018-057/2017 Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta

Številka: 018-057/2017-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in spremembe; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Boruta Smrdela kot predsednika senata, mag. Mateje Škabar kot članice senata in Tadeje Pušnar kot članice senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila »Nakup hemokulturnega sistema z vzdrževanjem in dobava pripadajočega potrošnega materiala«, na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika MIKRO + POLO, d. o. o., Zagrebška cesta 22, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 31. 3. 2017

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 14. 2. 2017, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu, ki ga oddaja po odprtem postopku, dne 31. 5. 2016 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN001982/2016-B01, dne 1. 6. 2016 pa še v Uradnem listu Evropske unije, in sicer pod številko objave 2016/S 104-185276. Dne 29. 8. 2016 je naročnik na portalu javnih naročil objavil, da bo predmetno naročilo dodelil ponudniku Medias International, d. o. o., Leskoškova cesta 9D, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Na podlagi vlagateljevega predloga za spremembo odločitve z dne 6. 9. 2016 je naročnik dne 7. 9. 2016 izdal sklep, s katerim je odločitev o oddaji razveljavil, in sicer zato, ker je ugotovil, da zakoniti zastopnik izbranega ponudnika ni podpisal menične izjave. Dne 15. 9. 2016 je naročnik na portalu javnih naročil ponovno objavil, da bo predmetno naročilo dodelil izbranemu ponudniku. Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila je razvidno, da je naročnik ponudbo izbranega ponudnika ponovno izbral kot najugodnejšo, ker je po preučitvi mnenja banke in sodne prakse ugotovil, da menična izjava za plačilo po menici ni več potrebna in da je zato ponudba izbranega ponudnika dopustna. Zoper odločitev o oddaji naročila z dne 15. 9. 2016 je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-196/2016-5 z dne 14. 11. 2016 ugodila in odločitev o oddaji naročila razveljavila.

Naročnik je dne 1. 2. 2017 objavil novo odločitev o oddaji naročila (dokument št. 091-9-20/16 z dne 1. 2. 2017), iz katere je razvidno, da je predmetno naročilo ponovno dodelil izbranemu ponudniku. V obrazložitvi odločitve o oddaji naročila je naročnik pojasnil, da je izbranega ponudnika pozval k predložitvi pooblastil za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za člane nadzornega sveta, kar je izbrani ponudnik tudi storil, hkrati pa je ponovno pregledal njegovo ponudbo tudi v tehničnem delu in ugotovil, da je izbrani ponudnik v celoti izkazal, da izpolnjuje tudi zahtevo glede procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin in zahtevo glede možnosti odloženega vstavljanja hemokultur v sistem do 24 ur.

Zoper novo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj pravočasno, z vlogo z dne 14. 2. 2017, vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika oceniti kot nedopustno in jo zavrniti. Vlagatelj zatrjuje naslednje nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika:

1. Izbrani ponudnik je predložil izpolnjen ESPD obrazec in obrazec OBR-5, s katerima je dokazoval, da ni bil obsojen za kazniva dejanja, le za L. S., ki je zakonita zastopnica, ne pa tudi za člane nadzornega sveta. V ponovljenem postopku je naročnik izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe, in sicer s podatki oz. pooblastili za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za člane nadzornega sveta. Po mnenju vlagatelja je naročnik s tem ravnal v nasprotju s petim odstavkom 89. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 91/2015; v nadaljevanju: ZJN-3), saj si je v razpisni dokumentaciji pridržal pravico zahtevati predložitev manjkajoče dokumentacije. V sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, je naročnik navedel, da naročnik nima dolžnosti pozvati ponudnika k dopolnitvi ponudbe in da je dolžnost ponudnika, da navede zahtevane podatke. Ker je naročnik zavrnil navedbe izbranega ponudnika, da bi ga moral pozvati k dopolnitvi, pri čemer se je skliceval na to, da te dolžnosti nima več, je jasno, da je zavzel stališče, da v okviru svoje diskrecijske pravice ne bo pozival k dopolnitvam. V ponovljenem postopku pa si je naročnik premislil in izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi, kar ni skladno z načelom enakopravne obravnave in preglednosti. Po mnenju vlagatelja ni dopustno, da naročnik spreminja oz. prilagaja svoje ravnanje in da je ponudbo izbranega ponudnika iz nedopustne spremenil v dopustno.
2. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponujena oprema zagotavljati procesiranje krvi in drugih sterilnih telesnih tekočin. Priložena brošura v ponudbi izbranega ponudnika ne more biti podlaga za izkazovanje zahteve, saj v članku piše, da so testiranje izvedli na aparatu Bactec 9240, ki ni predmet ponudbe izbranega ponudnika, temveč je to Bactec FX400, in ob uporabi stekleničke, ki je steklena in ne plastična. Navedba v brošuri je zato neizkazana za ponujeni predmet naročila, aparat Bactec FX400, in za ponujene stekleničke BD Bactec Peds Plus Plastic, BD Bactec Plus Aerobic Plastic, BD Bactec Plus Anaerobic Plastic in BD Bactec Lytic/10 Anaerobic Plastic. V brošuri je sicer navedeno, da se uporabljajo za sterilne telesne tekočine, vendar te navedbe ne držijo za ponujene stekleničke, temveč za steklene stekleničke, ki niso predmet ponudbe. V navodilih za uporabo ponujenih stekleničk piše, da so te namenjene procesiranju krvi, zato jih ni mogoče uporabiti za procesiranje drugih sterilnih tekočin. Dejstvo, da so stekleničke iz ponudbe namenjene le procesiranju krvi, izhaja tudi iz dokumentov, ki jih je proizvajalec priglasil notifikacijskemu organu »Food and Drug Administration« (v nadaljevanju: FDA). Proizvajalec BD sicer ima tudi stekleničko, s katero lahko procesira tudi sterilne telesne tekočine, in sicer je to steklena steklenička BD Bactec Myco/F Lytic Culture Vials, vendar pa te stekleničke izbrani ponudnik ni ponudil, saj ponuja plastično pediatrično hemokulturno stekleničko. Ponujeni sistem zato zagotavlja procesiranje krvi, ne zagotavlja pa procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin. Izbrani ponudnik ponudbe v tem delu ne more dopolniti, saj bi to pomenilo poseg v tehnične specifikacije in merila, ker je bila plastična steklenička nagrajena z eno točko v okviru meril. Nikjer v ponudbi izbranega ponudnika ne izhaja, da bi ponujena oprema omogočala procesiranje tudi drugih sterilnih tekočin, splošna sklicevanja na ekvivalentnost pa ne zadostujejo, ne da bi ob tem izrecno pisalo, da se to nanaša tudi na procesiranje drugih sterilnih tekočin. Po mnenju vlagatelja se navedba o ekvivalentnosti nanaša le na indikacijo uporabe, kar pomeni, da ponujene stekleničke niso deklarirane za uporabo s sterilnimi tekočinami. V zvezi z navedbami izbranega ponudnika, da proizvajalec BD ponuja produkt BD Bactec FOS Culture Supplement kit, ki pospešuje rast mikroorganizmov v hemokulturni steklenički v primeru, če stekleničko inokuliramo s sterilnimi telesnimi tekočinami in ne s krvjo, vlagatelj navaja, da sama uporaba FOS suplementa ne govori o tem, da je v hemokulturne stekleničke dopustno inokulirati sterilne telesne tekočine. Navodilo za uporabo stekleničk omenja samo kri, pri čemer BD Bactec FOS Culture Supplement kit sploh ni del ponudbe izbranega ponudnika.
3. Naročnik je v razpisni dokumentaciji tudi zahteval možnost odloženega vstavljanja hemokultur v sistem do 24 ur. Izbrani ponudnik se je pri dokazovanju te zahteve skliceval na dokazilo, kjer se nahaja članek, objavljen leta 1996, veliko preden je proizvajalec dal na tržišče aparat Bactec FX400, pri čemer je bil v članku uporabljen aparat Bactec 9240. Izbrani ponudnik se sklicuje tudi na brošuro iz leta 2008, ko na trgu ni bilo niti plastičnih stekleničk niti aparata Bactec FX400. Tudi izjava proizvajalca je datirana na leto 2005 in zato ne more predstavljati ustreznega dokazila. V priloženih navodilih za uporabo ponujenih stekleničk je navedeno, da je treba hemokulture vstaviti v sistem »as soon as possible«, to pa ne omogoča odloženega vstavljanja v sistem. Navedba izbranega ponudnika na predračunu, da je treba stekleničke hemokultur vstaviti v aparat v najkrajšem možnem času, če to ni možno, pa se jih lahko v aparatu shranjuje do 20 ur na 35˚C ali do 48 ur na sobni temperaturi, tudi kaže na to, da »as soon as possible« ne pomeni odloženega vstavljanja. Izbrani ponudnik z lastno navedbo ne more določati, kako se lahko odloženo vstavlja v aparat, dopolnjevanje ponudbe pa v tem delu ni možno, saj bi to pomenilo poseg v tehnične specifikacije. V zvezi z ekvivalentnostjo, na katero se sklicuje izbrani ponudnik, vlagatelj navaja, da to ne velja za možnost odloženega vstavljanja hemokultur in da tudi iz izjave proizvajalca izhaja, da je stekleničke treba vstaviti v aparat čimprej in ne šele po 24 urah, ker se lahko zgodi, da bo rezultat negativen. Izbrani ponudnik ponudbe v tem delu ne more dopolniti, saj bi to pomenilo poseg v tehnične specifikacije.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 21. 2. 2017 opredelil do revizijskih navedb. V vlogi izbrani ponudnik navaja, da je ponudbo dopolnil v skladu s pozivom naročnika in da je naročnik pri tem ravnal v skladu z ZJN-3. Prav tako navaja, da ponujeni sistem izpolnjuje vse tehnične zahteve naročnika, zaradi česar predlaga zavrnitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je s sklepom z dne 6. 3. 2017 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa odgovarja na posamezne revizijske navedbe v zvezi z dopustnostjo ponudbe izbranega ponudnika:

