročnikov, ki se nanašajo na omenjene reference. Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da vse tri reference, na katere se v svoji ponudbi sklicuje izbrani ponudnik, predstavljajo referenčne posle, izvedene za subjekte, ki so naročniki v smislu 9. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da so določila ZJN-3 v delu, relevantnem za odločanje o predmetnem sporu (tj. v delu, ki se nanaša na opredelitev javnih podatkov), smiselno podobna določilom prej veljavnega 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), kar glede konkretnega obravnavanega vprašanja utemeljuje uporabo že ustaljene prakse Državne revizijske komisije, nastale na podlagi ZJN-2, tudi ob presoji konkretnega dejanskega stanja po določbah 35. člena ZJN-3.

Državna revizijska komisija dalje pojasnjuje, da je že večkrat zavzela stališče, da se načelo transparentnosti javnega naročanja med drugim udejanja tudi z obveznostjo naročnika, da pošlje v objavo obvestilo o (javnem) naročilu in obvestilo o oddaji (javnega) naročila. Zlasti objava obvestila o oddaji (javnega) naročila je namenjena najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja. V zvezi z javnimi podatki je po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije tako informacija o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja oziroma javni naročnik oddal neko javno naročilo, javna, posledično pa je javen tudi podatek o referenčnem poslu zasebnega subjekta, ki izhaja iz takšnega javnega naročila, saj gre pri tem zgolj za vnovično podajo v preteklosti že javno objavljenih informacij (prim. npr. zadeve, št. 018-205/2012, 018-372/2013 in 018-213/2016). Ob zapisanem Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne gre slediti naročniku, da predložene reference izbranega ponudnika v konkretnem primeru ne predstavljajo javnih podatkov, saj je z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika mogoče ugotoviti, da se vse tri predložene reference nanašajo na referenčne posle, izvedene za subjekte, ki so naročniki v smislu 9. člena ZJN-3, tako pa torej za posle, pri katerih je informacija o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja oziroma javni naročnik oddal neko javno naročilo, javna. Na naveden zaključek ne more v ničemer vplivati sklicevanje naročnika na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-242/2013, kjer je bilo predmet obravnave drugačno dejansko stanje, kot pa je to v obravnavanem primeru. V omenjeni zadevi namreč ni bilo sporno vprašanje vpogleda v (javne) reference izbranega ponudnika, temveč vpogleda v akt o skupnem nastopanju in terminski plan izbranega ponudnika.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kršil določbe 35. člena ZJN-3, v povezavi s 6. členom ZJN-3, s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v podatke o referencah izbranega ponudnika, navedene v ESPD obrazcu, pod točko C: Tehnična in strokovna sposobnost, Del IV: Pogoji za sodelovanje, ter v predložena potrdila referenčnih naročnikov, ki se nanašajo na tam navedene reference.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu predlogu za dovolitev vpogleda ugodila ter na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN naročniku naložila odpravo kršitve na način, da vlagatelju dovoli vpogled v dele ponudbe izbranega ponudnika (in spremljajoče dokumentacije), ki se nanašajo na reference. Vlagatelj lahko v petih delovnih dneh od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika.

O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo (peti odstavek 31. člena ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega in četrtega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, odločila, da se odločitev o stroških, nastalih z revizijo, pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 22. 3. 2017


Predsednik senata:
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.,
predsednik Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Odvetniška družba Klešnik&Logar, o.p., d.o.o., Dalmatinova ulica 7, 1000 Ljubljana,
- TOSA INU d.o.o., Fajfarjeva ulica 33, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška cesta 21, 1000 Ljubljana.

Vložiti:
- v spis zadeve, tu.