1. Državna revizijska komisija je naročniku dala napotila, naj pri ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika upošteva, da ta ni predložil celotne zahtevane dokumentacije, pomembne za presojo obligatornega izključitvenega razloga, in naj ravna v skladu z določbami ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ki urejajo dopolnjevanje ponudb. Ocena dopustnosti je odvisna od ravnanja naročnika, nikjer pa ni zapisano, da naročnik ne bo dopustil dopolnjevanja ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje zahtev glede nekaznovanosti. Naročnik je ravnal v skladu z navodili Državne revizijske komisije in določil lastne razpisne dokumentacije, zato zahtevek za revizijo v tem delu ni utemeljen.
2. Izbrani ponudnik je že v ponudbi dokazal, da ponujeni hemakulturni sistem s pripadajočim potrošnim materialom zagotavlja procesiranje krvi in drugih sterilnih tekočin. Iz uradne brošure prodajalca BD Diagnostic Systems o seriji aparatov BD Bactec FX izhaja, da se je sam proizvajalec skliceval na članek, zato naročnik meni, da gre za dokazilo, da sistem zagotavlja procesiranje krvi in drugih sterilnih tekočin. V razpisni dokumentaciji je naročnik določil način dokazovanja, izbrani ponudnik pa je predložil uradno brošuro proizvajalca, iz katere je razvidno izpolnjevanje zahteve. Čeprav so testiranje v članku izvedli na drugem aparatu, prospektni material s sklicevanjem na članek nesporno dokazuje izpolnjevanje zahteve po procesiranju drugih sterilnih telesnih tekočin. Proizvajalec je prav na podlagi dejstva, da je Bactec FX ekvivalenten v delovanju s sistemom Bactec 9000, kar zajema tudi procesiranje krvi in drugih sterilnih telesnih tekočin, citiral članek v svojem prospektu, pri čemer je zapisal, da sistem Bactec FX temelji na tehnologiji sistema Bactec 9000. Sistem Bactec FX je bil razvit na podlagi sistema Bactec 9000, je ekvivalenten in ponuja še dodatne prednosti, med obema sistemoma pa ni pomembnejših razlik. Poleg tega je sistem Bactec FX pri FDA uvrščen pod enako oznako kot Bactec 9000. Tudi na promocijskem materialu za plastično stekleničko jasno piše, da so plastične stekleničke ekvivalentne steklenim. Ta stavek se sklicuje na članek, ki ga je predložil izbrani ponudnik in ki prav tako potrjuje ekvivalentnost stekleničk, to pa je razvidno tudi iz dokumentov FDA. Razlika med plastičnimi in steklenimi stekleničkami je zgolj ta, da gre za drugačen material in težo, namen in način uporabe pa sta enaka. Iz dokazila, ki ga je predložil izbrani ponudnik, izhaja tudi, da proizvajalec BD ponuja produkt BD Bactec FOS Culture Supplement kit, ki se uporablja v primeru, ko se stekleničko inokulira s sterilnimi telesnimi tekočinami in ne krvjo. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik vsa potrebna dokazila predložil že v ponudbi, v izjasnitvi pa je skušal le dodatno izkazati neutemeljenost vlagateljevih navedb, pri čemer ponudbe ni dopolnjeval ali popravljal.
3. Naročnik se strinja z izbranim ponudnikom, da je treba hemokulturo po odvzemu čimprej vstaviti v aparat, in sicer nekaj minut po odvzemu ali nekaj ur, če ni možnosti hitrejšega transporta do aparata. Proizvajalec BD je razvil sistem, ki omogoča odloženo vstavljanje hemokultur v aparat. Iz dokazil, ki jih je predložil izbrani ponudnik, izhaja, da ponujeni hemokulturni sistem omogoča odloženo vstavljanje hemokultur v sistem do 20 ur na 35o C ali do 48 ur pri sobni temperaturi. Naročnik še navaja, da že dalj časa uporablja hemokulturna aparata obeh ponudnikov in da je zahteve pripravil tako, da sta lahko ponudbo oddala oba. Edina razlika je, da je zahteval plastične stekleničke, ki pomenijo večjo varnost rokovanja. Naročnik tudi že izvaja odloženo vstavljanje stekleničk kot tudi inokulacijo sterilnih telesnih tekočin. Pri uporabi obeh sistemov je naročnik ugotovil, da med njima ni bistvenih razlik v uspešnosti osamitve bakterij, da bi to upravičevalo razlikovanje med ponudnikoma.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z vlogo z dne 7. 3. 2017 odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 9. 3. 2017 opredelil do sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi se vlagatelj opredeljuje do posameznih naročnikovih trditev in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po pregledu prejete dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja, izbranega ponudnika in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je najprej spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal v skladu z določili ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je izbranega ponudnika pozval, naj ponudbo dopolni z dokumentacijo, na podlagi katere bo izkazano dejstvo nekaznovanosti za vse osebe izbranega ponudnika, ki so člani upravnega, vodstvenega ali nadzornega organa ali ki imajo pooblastila za njegovo zastopanje ali odločanje ali nadzor v njem.

Naročnikovo ravnanje v zvezi z dopolnjevanjem ponudbe izbranega ponudnika je treba presojati z vidika petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki določa, da lahko naročnik v primeru, če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik ponudnika izključiti.

ZJN-3 v šestem odstavku 89. člena ZJN-3 določa, kateri so tisti elementi ponudbe, ki se (razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba) ne smejo dopolnjevati ali popravljati, in sicer so to:

- cena brez DDV na enoto, vrednost postavke brez DDV, skupna vrednosti ponudbe brez DDV (razen kadar se skupna vrednost spremeni kot posledica odprave računske napake)
- ponudba v okviru meril,
- ponudba v delih, ki se vežejo na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila,
- ponudba v delih, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Iz dikcije petega odstavka 89. člena ZJN-3 je razvidno, da je možnost dopolnjevanja, popravljanja ali pojasnjevanja ponudbe odvisna od naročnika – naročnik namreč v primerih, ki so navedeni v petem odstavku 89. člena ZJN-3, od ponudnika lahko zahteva, da predloži manjkajoče dokumente ali jih dopolni, popravi ali pojasni. Glede na dikcijo zakona naročnik ponudnikom ni dolžan omogočiti dopolnjevanja, poprave oz. pojasnjevanja ponudbe, temveč gre za možnost, ki mu jo daje ZJN-3. Pri tem nima popolne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti v skladu z načelom preglednosti in načelom enakopravne obravnave ponudnikov.

Takšna razlaga je skladna tudi s sodno prakso Sodišča EU, npr. v zadevah C-599/10 SAG ELV Slovensko in C-336/12 Manova. Kot je Sodišče EU zapisalo v zadevi C-336/12 Manova, je eden od glavnih ciljev pravil prava EU o javnih naročilih zagotoviti prosti pretok storitev in vzpostaviti neizkrivljeno konkurenco v vseh državah članicah. Temu cilju sta namenjena zlasti načelo enakopravnega obravnavanja ponudnikov in načelo preglednosti. Kot je zapisalo Sodišče EU, načelo enakega obravnavanja in zahteva po preglednosti nasprotujeta pogajanjem med naročnikom in ponudnikom v okviru postopka oddaje javnih naročil, kar pomeni, da predložene ponudbe načeloma ni več mogoče spreminjati niti na pobudo naročnika niti na pobudo ponudnika. Iz tega izhaja, da naročnik od ponudnika, katerega ponudba po njegovi oceni ni natančna ali skladna s tehničnimi specifikacijami iz razpisne dokumentacije, ne more zahtevati pojasnil. Vendar pa, kot je zapisalo Sodišče EU, pravo EU na področju javnih naročil ne nasprotuje temu, da je mogoče podatke v zvezi s ponudbo v nekaterih točkah popraviti ali dopolniti v omejenem obsegu, zlasti če očitno potrebujejo zgolj pojasnitev ali zaradi odprave očitnih materialnih napak. Pri pojasnjevanju oz. odpravljanju očitnih napak pa morajo naročniki upoštevati, da lahko zahtevo po pojasnilih podajo šele po tem, ko se seznanijo z vsemi ponudbami, pri čemer mora biti ta načeloma enako naslovljena na vse ponudnike, ki so v enakem položaju. Poleg tega se mora zahteva nanašati na vse točke ponudbe, ki jih je treba pojasniti, zaradi nje pa ne sme priti do tega, da bi ponudnik predložil ponudbo, ki bi se izkazala za dejansko novo ponudbo. Kot je Sodišče EU izrecno zapisalo, mora naročnik pri uporabi pravice do odločanja po prostem preudarku, ki jo ima glede možnosti, da od ponudnikov zahteva pojasnila ponudbe, ponudnike obravnavati enako in lojalno, tako da zahteva po pojasnilih na koncu postopka izbire ponudb glede na izid tega postopka ne daje vtisa, da je neupravičeno koristila oziroma škodovala enemu ali več kandidatom, na katere je bila naslovljena. Na podlagi navedenih izhodišč je Sodišče EU dopustilo popravo oz. dopolnitev podatkov iz ponudbene dokumentacije, vendar v omejenem obsegu in pod pogojem, da gre za takšne elemente oz. podatke, katerih obstoj je pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb, mogoče objektivno preveriti. Ob tem je Sodišče EU izrecno zapisalo, da bi bil položaj drugačen, če bi razpisna dokumentacija določala, da je treba dokument ali informacijo predložiti, sicer se ponudba zavrže. Naročnik mora namreč ravnati strogo v skladu z merili, ki jih je sam določil.

Iz navedenega je razvidno, da je poprava oz. dopolnitev podatkov v ponudbi v določenem obsegu možna in da mora naročnik pri diskrecijski presoji v zvezi z dopustitvijo dopolnjevanja ponudbe (kar izhaja iz dikcije petega odstavka 89. člena ZJN-3) ravnati pregledno ter do vseh ponudnikov enakopravno, zlasti pa se mora pri tem strogo držati pravil, ki jih je sam vnaprej določil v razpisni dokumentaciji. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila je naročnik v točki 2.24 razpisne dokumentacije (Pregled ponudb, dopolnjevanje, spreminjanje ter pojasnjevanje ponudb) določil:

»Če se bodo zdele informacije ali dokumentacija, ki jo bodo morali predložiti ponudniki, nepopolne ali napačne oziroma če bodo posamezni dokumenti manjkali, si naročnik pridržuje pravico da zahteva, da ponudniki v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je takšna zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti. Naročnik bo v tem primeru od ponudnika zahteval dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar določenega dejstva ne bo mogel preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na takšne elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če ponudnik ne bo predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, bo naročnik ponudnika izključil.«

Naročnik je torej v razpisni dokumentaciji povzel peti odstavek 89. člena ZJN-3, kar pomeni, da je bil tako na podlagi ZJN-3 kot tudi glede na določbe lastne razpisne dokumentacije ponudnike upravičen pozivati k dopolnitvi ponudb, če so bili za to izpolnjeni vsi navedeni pogoji. Dejstvo, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predvidel dopolnjevanje ponudb, pa je razvidno tudi iz točke 2.15 razpisne dokumentacije (Predložitev ponudbe), v kateri je med drugim predvidel, da bo izločil ponudbo, če ta »po opravljenem pregledu in morebitni dopolnitvi ponudbe ni dopustna«.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je naročnik izbranega ponudnika z vlogo z dne 9. 1. 2017 pozval, naj dopolni ponudbo z dokumenti oz. pooblastili za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za člane nadzornega sveta (izpolnjen, podpisan in žigosan ESPD obrazec, ki bo poleg vsebine prvotnega ESPD obrazca ponudnika vseboval tudi manjkajočo navedbo podatkov o članih nadzornega sveta in izpolnjena, podpisana in žigosana pooblastila (OBR-5) za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za člane nadzornega sveta, razen če ponudnik potrdila iz kazenske evidence predloži sam, skladno z navodili iz razpisne dokumentacije pod tč. 3.1). Na podlagi navedenega poziva je izbrani ponudnik z vlogo z dne 11. 1. 2017 dopolnil ponudbo z dodatno izpolnjenim ESPD obrazcem in pooblastili za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za člane nadzornega sveta, hkrati pa je poslal tudi potrdila Okrajnega sodišča v Ljubljani, da izbrani ponudnik, njegova zakonita zastopnica in člani nadzornega sveta niso v kazenskem postopku. Naročnik je po prejemu dodatne dokumentacije pridobil potrdila Ministrstva za pravosodje, iz katerih je razvidno, da člani nadzornega sveta izbranega ponudnika niso bili obsojeni za kazniva dejanja, ki jih določa 75. člen ZJN-3.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe. Dopolnitev ponudbe se je namreč nanašala na preverjanje obstoja izključitvenega razloga, določenega v prvem odstavku 75. člena ZJN-3, kar pomeni, da je do dopolnjevanja prišlo v tistem delu ponudbe, ki nima posebnega statusa (šesti odstavek 89. člena ZJN-3), saj se ne nanaša ne na ponudbeno ceno oz. druga merila ne na tehnične specifikacije ponujenega predmeta. Naročnik dejstev, pomembnih za presojo obstoja izključitvenega razloga nekaznovanosti, ni mogel preveriti sam, brez ustreznih pooblastil, podatki o nekaznovanosti članov nadzornega sveta izbranega ponudnika, ki jih je na podlagi naknadno posredovanih pooblastil pridobil od Ministrstva za pravosodje, pa so tudi objektivno preverljivi. Ker je postopek dopolnjevanja ponudbe ustrezno dokumentiran in ker iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila ni razvidno, da bi bil tudi vlagatelj (kot edini preostali ponudnik) v podobnem položaju kot izbrani ponudnik, tudi ni mogoče ugotoviti, da bi naročnik v postopku dopolnjevanja ponudbe kršil načelo preglednosti ali načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Na navedeno ugotovitev ne morejo vplivati navedbe vlagatelja, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov in preglednosti postopka s tem, ko je v postopku pravnega varstva, ki je bil začet na podlagi zahtevka za revizijo z dne 27. 9. 2016, navedel, da nima dolžnosti pozvati ponudnika k dopolnitvi ponudbe in da je dolžnost ponudnika, da navede zahtevane podatke. Gre namreč zgolj za stališče naročnika, ki ga je zavzel v postopku pravnega varstva, ob presoji utemeljenosti vlagateljevega takratnega zahtevka za revizijo, na podlagi katerega pa ni mogoče presojati zakonitosti naročnikovega ravnanja v postopku dopolnjevanja ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik namreč vse do prejema zahtevka za revizijo z dne 27. 9. 2016 sploh ni bil seznanjen z dejstvom, da ima izbrani ponudnik člane nadzornega sveta, saj tega podatka ni bilo ne v predloženem ESPD obrazcu izbranega ponudnika ne v e-Dosjeju, v katerem je naročnik preverjal obstoj izključitvenih razlogov. Na to okoliščino ga tudi vlagatelj ni opozoril v vlogi »Predlog za spremembo odločitve o oddaji naročila (št. 091-9-9/16 z dne 29.08.2016)« z dne 6. 9. 2016, v kateri je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila izključno zaradi domnevno neustreznega finančnega zavarovanja za resnost ponudbe. Naročnik torej niti v prvotnem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb (pred izdajo odločitve o oddaji naročila z dne 29. 8. 2016) niti v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb (pred izdajo odločitve o oddaji naročila z dne 15. 9. 2016), glede na takrat razpoložljivo dokumentacijo ni bil seznanjen z dejstvom, da bi lahko bila ponudba izbranega ponudnika pomanjkljiva v delu, ki se nanaša na izkazovanje nekaznovanosti za člane nadzornega sveta izbranega ponudnika. Naročnik tako ni mogel ugotoviti, da v ponudbi manjkajo pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za člane nadzornega sveta izbranega ponudnika in tako tudi ni mogel sprejeti odločitve, da izbranemu ponudniku ne bo omogočil dopolnjevanja. Posledično mu tudi ni mogoče očitati, da je v prvotnem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb ravnal drugače in da se je odločil, da možnosti dopolnjevanja ponudbe ne bo izkoristil. Šele v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb, po razveljavitvi odločitve o oddaji naročila z dne 15. 9. 2016, je naročnik na podlagi seznanitve z dejstvom obstoja članov nadzornega sveta izbranega ponudnika in v skladu z navodilom Državne revizijske komisije, da mora v celoti ugotoviti okoliščine, pomembne za presojo obstoja obligatornega izključitvenega razloga, in da naj se odloči, ali bo glede na določbe ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije dopustil dopolnitev ponudbe, izbranega ponudnika pozval, naj dopolni pomanjkljiv ESPD obrazec in predloži pooblastila za pridobitev podatkov iz kazenske evidence za člane njegovega nadzornega sveta. Ker je naročnik v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb dopustil dopolnjevanje ponudbe izbranega ponudnika na podlagi bistveno spremenjenih okoliščin in ker hkrati tudi v vlagateljevi ponudbi ni bilo ugotovljene enake pomanjkljivosti, ki bi zahtevala enako postopanje, Državna revizijska komisija zaključuje, da naročniku v tem delu ni mogoče očitati različnega oz. arbitrarnega postopanja in posledično kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov ter preglednosti postopka.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nedopustna, in sicer zato, ker naj ponujeni hemokulturni sistem ne bi izpolnjeval dveh tehničnih zahtev.

Vlagateljeve revizijske navedbe v tem delu je treba presojati z vidika 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ki določa, da je ponudba dopustna, kadar so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je predložena pravočasno,
- za ponudnika ne obstajajo razlogi za izključitev (75. člen ZJN-3),
- ponudnik izpolni pogoje za sodelovanje (76. člen ZJN-3),
- ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila,
- v zvezi s ponudbo ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija,
- ponudba ni neobičajno nizka,
- ponudba ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

V skladu s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 (pregled in ocenjevanje ponudb ter način oddaje javnega naročila) naročnik odda javno naročilo na podlagi meril, potem ko preveri, da so izpolnjeni naslednji pogoji:

- ponudba je skladna z zahtevami in pogoji, določenimi v obvestilu o javnem naročilu ter v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, po potrebi ob upoštevanju variant iz 72. člena ZJN-3, in
- ponudbo je oddal ponudnik, pri katerem ne obstajajo razlogi za izključitev iz 75. člena ZJN-3 in izpolnjuje pogoje za sodelovanje ter izpolnjuje pravila in merila iz 82. in 83. člena ZJN-3, če so bila določena.

V skladu s 23. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 pomenijo tehnične zahteve specifikacijo v dokumentu, ki opredeljuje zahtevane značilnosti proizvoda ali storitve, kot so ravni kakovosti, okoljskih in podnebnih vplivov, zahteve v zvezi z oblikovanjem, prilagojenim vsem uporabnikom, ter ocenjevanje skladnosti, zahteve v zvezi z delovanjem, uporabo proizvoda, varnostjo ali dimenzijami, vključno z zahtevami v zvezi s proizvodom glede imena, pod katerim se prodaja, izrazoslovjem, simboli, preizkušanjem in preizkusnimi metodami, pakiranjem, označevanjem, uporabo znakov, navodili za uporabnike, proizvodnimi postopki in metodami na posamezni stopnji življenjske dobe blaga ali storitve, ter postopki ocenjevanja skladnosti. S tehničnimi specifikacijami naročnik v skladu z 68. členom ZJN-3 opredeli oz. opiše predmet naročila. Naročnik s tehničnimi specifikacijami točno opredeli lastnosti predmeta javnega naročila oz. specificira zahtevane značilnosti predmeta, kot npr. stopnjo kakovosti, uporabljene materiale, dimenzije, tehnične parametre, proizvodne postopke, okoljske lastnosti, stopnjo varnosti itd. Gre za zahtevane značilnosti predmeta javnega naročila, ki naj bi izražale pričakovanja naročnika glede namena, ki ga želi doseči z izvedbo javnega naročila. Tehnične zahteve mora naročnik določiti ob upoštevanju določbe 68. člena ZJN-3, ki določa, da morajo biti te navedene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, in sicer tako, da vsem ponudnikom zagotavljajo enak dostop do postopka javnega naročanja in da neupravičeno ne ovirajo odpiranja javnih naročil konkurenci. Tehnične specifikacije lahko naročnik določi bodisi v smislu zahtev glede delovanja ali funkcionalnosti bodisi s sklicevanjem na tehnične specifikacije in različne standarde oz. tehnične ocene bodisi s kombinacijo navedenih načinov. Ponudnik mora v svoji ponudbi z vsemi ustreznimi sredstvi in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji, dokazati, da blago izpolnjuje zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik.

Naročnik je tehnične zahteve za predmet javnega naročila določil v obrazcu OBR-11. Tehnični zahtevi za hemokulturni sistem, ki ju v zahtevku za revizijo izpostavlja vlagatelj, je naročnik določil na naslednji način:

»3. Zagotavljati mora procesiranje krvi in drugih sterilnih telesnih tekočin

14. Možnost odloženega vstavljanja hemokultur v sistem do 24 ur«.

V navodilih za izpolnitev obrazca OBR-11 je naročnik določil, da morajo ponudniki v tabeli pri vsaki posamezni zahtevi navesti vrsto dokazila in podatek o tem, kje v priloženi dokumentaciji je mogoče preveriti tehnično lastnost ponujenega sistema. Med možnimi dokazili za izkazovanje tehničnih zahtev je naročnik predvidel tehnično dokumentacijo, prospekte ali priloge.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika (predračun in priloge iz obrazca OBR-13), je ta ponudil hemokulturni sistem, ki je (med drugim) sestavljen iz treh enakih aparatov Bactec FX400 in hemokulturnih stekleničk. V opisu ponujenega sistema je izbrani ponudnik med drugim navedel:

»Sistem kontinuirano spremlja rast mikroorganizmov v stekleničkah hemokultur, ki so bile inokulirane s krvjo in/oz. primarno sterilnimi tekočinami (punktati, CSF,...). […] Potrošni material za aparat so hemokulturne stekleničke, ki so različnih vrst (splošne: aerobne, anaerobne in otroške, ki vsebujejo vezalce antibiotikov; specialne, ki se dodatno jemljejo v primeru suma na fungemijo (glivne) ali prisotnost mikrobakterij v krvi (myco)). Stekleničke so lahko steklene ali plastične.«

Iz predračuna za potrošni material (OBR-15) je nadalje razvidno, da izbrani ponudnik ponuja naslednje stekleničke za hemokulture:

- BD Bactec Peds Plus Plastic
- BD Bactec Plus Aerobic Plastic
- BD Bactec Plus Anaerobic Plastic
- Bactec Lytic/10 Anaerobic Plastic

V obrazcu OBR-11 je izbrani ponudnik navedel, da je izpolnjevanje zahteve glede možnosti procesiranja krvi in drugih sterilnih telesnih tekočin za hemokulturni sistem, ki ga ponuja v ponudbi, razvidno iz 13. in 14. strani dokazila 1. Kot dokazilo 1 je v ponudbi izbranega ponudnika predložen prospekt proizvajalca ponujenega sistema »BD Bactec FX«, v katerem je na 13 strani navedeno:

»Advantageus also for the culture of normaly sterile body fluids from patients receiving antibiotic therapy.«

Na 14. strani prospekta »BD Bactec FX« je pri posameznih medijih (Plus Aerobic/F, Plus Anaerobic/F, Lytic/10 Anaerobic/F, PedsPlus/F) navedeno, da omogočajo procesiranje »from blood or sterile body fluids«.

Iz opisa in prospekta ponujenega sistema je torej razvidno, da proizvajalec hemokulturnega sistema, ki ga ponuja izbrani ponudnik, potrjuje možnost procesiranja krvi in drugih sterilnih telesnih tekočin, na podlagi česar je treba ugotoviti, da je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje tehnične zahteve »Zagotavljati mora procesiranje krvi in drugih sterilnih telesnih tekočin« na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji. Izbrani ponudnik je namreč opisal ponujeni sistem in predložil prospekt proizvajalca, ki je bil v razpisni dokumentaciji izrecno naveden kot eno izmed možnih dokazil za dokazovanje tehničnih zahtev in iz katerega je jasno razvidna možnost procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da prospekt oz. navedbe v njem temeljijo na strokovnem članku iz leta 2000, ko sistem Bactec FX še ni bil dobavljiv, članek pa naj bi temeljil na testiranju aparata Bactec 9240, ki ni predmet ponudbe izbranega ponudnika, in ob uporabi stekleničke, ki je steklena, ne pa plastična. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da se prospekt, ki ga je predložil izbrani ponudnik kot dokazilo 1, nanaša na hemokulturni sistem BD Bactec FX, torej na tip sistema, katerega izbrani ponudnik ponuja v ponudbi. Navedbo v prospektu, da je mogoče s hemokulturnimi sistemi BD Bactec FX poleg krvi procesirati tudi druge sterilne telesne tekočine, je zato treba obravnavati kot uraden podatek proizvajalca o tem, kakšne lastnosti imajo posamezni hemokulturni aparati iz serije BD Bactec FX, ne glede na to, da je prospekt starejšega datuma in da so v opombah navedeni strokovni članki, ki temeljijo na testiranju starejših sistemov proizvajalca. Treba je upoštevati, da izrecna navedba v prospektu proizvajalca o možnosti procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin predstavlja podatek proizvajalca o lastnosti hemokulturnih sistemov serije BD Bactec FX in da ta podatek glede na določbe predmetne razpisne dokumentacije lahko predstavlja dokaz za izpolnjevanje tehnične zahteve. Članek, ki je naveden v opombi, lahko v tem smislu predstavlja le dodatne informacije o delovanju hemokulturnih sistemov proizvajalca, ne more pa pomeniti, da v prospektu opisani sistemi serije BD Bactec FX nimajo lastnosti, ki je v njem izrecno navedena in opisana. Z drugimi besedami: zgolj ker proizvajalec v opombah svojega prospekta navaja članke, ki temeljijo na testiranju njegovih starejših hemokulturnih sistemov, ni mogoče sklepati, da podatki, ki se izrecno nanašajo na ponujeni hemokulturni sistem, niso točni. To toliko bolj velja ob upoštevanju dejstva, da je izbrani ponudnik v izjasnitvi z dne 4. 10. 2016, ki jo vlagatelj v predmetnem zahtevku za revizijo predlaga tudi kot dokaz, predložil izjavo proizvajalca BD Diagnostic Systems, iz katere je razvidno, da so hemokulturni sistemi BD Bactec FX v delovanju ekvivalentni hemokulturnim sistemom BD Bactec 9000. Navsezadnje je tudi v prospektu sistema »BD Bactec FX« navedeno, da je bil hemokulturni sistem BD Bactec FX razvit na podlagi hemokulturnih sistemov BD Bactec 9000, zaradi česar se je treba strinjati z naročnikom, da predloženi dokumenti v ponudbi izbranega ponudnika kažejo na enakovrednost hemokulturnih sistemov BD Bactec FX v primerjavi s sistemi serije Bactec 9000.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da se navedba o možnosti procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin nanaša le na primere, ko se v hemokulturnem sistemu BD Bactec FX uporablja steklene stekleničke, ne pa tudi na primere, ko se uporabljajo plastične stekleničke, ki so predmet ponudbe izbranega ponudnika. Pri tem se vlagatelj sklicuje na navodilo za uporabo plastičnih stekleničk, ki ga je izbrani ponudnik predložil v ponudbi in v katerem je navedeno, da so ponujene stekleničke namenjene za procesiranje krvi.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta predložil tudi dokazilo 12, ki vsebuje navodila za uporabo ponujenih stekleničk. V navodilih je res navedeno, kot zatrjuje vlagatelj, da je glavni oz. osnovni način uporabe stekleničk za procesiranje krvi. Vendar pa zgolj na podlagi tega podatka ni mogoče sklepati, kot to počne vlagatelj, da ponujene plastične stekleničke niso primerne za procesiranje drugih sterilnih telesnih tekočin. Nikjer v navodilih namreč ni navedeno, da ponujene plastične stekleničke ne bi bile ustrezne za procesiranje drugih sterilnih telesnih tekočin. Je pa v navodilih po drugi strani izrecno navedeno, da so plastične stekleničke ekvivalentne steklenim, pri čemer se ta podatek sklicuje na članek »Evaluation of the Performance of BD Bactec Blood Culture Media in Plastic Bottles«, ki ga je izbrani ponudnik priložil tudi izjasnitvi z dne 4. 10. 2016. Kot navaja že naročnik, je v članku zapisano, da je bilo na podlagi testiranja ugotovljeno, da ni nobene statistično zaznane razlike v delovanju med plastično in stekleno stekleničko. Na podlagi podatka o ekvivalentnosti plastičnih in steklenih stekleničk je zato treba pritrditi naročniku, ki navaja, da iz predloženih dokumentov izhaja, da je razlika med stekleničkami le v materialu, namen uporabe pa je v obeh primerih enak. Ker je v prospektu sistema »BD Bactec FX« izrecno navedena možnost procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin in ker je v navodilih za uporabo ponujenih stekleničk navedena ekvivalentnost plastičnih in steklenih stekleničk, je posledično treba ugotoviti, da je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje obravnavane tehnične zahteve na način, kot je bil določen v razpisni dokumentaciji.

V postopku pravnega varstva je seveda mogoče zatrjevati, da navedbe o tehničnih lastnostih ponujenega sistema, ki jih je izbrani ponudnik, v skladu z navodili iz razpisne dokumentacije, podal v ponudbi, niso točne. Vendar pa je vlagatelj v predmetnem zahtevku za revizijo predložil le dokaze, iz katerih je razvidno zgolj to, da je glavni oz. osnovni namen plastičnih stekleničk procesiranje krvi, ne pa tudi, da procesiranje drugih sterilnih telesnih tekočin ne bi bilo možno. Iz podatka, da je glavni oz. osnovni namen plastičnih stekleničk procesiranje krvi (kar je tudi eden od zahtevanih načinov uporabe hemokulturnega sistema), ni mogoče sklepati, da so drugi načini uporabe nemogoči oz. izključeni, temveč zgolj to, da gre za glavni način uporabe in da očitno lahko obstajajo tudi drugi načini uporabe. Že iz dikcije »principal use« je torej mogoče sklepati, da ne gre za izključni način uporabe, temveč le za enega izmed možnih načinov uporabe. Glede na podatek o ekvivalentnosti plastičnih in steklenih stekleničk pa je nadalje mogoče sklepati, da je tudi plastične stekleničke mogoče uporabljati za enake namene kot steklene in da so posledično primerne tudi za procesiranje drugih sterilnih telesnih tekočin, kot je to v prospektu sistema »BD Bactec FX« izrecno navedeno za steklene stekleničke.

Vlagatelj sicer v zahtevku za revizijo zatrjuje, da podatka o ekvivalentni rabi plastičnih in steklenih stekleničk ni mogoče razlagati na način, da se nanaša tudi na vidik možnosti procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin. Vendar pa, kot je bilo že navedeno, vlagatelj ni predložil dokazil, iz katerih bi bilo razvidno, da procesiranje drugih sterilnih telesnih tekočin v ponujenih stekleničkah izbranega ponudnika ni možno (iz predloženih dokazil izhaja le to, kaj je glavni oz. osnovni namen plastičnih stekleničk), niti ni predložil dokazil, iz katerih bi bilo razvidno, da podatka o ekvivalentni rabi plastičnih stekleničk, ki izhaja tako iz navodil za uporabo kot tudi iz predloženega strokovnega članka, ni dopustno aplicirati na zmožnost procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin. Svoje revizijske navedbe v tem delu vlagatelj utemeljuje z argumentacijo, da je dopustno medicinske pripomočke uporabljati le v skladu s predvidenim namenom uporabe, ki je določen v navodilih za uporabo. Vendar pa iz navodil za uporabo ponujenih stekleničk ne izhaja, da bi bilo procesiranje krvi edini možni način uporabe, temveč le, da je to glavni oz. osnovni način uporabe. Poleg tega je treba opozoriti, da je treba vprašanje dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika presojati z vidika določil ZJN-3 in razpisne dokumentacije, ki pa je kot možne dokaze za izkazovanje tehnične ustreznosti ponujenega sistema dopuščala ne le navodila za uporabo, temveč tudi prospekte proizvajalcev. Zato ob upoštevanju pravil javnega naročanja in določil predmetne razpisne dokumentacije glede vprašanja dopustnosti ponudbe ni mogoče zavzeti stališča, da so relevantna zgolj navodila za uporabo, saj ima v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tudi brošura oz. katalog proizvajalca enako dokazno vrednost.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil prospekt »BD Bactec FX«, ki se nanaša na enak tip naprav, kot je ponujeni sistem, in iz katerega izrecno izhaja, da ta ob uporabi v prospektu navedenih steklenih stekleničk omogoča procesiranje drugih sterilnih telesnih tekočin. Ker je izbrani ponudnik za plastične stekleničke predložil navodila za uporabo, v katerih je potrjena ekvivalentnost plastičnih stekleničk, in ker hkrati niti v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika niti v dokazilih, ki jih je predložil vlagatelj, ni podatka o nezmožnosti procesiranja drugih sterilnih telesnih tekočin ali neustreznem sklicevanju na ekvivalentnost, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbo izbranega ponudnika v tem delu ocenil kot tehnično ustrezno in dopustno.

Podobno kot za zahtevo glede možnosti procesiranja krvi in drugih sterilnih telesnih tekočin je mogoče ugotoviti tudi za zahtevo glede možnosti odloženega vstavljanja hemokultur v sistem do 24 ur. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo zatrjuje, da prospekt proizvajalca ne more predstavljati izkazovanja možnosti odloženega vstavljanja in da je v navodilih za uporabo ponujenih stekleničk navedeno, da je treba hemokulture vstaviti v sistem »as soon as possible«, kar naj bi po vlagateljevem mnenju pomenilo, da je možnost odloženega vstavljanja izključena.

Kot je razvidno iz ponudbe izbranega ponudnika, je ta v obrazcu OBR-11 navedel, da je izpolnjevanje zahteve glede možnosti odloženega vstavljanja hemokultur v sistem do 24 ur, razvidno iz 12. strani dokazila 1 in iz dokazila 13. V dokazilu 1 oz. prospektu ponujenega sistema »BD Bactec FX« je na 12. strani navedeno:

»Proven delayed vial entry capabilities for up to 20 hours pre-incubation at 35o C, or up to 48 hours storage at room temperature.«

V dokazilu 13 je izbrani ponudnik predložil še izjavo proizvajalca ponujenega sistema BD Diagnostic Systems, ki se nanaša na sisteme Bactec 9000 in iz katere je razvidno, kakšno obdobje odloženega vstavljanja hemokultur v sistem zagotavljajo posamezni mediji (pri čemer je za vse medije zapisano, da omogočajo odloženo vstavljanje do 48 ur pri sobni temperaturi). Čeprav se izjava nanaša na sisteme Bactec 9000, pa je v povezavi z že citirano izjavo proizvajalca BD Diagnostic Systems, da so hemokulturni sistemi BD Bactec FX v delovanju ekvivalentni hemokulturnim sistemom BD Bactec 9000, in v povezavi s podatkom iz prospekta »BD Bactec FX«, da je bil hemokulturni sistem BD Bactec FX razvit na podlagi hemokulturnih sistemov BD Bactec 9000, treba ugotoviti, da je iz dokazil, ki jih je predložil izbrani ponudnik, razvidno, da ponujeni hemokulturni sistem Bactec FX400 izpolnjuje zahtevo po možnosti odloženega vstavljanja hemokultur v sistem do 24 ur.

Glede vlagateljevih pomislekov, da prospekt proizvajalca ne more predstavljati ustreznega dokazila za izkazovanje citirane tehnične zahteve, saj naj bi bil prospekt izdan pred izdajo aparata Bactec FX400 na tržišče, pri podatku o možnosti odloženega vstavljanja pa naj bi bil naveden članek iz leta 1996, ki temelji na testiranju aparata Bactec 9240, je treba podobno kot zgoraj ugotoviti, da gre za uradni prospekt oz. katalog proizvajalca, ki se nanaša na sisteme iz serije BD Bactec FX, ki ga je izbrani ponudnik tudi ponudil v ponudbi. Tudi v tem primeru je zato treba ugotoviti, da je mogoče navedbo o možnosti odloženega vstavljanja hemokultur v sistem obravnavati kot uraden podatek proizvajalca o tem, kakšne lastnosti imajo hemokulturni sistemi serije BD Bactec FX. Ne glede na to, da je v opombi naveden strokovni članek, ki temelji na testiranju starejših sistemov proizvajalca, je treba upoštevati, da izrecna navedba v prospektu proizvajalca o možnosti odloženega vstavljanja hemokultur v sistem predstavlja podatek proizvajalca o lastnosti hemokulturnih sistemov serije BD Bactec FX in da ta podatek glede na določbe predmetne razpisne dokumentacije lahko predstavlja dokaz za izpolnjevanje tehnične zahteve. Članek iz opombe lahko, kot je bilo že zapisano, predstavlja le dodatne informacije o delovanju hemokulturnih sistemov proizvajalca, ne more pa pomeniti, da v prospektu opisani sistemi iz serije BD Bactec FX nimajo lastnosti, ki je v njem izrecno navedena in opisana. Tudi v tem primeru je treba upoštevati, da prospekt sistema »BD Bactec FX« vsebuje podatek o tem, da so bili hemokulturni sistemi iz serije BD Bactec FX razviti na podlagi hemokulturnih sistemov BD Bactec 9000, in da je izbrani ponudnik dodatno predložil še izjavo proizvajalca BD Diagnostic Systems, iz katere je razvidno, da so hemokulturni sistemi BD Bactec FX v delovanju ekvivalentni hemokulturnim sistemom BD Bactec 9000.

Vlagatelj tudi v tem delu svoje trditve utemeljuje z navedbo, da je izbrani ponudnik ponudil plastične stekleničke in da v navodilih za njihovo uporabo piše, da morajo biti vstavljene v sistem »as soon as possible«. Čeprav je v navodilih za uporabo ponujenih stekleničk navedeno, da morajo biti vstavljene v sistem takoj, ko je to možno, Državna revizijska komisija na podlagi pregleda ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika ugotavlja, da ta navedba ne more pomeniti neizpolnjevanja zahteve po zagotovitvi možnosti odloženega vstavljanja v sistem do 24 ur. Izbrani ponudnik je namreč, kot ugotavlja tudi vlagatelj, v prilogi obrazca OBR-15 opisal ravnanje s ponujenimi stekleničkami na naslednji način:

»Stekleničke hemokultur je potrebno v kar najkrajšem času vstaviti v aparat. Če to ni možno, se jih lahko do vstavitve v aparat, shranjuje do 20 ur na 35 C ali do 48 ur na sobni temperaturi.«

Tudi v predloženi izjavi proizvajalca ponujenega sistema BD Diagnostic Systems, ki se sicer nanaša na sisteme Bactec 9000, je navedeno, da je treba stekleničke po odvzemu vstaviti v aparat takoj, ko je to mogoče, v primerih, kadar to ni mogoče, pa stekleničke zagotavljajo možnost odloženega vstavljanja do 48 ur pri sobni temperaturi. Dikcije »as soon as possible« iz navodil za uporabo stekleničk torej ni mogoče razumeti na način, da izključuje možnost odloženega vstavljanja v sistem, saj, kot utemeljeno opozarja naročnik, je treba hemokulturo po odvzemu krvi ali sterilnih tekočin čimprej vstaviti v aparat, kar pomeni takoj, nekaj minut po odvzemu ali nekaj ur, če ni možnosti hitrejšega transporta do aparata, pri čemer je proizvajalec BD Diagnostic Systems razvil sistem, ki omogoča odloženo vstavljanje v sistem.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil prospekt proizvajalca BD Diagnostic Systems, ki je bil v razpisni dokumentaciji določen kot eno izmed možnih dokazil za izkazovanje tehničnih zahtev. Iz prospekta, ki se nanaša na serijo aparatov BD Bactec FX (aparat iz te serije pa je tudi predmet ponudbe izbranega ponudnika), je razvidno, da ponujeni aparat zagotavlja možnost odloženega vstavljanja hemokultur v sistem do 20 ur pri temperaturi 35o C in do 48 ur pri sobni temperaturi ob uporabi steklenih stekleničk, navedenih v prospektu. Ker iz navodil za uporabo ponujenih stekleničk izhaja, da so plastične stekleničke ekvivalentne steklenim in ker je v navodilih naveden le podatek o čimprejšnji vstavitvi stekleničk v sistem, česar v povezavi z drugimi ponudbenimi dokumenti ni mogoče razlagati kot nezagotavljanja možnosti odloženega vstavljanja, vlagatelj pa tudi ni predložil dokazov, ki bi izkazovali, da je možnost odloženega vstavljanja v sistem s tem izključena, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve določil ZJN-3 in lastne razpisne dokumentacije, ko je ponudbo izbranega ponudnika v tem delu ocenil kot tehnično ustrezno in dopustno.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot dopustno, zato je zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 31. 3. 2017

predsednik senata
Borut Smrdel, univ. dipl. prav.
predsednik Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Univerza v Ljubljani, Medicinska fakulteta, Vrazov trg 2, 1000 Ljubljana
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 50, 1000 Ljubljana
- Medias International, d. o. o., Leskoškova cesta 9D, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za javno upravo, Tržaška 21, 1000 Ljubljana

Vložiti:
- v spis zadeve